Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23 сентября 2009 г. N 05АП-4376/2009

г. Владивосток

Дело

23 сентября 2009 г.

N А51-4899/2009 N 05АП-4376/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 22 сентября 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 сентября 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Сидорович Е.Л.

судей: Симоновой Г.А., Алферовой Н.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ворожбит Я.А.

при участии:

от ФГУП "Центр дезинфекции в Приморском крае": представитель Лазарева Т.Д. по доверенности от 15.09.2009 года сроком действия 1 год, паспорт 0503 5691570;

от ИФНС России по Первореченскому району г.Владивостока: главный государственный налоговый инспектор Терентьева Н.В. по доверенности от 14.09.2009 года N 54 сроком действия до 31.12.2009 года, удостоверение N 262290; заместитель начальника юридического отдела Данилян Е.Ю. по доверенности N 47 от 29.05.2009 года сроком действия до 31.12.2009 года, удостоверение N 263139 сроком действия до 31.12.2009 года,

от УФНС России по Приморскому краю: главный специалист-эксперт Братусь Н.Л. по доверенности N 05-20/5 от 12.01.2009 года сроком действия 1 год, удостоверение N 263593 сроком действия до 31.12.2009 года,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ФГУП "Центр дезинфекции в Приморском крае"

на решение от 08 июля 2009 года

судьи Попова Е.М.

по делу N А51-4899/2009 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению ФГУП "Центр дезинфекции в Приморском крае"

к ИФНС России по Первореченскому району г.Владивостока

третье лиц: УФНС России по Приморскому краю

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное унитарное предприятие "Центр дезинфекции в Приморском крае" (далее- Центр, налогоплательщик) обратилось в суд с требованием о признании недействительным решения Инспекции Федералтной налоговой службы по Первореченскому району г.Владивостока (далее- налоговый орган, инспекция) N 12-р/4 от 30.01.2009г. в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 221992 руб. и пени в сумме 95881 руб. и решения по жалобе УФНС России по Приморскому краю (далее- Управление) от 18.03.2009г. N 10-02-11/151/06218.

Решением Арбитражного суда от 08 июля 2009 года в удовлетворении требований ФГУП "Центр дезинфекции в Приморском крае" было отказано.

Не согласившись с решением суда, Центр обратился в апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение первой инстанции. Доводы заявителя жалобы мотивированы тем, что судом не полностью исследованы доказательства, на основании которых суд сделал вывод, что налогоплательщиком было утрачено право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанной с исчислением и уплатой НДС. Центр считает, что налоговый орган при определении суммы выручки за три последовательных месяца неправомерно включила в выручку, полученную им от розничной торговли, в связи с чем у инспекции не имелось оснований для доначисления НДС.

ИФНС по Первореченскому району г. Владивостока и УФНС России по Приморскому краю в отзыве на жалобу просят оставить принятый по делу судебный акт без изменения как соответствующий действующему законодательству, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ФГУП "Центр дезинфекции в Приморском крае" заявил о процессуальном правопреемстве, и замене ФГУП "Центр дезинфекции в Приморском крае" на ОАО "Центр дезинфекции в Приморском крае", представил в материалы дела документы подтверждающие правопреемство.

В соответствии с пунктом 1 статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга, смерть гражданина и другие случаи перемены лиц в обязательствах) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса.

27 мая 2009 года государственное предприятие было преобразовано в Открытое акционерное общество "Центр дезинфекции в Приморском крае", о чем в ЕГРЮЛ внесена запись за N 1092538003282. Согласно пункту 1.1 Устава ОАО "Центр дезинфекции в Приморском крае" созданное общество является правопреемником ФГУП "Центр дезинфекции в Приморском крае".

Заявленное ходатайство рассмотрено коллегией в соответствии 159 АПК РФ и удовлетворено. Коллегия, руководствуясь статьей 48 АПК РФ, произвела замену ФГУП "Центр дезинфекции в Приморском крае" на ОАО "Центр дезинфекции в Приморском крае".

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, на основании решения N 21 от 19.09.2008 в соответствии со статьями 31, 89 Налогового кодекса РФ (далее - НК РФ) проведена выездная налоговая проверка ФГУП "Центр дезинфекции в Приморском крае" по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности и своевременности внесения в бюджет налогов и сборов, в том числе НДС за период с 01.01.2005 по 31.12.2007г.

При проведении выездной налоговой проверки инспекция установила, что Центр использовал право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой НДС в соответствии со статьей 145 НК РФ. Налоговый орган пришел к выводу, что сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога за три последовательных календарных месяца - февраль, март и апрель 2005 года превысила один миллион рублей и составила 1207975 руб., что послужило основанием к доначислению заявителю НДС в размере 221992 руб., пени по НДС в сумме 95881 руб.

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки N 21/45 от 24.12.2008 и 30.01.2009 налоговым органом вынесено решение N 21-р/4, в соответствии с которым Центру доначислены налоги, штрафы и пени, в том числе по НДС в размере 221992 руб., пени по НДС в сумме 95881 руб.

