Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 25 августа 2009 г. N 05АП-3658/2009

г. Владивосток

Дело

25 августа 2009 г.

N А51-11017/2008 8-320 N 05АП-3658/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 20 августа 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 августа 2009 года

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Т.А. Солохиной

судей: Е.Л. Сидорович, Г.А. Симоновой

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Оноприенко О.А.

при участии:

от ОАО Дальзавод: Боровская М.С. по доверенности от 18.08.2009 со специальными полномочиями сроком на 1 год,

от ИФНС России по Ленинскому району г.Владивостока: не явились, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по Ленинскому району г.Владивостока

на решение от 19 июня 2009 года

судьи О.В. Голоузовой

по делу N А51-11017/2008 8-320 Арбитражного суда Приморского края,

по заявлению ОАО Дальзавод

к ИФНС России по Ленинскому району г.Владивостока

о признании недействительными решений,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Дальзавод" (далее - "Заявитель", "Общество", "Налогоплательщик", ОАО "Дальзавод") обратилось в Арбитражный суд Приморского края к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Владивостока (далее - Инспекция, Налоговый орган, ИФНС России по Ленинскому району г.Владивостока) с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ, о признании недействительными решений: N 1030 от 15.09.2008 г. - в части отказа в подтверждении налогового вычета по НДС в сумме 2 760 765,57 руб., N 24329 от 15.09.2008 г. - в части отказа в подтверждении налогового вычета по НДС в сумме 2 760 765,57 руб., привлечения к налоговой ответственности в сумме 795268,86 руб. и начисления пеней в сумме 411 551,18 руб.

Решением от 19 июня 2009 года суд удовлетворил заявленные требования в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, Налоговый орган обжаловал его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе Инспекция указала, что по итогам 9 месяцев 2007 года в результате финансово-хозяйственной деятельности ОАО "ХК Дальзавод" был получен убыток в сумме 94.185.183, 00 руб., что, по мнению Налогового органа, свидетельствует о наличии иной цели, чем получение прибыли по заключенным ОАО "ХК Дальзавод" сделкам купли-продажи имущества с ООО "Покровск" и ООО "Консалт-ДВ".

Инспекция указала на взаимозависимость контрагентов Заявителя: акционерного общества Холдинговая компания "Дальзавод" (далее по тексту ОАО ХК "Дальзавод"), ООО "Консалт-ДВ", рыболовецкого колхоза "Огни Востока" (далее р/к "Огни Востока), ООО "Покровск" по сделкам купли-продажи недвижимости, а также совершение ими согласованных действий, направленных на неправомерное возмещение НДС в оспариваемой сумме из бюджета.

Согласно жалобе, ООО "Покровск", ООО "Консалт-ДВ" какая-либо иная (кроме сделок купли-продажи рассматриваемого имущества) деятельность, направленная на систематическое получение прибыли, не ведется, данные организации являются фирмами-однодневками, у которых отсутствует необходимое количество персонала и необходимые производственные мощности.

На основании указанных доводов Инспекция просит решение суда первой инстанции по настоящему делу отменить, вынести новый судебный акт об удовлетворении заявленных Обществом требований.

От Общества в материалы дела поступили письменные возражения на апелляционную жалобу, из содержания которых следует, что с доводами жалобы Заявитель не согласен, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Доводы возражений на апелляционную жалобу представитель Общества поддержал в судебном заседании.

Извещенный надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы Налоговый орган своего представителя в судебное заседание не направил. Принимая во внимание неявку стороны, коллегия на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрела дело в ее отсутствие по имеющимся в материалах дела документам.

Из материалов дела коллегией установлено следующее.

Общество является плательщиком налога на добавленную стоимость в соответствии с главой 21 НК РФ.

