Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 3 сентября 2009 г. N 05АП-2781/2009

г. Владивосток

Дело

03 сентября 2009 г.

N А51-4085/2009 N 05АП-2781/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 27 августа 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 сентября 2009 года

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Т.А. Солохиной

судей: Г.А. Симоновой, З.Д. Бац

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Оноприенко О.А.

при участии:

от Прокуратуры Приморского края: Барабаш Е.Н., удостоверение N 110623, действительно до 01.12.2009.

Межрайонная ИФНС РФ N 7 по Приморскому краю - не явилась, извещена надлежащим образом.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 7 по Приморскому краю

на решение от 22 мая 2009 года

судьи Л.Н.Зиньковой

по делу N А51-4085/2009 Арбитражного суда Приморского края

заместителя прокурора Приморского края в защиту интересов предпринимателя Колесникова Виталия Николаевича

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Приморскому краю

об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении от 11.03.2009 N 29

УСТАНОВИЛ:

Заместитель прокурора Приморского края обратился с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Приморскому краю от 11.03.2009 N 29, принятого в отношении предпринимателя Колесникова Виталия Николаевича.

Решением Арбитражного суда первой инстанции признано незаконным и отменено постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Приморскому краю от 11.03.2009 N 29.

Не согласившись с принятым судебным актом, Налоговый орган подал апелляционную жалобу, в которой указал, что при составлении Акта, у индивидуального предпринимателя Колесникова В.Н. были истребованы следующие документы: Квалификационный аттестат кассира-операциониста продавца; Должностная инструкция продавца (кассира), трудовой договор, договор с продавцом о материальной ответственности и т.д.

С Актом проверки ИП Колесников В.Н. лично ознакомлен 15.01.2009 г. Каких либо возражений по Акту проверки от 15.01.2009 г. N 008412 представлено не было.

При выяснении обстоятельств дела и составлении протокола об административном правонарушении, а также при рассмотрении материалов административного дела, истребуемые документы ИП Колесниковым В.Н. не предъявлены.

По мнению Налогового органа им было правомерно принято решение о привлечении ИП Колесникова В.Н. к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 КоАП РФ. Основанием для привлечения явилось ненадлежащее выполнение ИП Колесниковым В.Н. организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций, а также отсутствие должного контроля за его работником - продавцом Пюрко Н.С., повлекшее неприменение ККТ.

Кроме того, Налоговый орган полагает, что довод суда о том, что налоговым органом не доказаны факт совершения правонарушения, так как проверочные мероприятия и собирание доказательств (проверочная закупка) проводились налоговой инспекцией с нарушением норм действующего законодательства, а именно Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", является ошибочным, поскольку основан на неправильном толковании норм материального и процессуального права.

Из отзыва, представленного Прокуратурой Приморского края, следует, что доводы апелляционной жалобы Прокуратура отклоняет, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Налоговый орган, надлежащим образом извещенный о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, своего представителя в суд не направил. Руководствуясь ст. 156 АПРК РФ, коллегия рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие Инспекции.

Из материалов дела коллегия установила следующее.

На основании поручения N 000014 от 15.01.2009 сотрудниками Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Приморскому краю 15.01.2009 была проведена проверка соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт на объекте: магазин "Продукты", расположенном по адресу: с. Авдеевка Кировского района, принадлежащем индивидуальному предпринимателю Колесникову Виталию Николаевичу.

В ходе проверки было выявлено административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ - не применение при осуществлении наличного денежного расчета с покупателем контрольно-кассовой техники, в частности, без применения ККТ произведен расчет за 1 пачку чая на сумму 23 рублей продавцом Пюрко Н.С.

Факт административного правонарушения отражен в акте N 008412 от 15.01.2009.

26.02.2009 в присутствии индивидуального предпринимателя Колесникова Виталия Николаевича налоговым органом составлен протокол N 000037 административном правонарушении, из содержания которого следует, что в торговой точке предпринимателя Колесникова В.Н. установлена ККТ модели "Микро 103-Ф" заводской номер 4200996, зарегистрированная в налоговой инспекции. Трудовой договор между названным предпринимателем и продавцом Пюрко Н.С. заключен 20.04.2007 на неопределенный срок.

11.03.2009 налоговым органом вынесено постановление N 29 о назначении административного наказания, в соответствии с которым индивидуальный предприниматель Колесников Виталий Николаевич привлечен к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 3 000 руб.

Не согласившись с принятым постановлением от 11.03.2009 N 29 предприниматель Колесников Виталий Николаевич 17.03.2009 обратился с заявлением к прокурору Кировского района.

Заместитель прокурора Приморского края полагая, что постановление N 29 от 11.03.2009 о назначении административного наказания индивидуальному предпринимателю Колесникову Виталию Николаевичу по статье 14.5 КоАП РФ является незаконным, обратился с в Арбитражный суд Приморского края, который решением от 22 мая 2009 года заявленные требования удовлетворил.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в жалобе, коллегия апелляционной инстанции находит апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению, а решение суда законным и обоснованным, считает, что суд первой инстанции при принятии решения правомерно руководствовался следующим.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" все организации и индивидуальные предприниматели при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг должны в обязательном порядке применять контрольно-кассовую технику.

Статья 14.5 КоАП РФ устанавливает ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных федеральным законом случаях контрольно-кассовых машин, а также отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального закона N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники. Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как установлено судом из материалов дела, поручением N 000014 от 15.01.2009 сотрудникам налогового органа поручено самостоятельное проведение проверки магазина "Продукты", расположенного по адресу: с. Авдеевка Кировского района, принадлежащем индивидуальному предпринимателю Колесникову Виталию Николаевичу на предмет соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, полноты учета выручки и порядка работы с денежной наличностью.

Между тем, проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 указанного Федерального закона налоговые органы не наделены правом осуществлять оперативно-розыскные мероприятия.

При таких обстоятельствах коллегия считает, что проведение должностными лицами Инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением Обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Учитывая изложенное, коллегия приходит к выводу, что установленные и зафиксированные актом нарушения являются спорными, что ставит под сомнение указанный акт проверки как основное доказательство факта совершения Предпринимателем правонарушения.

Аналогичная правовая позиция выражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008 N 3125/08.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Установленное выше нарушение, допущенное налоговым органом при производстве по делу об административном правонарушении при сборе доказательств факта совершения вмененного Обществу правонарушения, является существенным, и не позволяет всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, что в силу части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

Следовательно, арбитражный суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что налоговым органом не доказан факт совершения предпринимателем Колесниковым В.Н. административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе, позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит, в связи с чем удовлетворению не подлежит.

В соответствии со ст. 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 22 мая 2009 года по делу N А51-4085/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Т.А. Солохина

Судьи

З.Д. Бац Г.А. Симонова