Решение инспекции было обжаловано ФГУП в вышестоящий налоговый орган. Решением УФНС России по Приморскому краю апелляционная жалоба налогоплательщика была оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с вынесенным инспекцией решением в части доначисления НДС, Центр обратился с заявлением в арбитражный суд, который на основании всестороннего и полного исследования имеющихся в деле доказательств установил фактические обстоятельства, имеющие значения для дела, и правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований ФГУП "Центр дезинфекции в Приморском крае".

В соответствии с пунктом 1 статьи 145 НК РФ организации и индивидуальные предприниматели имеют право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога (далее - освобождение), если за три предшествующих последовательных календарных месяца сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) этих организаций или индивидуальных предпринимателей без учета налога не превысила в совокупности два миллиона рублей.

Согласно пункту 4 вышеназванной статьи организации и индивидуальные предприниматели, направившие в налоговый орган уведомление об использовании права на освобождение (о продлении срока освобождения), не могут отказаться от этого освобождения до истечения 12 последовательных календарных месяцев, за исключением случаев, когда право на освобождение будет утрачено ими в соответствии с пунктом 5 настоящей статьи. По истечении 12 календарных месяцев не позднее 20-го числа последующего месяца организации и индивидуальные предприниматели, которые использовали право на освобождение, представляют в налоговые органы: документы, подтверждающие, что в течение указанного срока освобождения сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг), исчисленная в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи, без учета налога за каждые три последовательных календарных месяца в совокупности не превышала два миллиона рублей; уведомление о продлении использования права на освобождение в течение последующих 12 календарных месяцев или об отказе от использования данного права.

В силу пункта 5 статьи 145 НК РФ в случае, если налогоплательщик не представил документы, указанные в пункте 4 настоящей статьи (либо представил документы, содержащие недостоверные сведения), а также в случае, если налоговый орган установил, что налогоплательщик не соблюдает ограничения, установленные настоящим пунктом и пунктами 1 и 4 настоящей статьи, сумма налога подлежит восстановлению и уплате в бюджет в установленном порядке с взысканием с налогоплательщика соответствующих сумм налоговых санкций и пеней.

Из приведенных норм следует, что право на освобождение от уплаты НДС имеют только налогоплательщики, обязанные уплачивать указанный налог в соответствии с главой 21 НК РФ. При расчете суммы выручки от реализации товаров (работ, услуг), необходимой для применения освобождения от уплаты НДС, учитывается выручка от операций, подлежащих обложению НДС. Поскольку налогоплательщики, использующие систему налогообложения в виде ЕНВД, не являются плательщиками НДС, то выручка от видов деятельности, облагаемых ЕНВД, не должна включаться при расчете сумм выручки за три месяца, предшествующих освобождению от уплаты НДС или утрате права на освобождение.

Судом установлено, что в соответствии с главой 26.3 НК РФ, Законом Приморского края "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности в Приморском крае" от 28.11.2002г. N 23-КЗ, Решением Думы г.Владивостока от 28.10.2005г. N109 "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в городе Владивостоке" Центр в проверяемом периоде являлся плательщиком единого налога на вмененный доход в отношении оказания услуг по ремонту, техническому обслуживанию и мойке автотранспорта средствами дезинфекции.

В отношении указанных услуг налогоплательщик вел в соответствии со ст.346.26 НК РФ раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций и деятельности, в отношении которой налогоплательщик уплачивал налоги по общему режиму налогообложения.

Осуществление Центром иных видов деятельности, подлежащих налогообложению ЕНВД, а именно услуги розничной торговли, не подтверждается материалами дела. У суда отсутствуют основания для отнесения деятельности Центра по оказанию услуг дератизации населению, продаже дезинфицирующих средств населению и юридическим лицам, осуществляемых в рамках деятельности учреждения санитарно-эпидемиологической службы, к розничной торговле товарами и оказание услуг покупателям, подлежащей налогообложению в виде ЕНВД.

Апелляционный суд находит правомерным вывод первой инстанции о том, что Центр не может претендовать на применение системы налогообложения в виде ЕНВД по указанному виду деятельности.

Кроме того, сам налогоплательщик в проверяемом периоде не облагал выручку от данных услуг ЕНВД, не вел в отношении них раздельный учет, не представлял декларации по ЕНВД.

Судом первой инстанции при вынесении решения установлено, что при проведении выездной проверки налоговый орган верно определил выручку для целей налогообложения с февраля - апреля 2005 года. Расчеты налогового органа подтверждаются данными учета налогоплательщика (анализ счета 90.1, книги продаж). При этом, суд пришел к выводу, что инспекцией при расчете сумм выручки за три месяца, предшествующих утрате права на освобождение от уплаты НДС, выручка от видов деятельности, облагаемых ЕНВД, не включалась.

Таким образом, учитывая, что выручка Центра за период февраль, март, апрель 2005 года составила 1185483 руб., т.е. превысила установленный ст.145 НК предел, являющимся условием для освобождения от уплаты НДС, суд первой инстанции обоснованно признал правомерность доначисления НДС в размере 221992 руб. и соответствующих пени и отказал налогоплательщику в признании решений налогового органа и Управления недействительными.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 08 июля 2009 года по делу N А51-4899/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Е.Л. Сидорович

Судьи

Н.В. Алферова Г.А. Симонова