ОАО "Дальзавод" представило в налоговый орган по месту учета налоговую декларацию по НДС за ноябрь 2007 года. Согласно данной декларации налоговая база составила 12 615 905 руб., из них НДС 2 221 394 руб., налоговые вычеты - 4 058 144 рубля, в том числе 2 760 765,57 руб. оплаченные в адрес ООО "Консалт-ДВ" и ООО "Покровск" за приобретенное недвижимое имущество. По данным декларации Обществом была также заявлена льгота 18 155 200 руб., из них по судоремонту БАТМ "Хотин" 17 969 402 руб., в применении которой было отказано Налоговым органом и начислен НДС в сумме 3 234 492,36 руб. К возмещению из бюджета Обществом заявлено 1 836 750 руб.

В ходе камеральной налоговой проверки Налоговый орган установил, что Налогоплательщик по договору б/н от 14.05.2007 г. приобрел в собственность у ООО "Консалт-ДВ" недвижимое имущество, расположенное по адресу г. Владивосток, улица Дальзаводская, 2 на общую сумму 11 132 000 рублей (в т.ч. НДС - 1 698 102 руб.); по договору .N 17/02 от 26.04.2007 г. приобрел в собственность у ООО "Покровск" недвижимое имущество, расположенное по адресу г. Владивосток, улица Дальзаводская, 2 на общую сумму 6 966 350 рублей (в т.ч. НДС - 1 062 663,57 руб.)

Приобретенная собственность было принята Налогоплательщиком к учету в соответствии с актами приема-передачи от 26.04.2007 г. и товарными накладными.

Оплату приобретенного имущества Налогоплательщик произвел за счет заемных средств в размере, полученных по договору беспроцентного займа от 17.12.2007, заключенному с р/к "Огни Востока", председателем которого является Д.В.Дремлюга, который одновременно является и учредителем ОАО "Дальзавод".

Изначально правообладателем всех объектов недвижимости, приобретенных Налогоплательщиком у ООО "Консалт-ДВ", являлось ОАО "ХК "Дальзавод", в отношении которого определениями Арбитражного суда Приморского края от 08.01.2002, 05.12.2002 по делу N А51-9519/2001 9-112 введена процедура банкротства - внешнее управление сроком до 10.01.2009 и которое в ноябре 2006 совершило сделку по продаже этих объектов в пользу ООО "Покровск" и ООО "Консалт-ДВ", которые впоследствии реализовали указанные объекты ОАО "Дальзавод".

Налоговым органом была установлена взаимозависимость контрагентов, совершение ими согласованных действий, направленных на неправомерное возмещение НДС из бюджета в связи с тем, что ОАО "ХК "Дальзавод" не полностью уплачивает начисленные налоги, ООО "Консалт-ДВ" и ООО "Покровск" являются покупателем и продавцами формально, договор займа не несет экономической выгоды для р/к "Огни Востока", все расчеты по сделкам проходили с использованием одного банка - ОАО АКБ "Приморье", ОАО "ХК "Дальзавод" и ОАО "Дальзавод", находятся по одному адресу: г. Владивосток, улица Дальзаводская 2, так же как и приобретенное Налогоплательщиком имущество.

Налоговый орган также полагает, что на взаимозависимость участников сделок указывает и то обстоятельство, что руководитель налогоплательщика ОАО "Дальзавод" Мачехин В.В. до 30.04.2007 работал заместителем директора по финансам и экономике в ОАО "ХК "Дальзавод", руководитель и учредитель ООО "Консалт-ДВ" - Захряпин И.Н. якобы работал в р/к "Огни Востока", а учредитель ООО "Покровск" Марченко П.П. является учредителем РК "Огни Востока".

По результатам камеральной проведенной налоговой проверки Налоговым органом было вынесены решения от 15.09.2008 N 24329 о привлечении к налоговой ответственности и решение N1030 об отказе в возмещении НДС, которыми ОАО "Дальзавод" было отказано в применении льготы согласно п.п.23 п.2 ст.149 НК РФ в сумме 17 969 402 руб., а также отказано в возмещении НДС из бюджета за ноябрь 2007 года в сумме 1 836 750 руб.

