Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 7 ноября 2008 г. N 06АП-3661/2008-А73

г. Хабаровск

07 ноября 2008 г.

N 06АП-А73/2008-1/3661

Резолютивная часть постановления объявлена 30.10.2008. Полный текст постановления изготовлен 07.11.2008.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей Кустовой Т.С., Малышевой Л.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Фадеевой М.В.

при участии в заседании:

от истца: Ермакович О.Н. - представитель по доверенности от 15.10.2008 б/н; Литвиненко Е.В. - представитель по доверенности от 18.02.2008 б/н; Пануровский Р.А. - представитель по доверенности от 26.02.2008 N ДВ-10/792;

от ответчика: Немова М.С. - адвокат по доверенности от 18.02.2008 б/н

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу истца - Федерального государственного учреждения "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства"

на решение от 03 сентября 2008 года по делу N А73-2142/2008-73 Арбитражного суда Хабаровского края,

принятого судьей Жолондзь Ж.В.

по иску Федерального государственного учреждения "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства"

к Обществу с ограниченной ответственностью "Восточная Дорожно-Строительная Компания"

о взыскании 48 553 394 руб.

установил: Федеральное государственное учреждение "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства" (далее - ФГУ ДСД "Дальний Восток") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Восточная Дорожно-Строительная Компания" (далее - ООО "ВДСК") о взыскании 48 553 394 руб., в том числе неустойку 5 712 164 руб., начисленную за нарушение конечного срока строительства, сумму аванса 42 841 230 руб. выплаченного в соответствии с государственным контрактом от 10.08.2007 N 05/07-СМР, расторжении государственного контракта.

Определением суда от 17.07.2008 исковое требование ФГУ ДСД "Дальний Восток" о расторжении государственного контракта от 10.08.2007 N 05/07-СМР выделено в отдельное производство в соответствии с частью 3 статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) с присвоением делу N А73-8005/2008-73.

До принятия судебного акта по существу спора истец в порядке статьи 49 АПК РФ уточнил предмет иска, просил взыскать с ответчика неосновательное обогащение в сумме 42 841 230 руб. в виде полученного, но не отработанного аванса и неустойку.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 03.09.2008 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с данным решением, ФГУ ДСД "Дальний Восток" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить либо изменить решение суда от 03.09.2008 полностью или в части и принять новое решение. В обоснование доводов жалобы ссылается на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушение норм материального права, неполное выяснение обстоятельств дела. Указывает, что нарушение заказчиком сроков передачи знаков закрепления геодезической основы не могло препятствовать ответчику выполнять работы в последующих месяцах, акты освидетельствования скрытых буровзрывных работ в судебное заседание не представлялись и в материалах дела отсутствуют, неудовлетворение ходатайства о предъявлении документов по исполнению предыдущим подрядчиком MZ Autobahn-Bau GmbH буровзрывных работ привело к неполному выяснению всех обстоятельств по делу, суд не дал оценку объемам работ, указанном в расчете на буровзрывные работы по договору от 03.09.2007, нет ссылки на контрактные расценки. Акт инвентаризации от 14.12.2007 не является допустимым доказательством, акты освидетельствования скрытых буровзрывных работ истцу не передавались, в акте инвентаризации содержатся непроверенные данные. В исполнительной документации за период с 05.10.2007 по 26.11.2007 отсутствует указание на проведение буровзрывных работ, уведомление на приемку буровзрывных работ в адрес истца не направлялись, технадзор в лице ООО "Востокдорконтроль" не подтверждает их выполнение, акты, справки формы КС-2, КС-3 не оформлялись и заказчику не предъявлялись. В стоимость отработанного аванса судом необоснованно включены суммы, оплаченные ответчиком за разработку рабочей документации, включенные в счет погашения аванса 2 400 000 руб. за монтаж металлической гофрированной трубы были в акт выполненных работ за ноябрь 2007 года, а в акте инвентаризации отражены как выполненные, но не принятые работы, т.е. ответчик требует двойной оплаты за одни и те же работы. Вывод суда о том, что конкурсная документация на строительство участка не включала буровзрывные работы, противоречит имеющимся в деле доказательствам. Сумма 13 219 942 руб., отраженная в акте инвентаризации, не принята истцом, поскольку им оспаривается. Работы на объекте с октября 2007 года не предъявлялись к приемке.

