Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2008 г. N 06АП-1703/2007-А73

г. Хабаровск

31 января 2008 г.

N 06АП-А73/2007-2/1703

Резолютивная часть постановления от 24 января 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 января 2008 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Михайловой А.И.

Судей: Захаревич Б.В., Песковой Т.Д.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Козловой О.В.

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Оризон": Карасева О.В., представитель по доверенности от 01.06.2006 б/н;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Хабаровскому краю: Боженко Н.В., начальник юридического отдела по доверенности от 09.01.2008 N 04-31/1; Любин М.С., заместитель начальника отдела выездных проверок по доверенности от 16.014.2008 N 04-31/13

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Оризон"

на решение от 08 ноября 2007 года

по делу N А73-6647/2007-29

Арбитражного суда Хабаровского края

Дело рассматривала судья Стёпина С.Д.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Оризон"

о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Хабаровскому краю от 30.03.2007 N 14-15/1/10

Общество с ограниченной ответственностью "Оризон" (далее - ООО "Оризон", общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Хабаровскому краю (далее - налоговый орган) от 30.03.2007 N 14-15/1/10.

Решением суда первой инстанции от 08.11.2007 требования общества удовлетворены частично.

Не согласившись с решением суда, общество подало апелляционную жалобу на предмет его отмены в части отказа в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального и процессуального права, а также на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела.

Представитель ООО "Оризон" в судебном заседании поддержал апелляционную жалобу.

В судебном заседании представители налогового органа против удовлетворения апелляционной жалобы возразили.

Заслушав лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, апелляционный суд не установил оснований для удовлетворения жалобы и отмены судебного акта первой инстанции.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ООО "Оризон" по вопросам правильности исчисления и уплаты налогов за период 2003 - 2005 годы.

Решением от 30.03.2007 N 14-15/1/10, принятым по результатам проверки, обществу доначислены налоги, пени за просрочку их уплаты, произведено привлечение к налоговой ответственности за неполную уплату налогов, несвоевременное представление налоговых деклараций, неполное перечисление сумм налога в бюджет.

Обществом обжаловано решение в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 1 533 041 руб. 14 коп., произведенное в связи с превышением выручки, полученной в 2004 году над установленными для применения упрощенной системы налогообложения 15 000 000 руб., соответствующих пеней и штрафов, а так же в части нарушения порядка проведения выездной налоговой проверки.

Решением суда первой инстанции заявленные требования удовлетворены частично, решение признано недействительным в части неправомерного включения в состав внереализационных доходов сумм 1 280 000 руб. и 4 000 руб. и штрафа в сумме 2 000 000 руб.

Выводы суда о неправомерном включении указанных сумм доходов не повлияли на основания доначисления налога на добавленную стоимость, поскольку превышение выручки над 15 000 000 руб. в 2004 году сохранилось. Размер штрафа снижен судом в связи с наличием смягчающих вину обстоятельств.

Решение суда вынесено на основе полного и всестороннего исследования материалов дела и правильного применения норм материального и процессуального права.

В соответствии со ст. 89 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции, действовавшей до 01.01.2007 (далее НК РФ), выездная налоговая проверка проводится на основании решения руководителя (его заместителя) налогового органа и не может продолжаться более двух месяцев.

Срок проведения проверки, как прямо указывает законодатель, включает в себя время фактического нахождения проверяющих на территории проверяемого налогоплательщика, при этом в него не засчитываются периоды между вручением налогоплательщику требования о представлении документов в соответствии со статьей 93 настоящего Кодекса и представлением им запрашиваемых при проведении проверки документов. Это означает, что в установленный частью второй статьи 89 НК РФ двухмесячный срок включаются только те периоды, которые напрямую связаны с нахождением проверяющих на территории налогоплательщика.

Что касается встречных проверок, а также экспертиз, то время их проведения не должно засчитываться в срок проведения выездной налоговой проверки, если только проверяющие в этот же период не продолжают находиться на территории налогоплательщика. Не засчитывается в него и время, необходимое для оформления результатов проверки (статья 100 НК РФ). Следовательно, срок проведения выездной налоговой проверки является суммой периодов, в течение которых проверяющие находятся на территории проверяемого налогоплательщика.