Частично не согласившись с вынесенными Налоговым органом решениями, Общество обратилось с заявлением о признании их недействительными в арбитражный суд, который удовлетворил заявленные требования.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, возражениях на нее, коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации (п. 2 ст. 171 НК РФ).

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 НК РФ и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с п. 1 ст. 176 НК РФ в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 НК РФ, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями статьи 176 НК РФ.

Из изложенного выше следует, что для подтверждения права на налоговый вычет и, соответственно, возмещение НДС налогоплательщик должен представить надлежащим образом оформленные счета-фактуры, предъявленные ему при приобретении товаров (работ, услуг, имущественных прав) на территории Российской Федерации, документы, подтверждающие факт постановки на учет данных товаров (работ, услуг, имущественных прав), соответствующие первичные документы.

В соответствии с п. 1 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету.

Пунктом 5 ст. 169 НК РФ установлен обязательный перечень сведений, которые должна содержать счет-фактура. В соответствии с п. 6 ст. 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации. В силу п. 2 ст. 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 ст. 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Руководствуясь вышеуказанными нормами, рассмотрев материалы дела, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что материалами дела подтверждаются факт реального осуществления Обществом хозяйственных операций при заключении договоров купли-продажи недвижимости с ООО "Консалт-ДВ" и ООО "Покровск", а также представления Заявителем всех документов, служащих основанием для предъявления к возмещению НДС, уплаченного в составе стоимости приобретенных товаров у вышеуказанного контрагента (актов приема -передачи, товарных накладных, счетов-фактур).

Факт представления Обществом в Налоговый орган всех документов, необходимых в соответствии с Налоговым кодексом РФ для получения права на применение налоговых вычетов, Инспекцией не оспаривается.

Коллегия также поддерживает и вывод суда первой инстанции о том, что доводы Налогового органа о реализации Налогоплательщиком схемы незаконного возмещения из бюджета НДС не подтверждены какими-либо доказательствами.

В соответствии с п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление Пленума ВАС N 53) под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В силу пунктов 3, 4 Постановления Пленума ВАС N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно п. 6 указанного Постановления ВАС N 53 не могут сами по себе являться основанием для признания налоговой выгоды необоснованной такие обстоятельства, как создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции, неритмичный или разовый характер хозяйственных операций, взаимозависимость участников сделок, осуществление расчетов с использованием одного банка, осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика, осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций, использование посредников при осуществлении хозяйственных операций. Однако в совокупности или взаимосвязи с иными обстоятельствами данные обстоятельства могут быть признаны свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Пунктом 2 Постановления Пленума ВАС N 53 установлено, что при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ. В силу ст. 71 НК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии с положениями ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

Таким образом, получение налоговой выгоды может быть признано судом необоснованным в том случае, если налоговым органом будут доказаны следующие обстоятельства (или одно из них): учет для целей налогообложения операций не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, получение налоговой выгоды вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельностью, наличие обстоятельств, перечисленных в пункте 5 Постановления Пленума ВАС N 53 в совокупности с иными обстоятельствами, в частности, перечисленными в пункте 6 данного Постановления, неисполнение контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязательств при условии, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом, а также направленность деятельности налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Рассмотрев апелляционную жалобу Инспекции, материалы дела, оценив представленные сторонами доказательства, коллегия пришла к выводу о том, что Налоговым органом не доказано наличие в действиях Общества перечисленных выше обстоятельств.

Коллегия не согласна с доводом апелляционной жалобы о том, что сделки купли-продажи недвижимости, совершенные Обществом с ООО "Консалт-ДВ", ООО "Покровск" являются формальными и не связаны с реальной хозяйственной деятельностью данных предприятий.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ, имеющейся в материалах дела, ООО "Консалт-ДВ" было зарегистрировано в качестве юридического лица 28 сентября 1999 года Администрацией Фрунзенского района г.Владивостока, о чем ИМНС по Фрунзенскому району г.Владивостока 01 июля 2004 года внесена запись в Единый государственный реестр юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1042504361130. С 09.10.2006 года руководителем ООО "Консалт-ДВ" является Захряпин Игорь Николаевич.