Представители заявителя жалобы в судебном заседании доводы, изложенные в жалобе, поддержали, просили решение суда отменить, иск удовлетворить.

Представитель ответчика в отзыве и в пояснениях в заседании суда не согласился с доводами апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и отзыве на нее, заслушав представителей сторон и изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения жалобы и отмены решения суда по следующим основаниям.

Как следует из дела и установлено судом, 10.08.2007 между ФГУ ДСД "Дальний Восток" (заказчик) и ООО "ВДСК" (подрядчик) заключен государственный контракт N 05/07-СМР на выполнение дорожных работ по строительству, по условиям которого в целях реализации программы дорожных работ подрядчик принимает на себя обязательства по строительству автомобильной дороги "Амур" Чита-Хабаровск км 520 - км 539, Читинская область, в соответствии с инженерным проектом, утвержденным распоряжением Минтранса России от 14.04.2003 N ОС-335-р, а заказчик берет на себя обязательства принять работы и оплатить их в соответствии с условиями контракта (пункт 1.1).

В соответствии с пунктом 3.1 контракта общая стоимость работ составляет 200 621 948 руб. Контрактная цена на период действия госконтракта устанавливается на основании результатов конкурса, является твердой и не подлежит изменению.

Пунктом 4.3 государственного контракта предусмотрено авансирование подрядчику части стоимости подрядных работ в размере 25 % от установленного годового лимита СМР на текущий финансовый год. Подрядчик обязан использовать аванс для оплаты поставок конструкций, материалов и (или) расходов, связанных с мобилизацией в соответствии с проектно-сметной документацией. Конкретные расходы в рамках авансового платежа указываются в запросе на получение этих платежей, направляемых подрядчиком заказчику (пункт 4.4).

Календарные сроки выполнения работ по объекту и сроки завершения отдельных этапов работ определяются календарным графиком производства подрядных работ (приложение N 1) (пункт 5.1).

В силу пункта 11.4 государственного контракта подрядчик уплачивает заказчику при нарушении контрактных обязательств за нарушение сроков исполнения подрядчиком контракта (срыв установленного графика производства работ) по вине подрядчика - 1/300 действующей на день уплаты штрафа ставки рефинансирования Центрального Банка РФ от стоимости данного вида работ за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего после истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства.

Платежным поручением от 04.09.2007 N 1991 истец перечислил ООО "ВДСК" сумму предусмотренного контрактом аванса 50 155 487 руб.

Полагая, что ответчиком ненадлежащим образом исполнены условия государственного контракта от 10.08.2007, а именно: выплаченный ему аванс не отработан и не возвращен на сумму 42 841 230 руб., работы в 2007 году выполнены подрядчиком с отставанием от календарного графика, истец обратился в арбитражный суд с иском о взыскании неосновательного обогащения и договорной неустойки.

В соответствии с пунктом 2 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

Пунктом 1 статьи 1102, статьей 1103 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса. Поскольку иное не установлено настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений, правила о возврате неосновательного обогащения подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством.

Указав в качестве правового основания иска указанные нормы права, истец в соответствии со статьей 65 АПК РФ должен был доказать, что перечисление ООО "ВДСК" аванса было произведена в связи с государственным контрактом от 10.08.2007 N 05/07-СМР, но не на основании его, при отсутствии в нем обязанности по предварительной оплате (авансированию) выполненных подрядчиком работ или получение ответчиком денежных средств без соответствующего встречного удовлетворения в виде выполненных работ.

Вместе с тем, как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, пунктом 4.3 госконтракта прямо предусмотрена обязанность заказчика авансировать подрядчика в размере 25 % от годового лимита СМР на текущий финансовый год, указанная сумма в исполнение условий контракта в размере 50 155 487 руб. была перечислена ответчику.

В материалах дела имеется акт от 14.12.2007 (т.6 л.д.14-15), составленный и подписанный комиссией в составе представителей заказчика (директора Читинского филиала ФГУ ДСД "Дальний Восток" Семчука А.А., начальника ПО Кузнецова А.И., ведущего инженера ПО Чекменева В.А.), генерального подрядчика (главного инженера ООО "ВДСК" Руто А.М.), технического надзора (директора ООО "Востокдорконтроль" Селезнева И.Г., инспектора группы технадзора Карпова Н.А.).