По окончании выездной налоговой проверки проверяющий составляет справку о проведенной проверке, в которой фиксируются предмет проверки и сроки ее проведения.

Согласно ст. 100 НК РФ по результатам выездной налоговой проверки не позднее двух месяцев после составления справки о проведенной проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки, подписываемый этими лицами и руководителем проверяемой организации либо индивидуальным предпринимателем, либо их представителями.

Материалы проверки, вместе с возражениями и документами, представленными налогоплательщиком, рассматриваются руководителем налогового органа, которым выносит решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, об отказе в привлечении либо о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (ст. 101 НК РФ).

Имеющиеся в деле документы свидетельствуют о соблюдении налоговым органом указанной процедуры при проведении выездной проверки и принятии решения по ее результатам.

Так, на основании решения о проведении проверки от 17.02.2006 N 11-30/5 налогоплательщику вручено требование от 17.02.2006 N 11-16/1266. Оба документы получены им 20.02.2006, о чем свидетельствует расписка о получении.

Письмом от 21.03.2006 N 44 ООО "Оризон" сообщило налоговому органу о невозможности проведения проверки по месту нахождения предприятия, в связи с чем фактического нахождения проверяющих на территории проверяемого налогоплательщика не было.

Согласно решениям от 06.03.2006 N 11-30 и от 12.05.2006 N 11-30/4362 проведение проверки приостанавливалось на срок с 06.03.2006 до 13.03.2006 и с 15.05.2006 до 07.12.2006.

По окончании проверки составлена справка от 25.12.2006.

Результаты проверки отражены в акте выездной налоговой проверки. При этом, как установлено в судебном заседании, акт составлен 22.02.2007, однако при его изготовлении ошибочно указано 22.02.2006. О данной ошибке свидетельствует сам текст акта, содержащий ссылки на результаты контрольных мероприятий, произведенных в течение всего 2006 года.

Результатом технической ошибки так же является указание в акте в составе проверяющих Резника Р.П., который решением от 04.12.2006 N 93 заменен на Казанцева А.В. Это подтверждается решением о замене и подписью Казанцева А.В. в акте.

Акт вручен налогоплательщику 22.06.2007.

По результатам рассмотрения возражений на акт, в установленные п.п. 5, 6 ст. 100 НК РФ сроки, 30.03.2007 вынесено оспариваемое решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.

Таким образом, нарушений сроков проведения проверки не усматривается.

Кроме того, согласно ч. 4 ст. 200 и ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц признаются незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Общество не представило доказательств того, что приостановление проверки в ходе ее проведения нарушило его права и законные интересы. Налогоплательщик так же не подтвердил документально, что приостановление сроков проведения проверки являлось необоснованным, а применение мер налогового контроля - избыточным. Не доказано обществом и то, что отсутствие инспектора на территории налогоплательщика в период проведения проверки не соответствуют действительности.

Доводы общества в указанной части основаны на применении новой редакции НК РФ, введенной в действие Федеральным законом от 27.07.2006 N 137-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования" с 01.01.2007.

Согласно п. 14 ст. 7 указанного Закона налоговые проверки и иные мероприятия налогового контроля, в том числе связанные с налоговыми проверками, не завершенные до 1 января 2007 года, проводятся в порядке, действовавшем до дня вступления в силу настоящего Федерального закона. При этом оформление результатов указанных налоговых проверок и иных мероприятий налогового контроля осуществляется в порядке, действовавшем до дня вступления в силу настоящего Федерального закона.

Между тем, как указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 16.07.2004 N 14-П, по смыслу частей первой и седьмой статьи 89 НК РФ во взаимосвязи с пунктом 1 его статьи 91, датой начала выездной налоговой проверки является дата предъявления налогоплательщику решения руководителя налогового органа о проведении выездной налоговой проверки. Проверка завершается составлением справки, в которой фиксируются предмет проверки и сроки ее проведения.

Исходя из этого, проверка ООО "Оризон" и началась, и завершилась в 2006 году, в связи с чем порядок проверки, введенный в действие с 01.01.2007, применению не подлежал.

Далее, налоговым органом вменяется налогоплательщику занижение выручки в декабре 2004 года на 1 985 200 руб., полученных от Хабаровского филиала ФГУП "Тихоокеанский научно-исследовательский рыбохозяйственный центр" (далее Хф ТИНРО).