Согласно Уставу ООО "Консалт-ДВ" основными видами деятельности данного предприятия являются промышленное рыболовство и промышленное рыбоводство, в том числе, приобретение в собственность и эксплуатация судов, судоходная деятельность, судостроение (согласно п. 2.2.13 Устава), проведение судомонтажных и судоремонтных работ, ремонт судового электрооборудования и радиооборудования (пункт 2.2.14 Устава), эксплуатация промыслового и транспортного флота, организация и проведение его ремонта, переоборудование и модернизация судов (пункт. 2.2.27 Устава).

В соответствии с письмом Инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Владивостока от 17.04.2008 N 14-19/002629дсп, ООО "Консалт-ДВ" к категории налогоплательщиков, представляющих "нулевые балансы" или не представляющих налоговую отчетность в налоговый орган не относится, исчисляет и уплачивает налог на добавленную стоимость. Последняя отчетность по НДС представлена за декабрь 2007.

Как следует из материалов дела, ООО "Покровск" создано в 2004 году, в письме ИФНС России по Первомайскому району N 12-10/00550 от 28.02.2008 г. указаны сведения о наличии производственных мощностей и основных средствах ООО "Покровск", по данным письма основные средства ООО "Покровск" в 2006 году составляют 22 866 000 руб., что противоречит выводам налогового органа по Ленинскому району об отсутствии у данного юридического лица основных средств. Кроме того, в данном письме содержится информация о налоговой отчетности, которая представлялась с момента регистрации и по 2007 год, в налоговых декларациях была отражена налоговая база и налоговые вычеты, отчетность "нулевой" не являлась.

Как разъяснено Постановлением Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума Высшего Арбитражного суда РФ N 8 от 01.07.1996 года "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных организаций, предусмотренных законом, наделены общей правоспособностью и могут осуществлять любые виды предпринимательской деятельности, не запрещенные законом, если в учредительных документах таких коммерческих организаций не содержится исчерпывающий (законченный) перечень видов деятельности, которыми соответствующая организация вправе заниматься.

Из Устава ООО "Консалт-ДВ" следует, что данное юридическое лицо помимо перечисленных вправе осуществлять и иные виды деятельности, не запрещенные действующим законодательством. Таким образом, ООО "Консалт-ДВ" наделено общей правоспособностью и вправе осуществлять любые не запрещенные законом виды деятельности, а также совершать не запрещенные законом сделки в целях осуществления экономической деятельности.

То обстоятельство, что основным видом деятельности ООО "Покровск" является "рыболовство в открытых районах Мирового океана", а о занятии другими видами деятельности ООО "Покровск" ИФНС России по Первомайскому району г.Владивостока не сообщало, не свидетельствует о том, что фактически данное юридическое лицо не могло совершить сделку купли-продажи принадлежащего ему недвижимого имущества.

Коллегией отклоняется, как неподтвержденный материалами дела, и довод апелляционной жалобы о том, что никакая иная финансово-хозяйственная деятельность, кроме заключения вышеуказанных договоров купли-продажи недвижимости, ООО "Консалт-ДВ", ООО "Покровск" в 2007 году не велась. Налоговым органом не представлены в материалы дела доказательства в подтверждение указанного довода (например, выписки банка по операциям на счете организации). Кроме того, даже в случае действительного отсутствия иной финансово-хозяйственной деятельности ООО "Консалт-ДВ", ООО "Покровск" в 2007 года, данное обстоятельство также не свидетельствует, по мнению коллегии, о формальном характере сделок купли-продажи недвижимого имущества, заключенных ОАО "Дальзавод".

Обстоятельства, на которые ссылается Налоговый орган, о том, ООО "Консалт-ДВ", ООО "Покровск" не обладают необходимым количеством персонала а также производственными мощностями, не свидетельствуют, по мнению коллегии, о формальном характере сделок купли-продажи недвижимого имущества, заключенных ООО "Консалт-ДВ", ООО "Покровск" с ОАО "ХК "Дальзавод" и ОАО "Дальзавод". Доказательств обратного Налоговый орган не представил.