Из акта следует, что по состоянию на 15.12.2007 на участке автодороги "Амур" Чита-Хабаровск км 520 - км 539 в соответствии с инвентаризационной ведомостью (приложение N 1) выполнено и принято строительно-монтажных работ на общую сумму 29 257 028 руб., выполнено, но не принято строительно-монтажных работ на сумму 13 219 942 руб.; выполнены буровзрывные работы (в соответствии с актами скрытых работ), всего 198 904 куб.м.; заготовлены дорожно-строительные материалы (щебень), всего 53 660 куб.м.; доставлены на объект металлические гофрированные трубы, собранные на монтажной площадке км 529 ПК 98+010 (0.4 км влево) и гидроизоляционный материал "Гермокрон-гидро" на сумму 673 691, 55 руб. (ведомость привозных дорожно-строительных материалов и конструкций - т.6 л.д.31).

В качестве приложения к акту приложена инвентаризационная ведомость, где указаны конкретные виды и объемы работ и их стоимость.

Из материалов дела, договора от 03.09.2007, заключенного между ООО "ВДСК" (заказчик) и ООО "Магистраль" (исполнитель), расчета на буровзрывные работы, расчета стоимости буровзрывных работ (т.3 л.д.89-97) следует, что данный вид работ на участке федеральной автомобильной дороги "Амур" Чита-Хабаровск км 520 - км 539 выполнены ООО "Магистраль" общей стоимостью 50 316 481 руб. В соответствии с актами освидетельствования скрытых работ (т.3 л.д. 98-111) буровзрывные работы выполнены исполнителем в сентябре-ноябре 2007 года.

Также в подтверждение надлежащего расходования авансовых средств, предоставленных истцом и исполнения государственного контракта N 05/07-СМР в 2007 году ООО "ВДСК" в соответствии со статьей 65АПК РФ предоставило доказательства заключения договоров с третьими лицами и оплаты выполненных ими работ: по договору N 256 от 05.11.2007 с ОАО "Иркутскгипродорнии" на разработку чертежей на устройство металлических гофрированных труб ответчиком оплата осуществлена в размере 413 720 руб. по платежному поручению от 06.11.2007 N 194, по договору субподряда N 2 от 17.09.2007 с ЗАО "Аква-Т" (субподрядчик) на выполнение работ по строительству искусственных сооружений на автодороге "Амур" Чита-Хабаровск км 520 - км 539 было выполнено работ и оплачено ответчиком на сумму 2 400 000 руб. (платежные поручения от 07.11.2007 N 201, от 06.11.2007 N 198), по договору N 3/Д от 16.10.2007 с ООО "ЦентрГрад" (исполнитель) на разработку документации по временному обустройству дороги, организации и безопасности движения незавершенного строительства первой очереди участка федеральной автомобильной дороги "Амур" Чита-Хабаровск км 520 - км 539 ответчик оплатил работы платежными поручениями от 22.10.2007 N 181, от 09.11.2007 N 202 на сумму 2 612 804 руб.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о неподтверждении ООО "ВДСК" факта выполнения указанными субподрядными организациями работ противоречит материалам дела, актам освидетельствования скрытых работ, выполненных ООО "Магистраль", расчету на буровзрывные работы, акту сдачи-приемки чертежей на устройство металлических гофрированных труб (т.4 л.д.7), актам освидетельствования скрытых работ, составленным при участии представителей заказчика - инспекторов ООО "Востокдорконтроль" (т.4,5).

Также не соответствует обстоятельствам дела ссылка на необоснованность включения в стоимость отработанного аванса сумм, израсходованных на рабочей документации на строительство. Напротив, пунктом 6.1 контракта N 05/07-СМР обязанность по разработке рабочей документации, необходимой для строительства, прямо возложена на подрядчика, что не означает освобождение заказчика от оплаты расходов подрядчика на ее разработку.

Включение в счет погашения аванса 2 400 000 руб. на монтаж металлической гофрированной трубы также является обоснованным. Вывод ФГУ ДСД "Дальний Восток" о включении этой суммы также в акт приемки выполненных работ за ноябрь 2007 года и тем самым требования двойной оплаты является ошибочным, поскольку в указанном акте указан другой вид и объем выполненных работ, выполненных непосредственно ответчиком по монтажу трубы на объекте.