Из материалов дела следует, что между ООО "Оризон" и Хф ТИНРО 16.09.2004 заключены договоры N 57-Вм/04 (л.д.95 т.1), согласно которому ООО "Оризон" оказывает Хф ТИНРО услугу по техническому обеспечению выполнения научно-исследовательских работ по государственному мониторингу водных биологических ресурсов и N 57-Пм/04 (л.д.91 т.1), согласно которому Хф ТИНРО обязуется передать в собственность ООО "Оризон" принадлежащие ему водные биологические ресурсы, выловленные в научно-исследовательских целях.

Срок действия обоих договоров установлен до 31.12.2004.

Согласно акту приемки-передачи оказанной услуги от 10.12.2004 (л.д.8 т.3) услуга на сумму 1 985 000 руб. обществом выполнена и передана заказчику. Согласно акту приемки-передачи водных биологических ресурсов от 21.12.2004 (л.д.1 т.3) Хф ТИНРО передал ООО "Оризон" крабов на общую сумму 3 372 000 руб.

Оплата услуг Хф ТИНРО денежными средствами произведена не была. Оплату крабов ООО "Оризон" произвело авансовыми платежами в сумме 632 920 руб. по платежным поручениям от 21.09.2004 на сумму 100 000 руб., от 14.10.2004 на сумму 952 920 руб. и от 21.12.2004 на сумму 280 000 руб.

Впоследствии стороны составили акт зачета взаимных требований, согласно которому задолженность Хф ТИНРО была погашена полностью и определена сумма задолженности ООО "Оризон" с учетом двух платежей от 21.09.2004 и 14.10.2004.

При этом в материалах дела имеются два акта зачета от 23.12.2004 и от 10.01.2005. В бухгалтерском учете ООО "Оризон" взаимозачет произведен 10.01.2005, в бухгалтерском учете Хф ТИНРО 23.12.2004.

Как установлено судом первой инстанции, оба акта подписаны руководителями предприятий.

Делая вывод о том, что фактической датой зачета является 23.12.2004, суд первой инстанции правомерно сослался на акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 30.09.2005 (л.д.94 т.3), согласно которому стороны определили сальдо расчетов на 01.01.2005 в размере 753 883 руб., как остаток задолженности за поставку крабов за вычетом произведенной оплаты в сумме 632 920 руб. и взаимозачета на сумму 1 980 000 руб.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о необоснованности выводов суда не могут быть приняты во внимание так же в связи со следующим.

Согласно ст. 346.12 НК РФ организация имеет право перейти на упрощенную систему налогообложения, если по итогам девяти месяцев того года, в котором организация подает заявление о переходе на упрощенную систему налогообложения, доходы, определяемые в соответствии со статьей 248 настоящего Кодекса, не превысили 15 млн. рублей.

В соответствии со ст. 248 НК РФ к доходам в целях настоящей главы относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав, внереализационные доходы. Доходы от реализации определяются в порядке, установленном статьей 249 НК РФ.

Согласно ст. 249 НК РФ выручка от реализации определяется налогоплательщиком в зависимости от выбранного метода признания доходов и расходов и может быть признана путем применения кассового метода и метода начисления.

Согласно приказу ООО "Оризон" от 28.12.2002 N 129 (л.д.2 т.2) об учетной политике для целей исчисления налога на прибыль доходы от продажи товаров (продукции, работ, услуг) определяются по методу начисления.

Следовательно, в соответствии со ст. 271 НК РФ доход от реализации услуги по техническому обеспечению выполнения научно-исследовательских работ общество получило в том отчетном периоде, в котором ее оказало, независимо от фактического поступления оплаты за нее.

Факт оказания услуги подтверждается актом приема-передачи от 10.12.2004. Таким образом, выручка общества в 2004 году, с учетом данной суммы, превысила 15 000 000 руб., в связи с чем налоговым органом правомерно произведено доначисление налога, пеней, штрафов.

На основании изложенного, апелляционная жалоба подлежит отклонению.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя жалобы, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 08 ноября 2007 года по делу N А73-6647/2007-29 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Оризон" - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Оризон" в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, в двухмесячный срок.

Председательствующий

А.И.Михайлова

Судьи

Б.В.Захаревич Т.Д.Пескова