Таким образом, коллегия считает, что вывод Налогового органа о том, что ООО "Консалт-ДВ", ООО "Покровск" являются продавцом и покупателем недвижимости формально, не подтвержден соответствующими доказательствами.

Тот факт, что первоначально приобретенное Заявителем имущество первоначально принадлежало ОАО "ХК "Дальзавод", в отношении которого проводится процедура банкротства - внешнее управление, как правильно указал суд первой инстанции, сам по себе не свидетельствует о недействительности совершаемых им сделок по продаже имущества предприятия -должника.

В соответствии со статьями 99, 111 Федерального закона от 26.10.2002 N 127- ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" внешний управляющий имеет право распоряжаться имуществом должника (в том числе и путем продажи части имущества должника) в соответствии с планом внешнего управления.

Налоговый орган не доказал, что внешний управляющий ОАО "ХК "Дальзавод", реализовав недвижимость ООО "Консалт-ДВ" и ООО "Покровск", действовал вопреки плану внешнего управления.

Кроме того, предметом рассмотрения настоящего дела являются договоры купли-продажи недвижимости, заключенные между ОАО "Дальзавод" и ООО "Консалт-ДВ", ООО "Покровск", договора купли-продажи, заключенные ООО "Консалт-ДВ" и ООО "Покровск" с ОАО "ХК "Дальзавод" предметом рассмотрения в данном деле не являются. Если Налоговый орган считает сделки купли-продажи недвижимости, заключенные между ООО "Консалт-ДВ" и ОАО "ХК "Дальзавод", а также между ООО "Покровск" и ООО "ХК "Дальзавод", недействительными, он вправе обратится в суд с соответствующим заявлением.

Коллегия также соглашается с выводом суда о несостоятельности доводов Налогового органа о том, что договор беспроцентного займа от 17.12.2007, заключенный между Заявителем и р/к "Огни Востока", не несет экономической выгоды для р/к "Огни Востока", поскольку отсутствие указания в договоре условия о предоставлении денежных средств под определенный процент не свидетельствует об отсутствии экономической выгоды у стороны такого договора.

Возможность заключения договоров займа без указания размера процентов предусмотрена положениями п. 1 ст. 809 Гражданского кодекса РФ, согласно которым при отсутствии в договоре условия о размере процентов их размер определяется существующей в месте нахождения юридического лица ставкой банковского процента (ставкой рефинансирования) на день уплаты заемщиком суммы долга или его соответствующей части.

Пунктом 5.3 договора займа от 17.12.2007 года предусмотрено, что во всем, что не предусмотрено договором, стороны будут руководствоваться действующим законодательством.

Кроме того, оценка экономической обоснованности договора займа, заключенного между ОАО "Дальзавод" и РК "Огни Востока" не влияет, по мнению коллегии, на возможность применения ОАО "Дальзавод" налоговых вычетов по НДС, уплаченному по счетам-фактурам ООО "Консалт-ДВ", ООО "Покровск".

Коллегия не может согласиться с выводом Налогового органа о том, что ОАО "Дальзавод", ОАО "ХК "Дальзавод", ООО "Консалт-ДВ", РК "Огни Востока", ООО "Покровск" являются взаимозависимыми лицами, в силу следующего.

В соответствии со ст. 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно:

- одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов;

- одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

- лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

При этом п. 2 ст. 20 НК РФ предусмотрено, что суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 ст. 20 НК РФ, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Из изложенного следует, что лица могут быть признаны взаимозависимыми в случаях, прямо предусмотренных п. 1 ст. 20 НК РФ или по иным основаниям в том случае, если отношения между ними могут повлиять на результаты совершаемых ими сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Как правильно указал суд первой инстанции, оспариваемое решение налогового органа не имеет нормативного обоснования выводов о взаимозависимости участников сделок купли-продажи недвижимости (юридических лиц: ОАО "Х/К "Дальзавод", ООО "Консалт-ДВ, ООО "Покровск", ОАО "Дальзавод", р/к "Огни Востока" и их руководителей).