В части требования о взыскании пени судом установлено следующее.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Из искового заявления, расчета иска следует, что сумма пени рассчитана ФГУ ДСД "Дальний Восток" из стоимости невыполненных в срок работ в размере 171 364 920 руб., просрочки исполнения обязательств с 01.12.2007 по 10.03.2008, и составила 5 712 164 руб.

Судом первой инстанции правильно установлено отсутствие оснований для привлечения ответчика к ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств по своевременному выполнению работ по госконтракту.

В соответствии с условиями контракта от 10.08.2007 его заключению предшествовал конкурс на право заключения госконтракта на выполнение работ по строительству автомобильной дороги "Амур" Чита-Хабаровск км 520 - км 539.

Согласно представленной в дело конкурсной документации, ведомости объемов работ (сметный расчет подрядчика) на конкурс выставлены работы по строительству указанной автомобильной дороги.

При этом в предложенном ООО "ВДСК" для участия в конкурсе сметном расчете работ отсутствовали буровзрывные работы.

Указанные работы не перечислены и в ведомости объемов и стоимости работ, являющейся приложением к госконтракту N 05/07-СМР и подписанной сторонами.

Указание в жалобе на то, что указанные работы содержались в технической спецификации, ведомости объемов работ, разработанных ОАО "Иркутскгипродорнии" для проведения конкурса (т.3 л.д.34-82), не может служить надлежащим доказательством, подтверждающим их включение в проведенный конкурс и участия в конкурсе по этому виду работ ответчика.

Пункт 11.4 госконтракта предусматривает уплату подрядчиком неустойки за нарушение сроков исполнения контракта (срыв установленного графика производства работ).

При расчете пени истец взял за основу указанный выше календарный график производства работ (приложение N 1 к государственному контракту от 10.08.2007), который не содержит сроки выполнения и объемы буровзрывных работ. Следовательно, расчет пени также признается не основанным на нормах права и условиях договора.

Ссылка заявителя о том, что не указание в графике производства работ буровзрывных работ, не освобождает ответчика от ответственности, не соответствует нормам гражданского права, а именно, статье 309 ГК РФ, предусматривающей обязанность надлежащего исполнения обязательств в соответствии условиями обязательства.

В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

При этом кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства. По денежному обязательству должник не обязан платить проценты за время просрочки кредитора (пункты 1,3 статьи 406 ГК РФ).

По обстоятельствам дела установлено, что работы на объекте должны были начаться в августе 2007 года (график производства работ).

Между тем, истец надлежащим образом не обеспечил возможность подрядчику приступить к выполнению данных работ. Аванс, в нарушение пункта 4.3 контракта, перечислен истом только в сентябре 2007 года по платежному поручению от 04.09.2007 N 1991, т.е. с задержкой 22 дня; в нарушение пункта 7.1 контракта, графика передачи по приложению N 2, строительная площадка передана ООО "ВДСК" по акту 20.09.2007, т.е. с задержкой 46 дней; в нарушение пункта 13.2 контракта, предусматривающего передачу подрядчику знаков закрепления геодезической основы автомобильных дорог до начала работ, переданы истцом по акту 13.09.2007.

Указанное свидетельствует, что истец как заказчик не выполнил свою обязанность создать ответчику как подрядчику необходимые условия для выполнения работ.

В силу пункта 1 статьи 719 ГК РФ подрядчику предоставлено право не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

При таких обстоятельствах у суда отсутствуют основания для удовлетворения требования истца о взыскании пени.

Иные доводы жалобы отклоняются судом как несоответствующие обстоятельствам дела и нормам права.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, сделанные в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, нарушений норм процессуального права не установлено, поэтому жалоба отклоняется.

Госпошлина за подачу апелляционной жалобы в силу статьи 110 АПК РФ подлежит возложению на заявителя с учетом предоставления отсрочки от ее оплаты.

Руководствуясь статьями 258, 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 03.09.2008 по делу N А73-2142/2008-73 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с Федерального государственного учреждения "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства" госпошлину в доход федерального бюджета по апелляционной жалобе 1000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в двухмесячный срок.

Председательствующий

И.В.Иноземцев

Судьи

Т.С.Кустова Л.Г.Малышева