Как установлено коллегией из материалов дела, генеральным директором ОАО "Дальзавод" является Мачехин Владимир Валерьевич. В период с 14.07.2005 по 30.04.2006 Мачехин Владимир Валерьевич являлся первым заместителем директора по финансам и экономике ОАО "ХК "дальзавод", 30.04.2006 был уволен переводом в ООО "Холдинговая компания "Дальзавод".

Дремлюга Дмитрий Владимирович, являясь учредителем ОАО "Дальзавод", одновременно является председателем РК "Огни Востока".

Руководителем и учредителем ООО "Консалт-ДВ" с 2006 года являлся Захряпин Игорь Николаевич. Довод апелляционной жалобы о том, что Захряпин Игорь Николаевич работал в РК "Огни Востока" не находит подтверждение материалами дела. Согласно письму ЗАО СМК "Спасские ворота - М" от 20.05.2008 года N 164, имеющемуся в материалах дела, договор страхования Захряпина Игоря Николаевича был расторгнут по инициативе страхователя 04.06.2007 года. Из данного документа не следует, что договор страхования указанного лица был заключен ЗАО СМК "Спасские ворота - М" с РК "Огни Востока", других доказательств факта осуществления трудовой деятельности Захряпина Игоря Николаевича в РК "Огни Востока" Налоговым органом не представлено.

Из материалов дела коллегией установлено, что основания, предусмотренные п. 1 ст. 20 НК РФ для признания ОАО "Дальзавод", ОАО "ХК "Дальзавод", ООО "Консалт-ДВ" и РК "Огни Востока", ООО "Покровск" взаимозависимыми лицами отсутствуют. В то же время Налоговый орган не доказал, что обстоятельства, на которые он ссылается в обоснование своих доводов о взаимозависимости указанных организаций, каким-либо образом могли повлиять на результаты договоров купли-продажи недвижимости, заключенных между ОАО "Дальзавод" и ООО "Консалт-ДВ", ООО "Покровск".

Нахождение ОАО "ХК "Дальзавод", ОАО "Дальзавод", а также приобретенного по договорам купли-продажи недвижимости имущества по одному адресу - г. Владивосток, ул. Дальзаводская, 2, не свидетельствует, по мнению коллегии, о взаимозависимости данных лиц.

Из изложенного следует, что указанные в решении Налогового органа выводы о взаимозависимости носят предположительный характер, в связи с чем у коллегии нет оснований для признания ОАО "Х/К "Дальзавод", ООО "Консалт-ДВ, ООО "Покровск", ОАО "Дальзавод", р/к "Огни Востока" взаимозависимыми в соответствии с п. 2 ст. 20 НК РФ.

Те обстоятельства, на которые указывает Налоговый орган о том, что ОАО "ХК "Дальзавод", и ООО "Консалт-ДВ" не исполнили свою обязанность по уплате НДС в бюджет, коллегия отклоняет, поскольку сам по себе факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей не является доказательством получения Налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Как следует из содержания п. 10 Постановления Пленума ВАС N 53 в данном случае налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

По мнению коллегии, Налоговым органом не доказан факт взаимозависимости или аффилированности ОАО "Дальзавод" и его контрагента - ООО "Консалт-ДВ", как не доказано и то, что, Налогоплательщик, заключая договора купли-продажи недвижимости, действовал без должной осмотрительности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом; не доказаны также умысел и направленность совместных действий сторон сделки на получение возмещения НДС из бюджета.

Сведения о том, что деятельность ОАО "Дальзавод", а также его контрагентов направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей, в материалах дела отсутствуют.

Руководствуясь изложенным выше, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований, предусмотренных Налоговым кодексом РФ, Постановлением Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 12.10.2006 года N 53, для признания налоговой выгоды ОАО "Дальзавод" в виде возмещения НДС необоснованной.

Коллегия также признает законным и обоснованным вывод суда о том, что требования Заявителя о признании решения Налогового органа недействительным в части привлечения его к ответственности и начисления пени за неправомерное использование льготы по п.п.23 п.2 ст.149 НК РФ, подлежат удовлетворению.

Как следует из материалов дела, сумма штрафа и пеней по спорному решению ИФНС России по Ленинскому району была начислена в связи с неправомерным применением Заявителем льготы по п.п.23 п.2 ст.149 НК РФ.

Не оспаривая сам факт неправомерного применения льготы, Налогоплательщик не согласен с привлечением его к ответственности и начислением пеней, в связи с тем, что при использовании льготы он пользовался разъяснениями, данными Министерством Финансов РФ.

Так из материалов дела коллегией установлено, что неуплата Обществом НДС связана с тем, что, подавая налоговую декларацию по НДС за ноябрь 2007 г., при решении вопроса о налогообложении операций по судоремонту Общество руководствовалось разъяснениями, данными в Письмах Министерства финансов РФ от 02.10.2002, от 04.12.2002г., от 30.07.2002, от 07.08.2002, от 18.08.2004г., от 22.04.2005, от 31.08.2006, от 22.12.2006г. в которых указано, что услуги, оказываемые организацией по обслуживанию российских морских и речных судов в период их стоянки в российских портах, не подлежат обложению НДС, а также разъяснениями ИФНС России по Ленинскому району от 01.08.2007 г. N 09-10/25520.

Согласно пункту 1 статьи 34.2 НК РФ Министерство финансов Российской Федерации дает письменные разъяснения налогоплательщикам, плательщикам сборов и налоговым агентам по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, утверждает формы расчетов по налогам и формы налоговых деклараций, обязательные для налогоплательщиков, налоговых агентов, а также порядок их заполнения.

В соответствии с пунктом 8 статьи 75 НК РФ, вступившим в силу с 1 января 2007 года в соответствии с Федеральным законом от 27.07.2006 N 137-ФЗ, не начисляются пени на сумму недоимки, которая образовалась у налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента) в результате выполнения им письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога (сбора) или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных ему либо неопределенному кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти (уполномоченным должностным лицом этого органа) в пределах его компетенции (указанные обстоятельства устанавливаются при наличии соответствующего документа этого органа, по смыслу и содержанию относящегося к налоговым (отчетным) периодам, по которым образовалась недоимка, независимо от даты издания такого документа).

Подпунктом 3 п. 1 ст. 111 НК РФ установлено, что выполнение налогоплательщиком письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога (сбора) или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных ему либо неопределенному кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти (уполномоченным должностным лицом этого органа) в пределах его компетенции (указанные обстоятельства устанавливаются при наличии соответствующего документа этого органа, по смыслу и содержанию относящегося к налоговым (отчетным) периодам, по которым образовалась недоимка, независимо от даты издания такого документа), являются обстоятельствами, исключающими вину лица в совершении налогового правонарушения.

Руководствуясь изложенным, коллегия считает правильным вывод суда о том, что решение Инспекции N 24329 от 15.09.2008 г. в части привлечения Общества к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 795 268,86 руб., а также в части начисления пеней в сумме 411 551,18 руб. является недействительным и подлежит отмене.

Доводы апелляционной жалобы Налогового органа коллегия отклоняет в силу изложенного выше.

В соответствии с пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Учитывая, что суд первой инстанции при рассмотрении дела правильно применил нормы материального и процессуального права, коллегия считает вынесенное решение законным, обоснованным и не находит оснований к его отмене.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 19 июня 2009 года по делу N А51-11017/2008 8-320 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев через Арбитражный суд Приморского края.

Председательствующий:

Т.А. Солохина

Судьи

Е.Л. Сидорович Г.А. Симонова