Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 26 ноября 2008 г. N 06АП-3619/2008-А73

г. Хабаровск

26 ноября 2008 г.

N 06АП-А73/2008-2/3619

Резолютивная часть постановления объявлена 19 ноября 2008 года. Полный текст постановления изготовлен 26 ноября 2008 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Песковой Т.Д.

Судей: Меркуловой Н.В., Михайловой А.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Капустиной Л.В.

при участии в судебном заседании:

от закрытого акционерного общества "Тайгер-Амур": Дмитриева Ольга Леонидовна, представитель по доверенности от 19.05.2008 б/н; Макаренко Наталья Валерьевна, представитель по доверенности от 19.05.2008;

от инспекции Федеральной налоговой службы по Комсомольскому району Хабаровского края: Границкая Евгения Витальевна, представитель по доверенности от 24.10.2008 N 6992; Пашина Светлана Александровна, представитель по доверенности от 05.04.2007 N 2446;

от Управления Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю: Трофимова Анастасия Александровна, представитель по доверенности от 29.12.2007 N 06-12;

от Управления внутренних дел по Хабаровскому краю: не явились;

от оперуполномоченного оперативно-розыскной части по налоговым преступлениям по Северной территориальной зоне Управления внутренних дел по Хабаровскому краю Худика А.С.: не явились

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы инспекции Федеральной налоговой службы по Комсомольскому району Хабаровского края и закрытого акционерного общества "Тайгер-Амур"

на решение от 27 августа 2008 года

по делу А73-9452/2007-21

Арбитражного суда Хабаровского края

Дело рассматривал судья Сумин Д.Ю.

по заявлению закрытого акционерного общества "Тайгер-Амур"

к инспекции Федеральной налоговой службы по Комсомольскому району Хабаровского края

третьи лица: Управление Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю, Управление внутренних дел по Хабаровскому краю, оперуполномоченный оперативно-розыскной части по налоговым преступлениям по Северной территориальной зоне Управления внутренних дел по Хабаровскому краю Худик А.С.

о признании недействительным решения от 29.06.2007 N 14 в части

Закрытое акционерное общество "Тайгер-Амур" (далее - общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением, с учетом уточнений, о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы по Комсомольскому району Хабаровского края (далее - инспекция, налоговый орган) от 29.06.2007 N 14 в части доначисления налога на прибыль в сумме 55 318 386 руб., налога на добавленную стоимость (далее - НДС), единого социального налога (далее - ЕСН), страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, а также соответствующих этим суммам пени и штрафа.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Управление Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю (далее - УФНС по Хабаровскому краю), Управление внутренних дел по Хабаровскому краю (далее - УВД по Хабаровскому краю), оперуполномоченный ОРЧ по налоговым преступлениям по Северной территориальной зоне УВД по Хабаровскому краю Худик А. С.

Решением суда от 27.08.2008, с учетом определения суда от 19.09.2008 об исправлении арифметических ошибок, решение налогового органа от 29.06.2007 N 14, признано недействительным в части: 1) доначисления ЕСН в сумме 44 943 190 руб., начисления пени по ЕСН в сумме 8 787 604 руб., привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в сумме 13 275 333 руб.; доначисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 7 765 105 руб., начисления пени по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в сумме 664 627 руб., привлечения к ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного пунктом 2 статьи 27 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации", в виде штрафа в сумме 3 106 042 руб.; 2) доначисления НДС в сумме 15 685 903,68 руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ; 3) доначисления налога на прибыль организаций в сумме 22 685 504,95 руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ.

Не согласившись с судебном актом, общество обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда в части отказа в удовлетворении требования общества в связи с неправильным применением судом норм материального права.

Указывает, что по налогу на прибыль налоговым органом необоснованно не приняты расходы в сумме 11 789 172 руб. по взаимоотношениям общества с ООО "СибСервисСтрой", поскольку инспекция не обладает полной информацией о деятельности названной организации; с ООО "БВК", поскольку Шутов А.А., являясь исполнительным директором ООО "БВК", был обязан присутствовать лично при совершении банковских операций в ОАО "Импексбанк".

Включение инспекцией в налоговую базу сумм выручки по операциям с филиалом акционерной компании "ТОА Корпорейшен" также считает неправомерным, поскольку, по мнению общества, по счету-фактуре S419 от 31.10.2005 на сумму 4 025 404,73 руб., на которую ссылается налоговый орган, отгрузка не производилась.

Считает, что доначисление по налогу на добавленную стоимость по операциям с ООО "СибСервисСтрой" также неправомерно, в силу изложенных выше причин.

Налоговый орган, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение в части признания недействительным оспариваемого решения: о доначислении ЕСН в сумме 44 943 190 руб., начислении пени по ЕСН в сумме 8 787 604 руб., привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в сумме 13 275 333 руб.; о доначислении страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 7 765 105 руб., начислении пени по обязательным страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в сумме 664 627 руб., привлечении к ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного пунктом 2 статьи 27 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" (далее - Закон N 167-ФЗ), в виде штрафа в сумме 3 106 042 руб.; о доначислении НДС в сумме 14 293 514,29 руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ; о доначислении налога на прибыль организаций в сумме 24 035 104 руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ.

Полагает, что инспекцией правомерно доначислены ЕСН, страховые взносы на обязательное пенсионное страхование, налог на прибыль, налог на добавленную стоимость в вышеназванных суммах.

Считает, что выводы суда о нарушении процедуры проведения выездной налоговой проверки являются необоснованными, поскольку, по мнению налогового органа, дописки в описи об изъятии магнитных дисков отсутствуют, составление протоколов за рамками срока названной проверки не является нарушением закона, так как ничем не обременило проверяемого налогоплательщика.

В уточнениях к апелляционной жалобе налоговый орган отказывается от доводов в отношении допущенных судом технических и арифметических ошибок в абзацах 3 и 5 страницы 23 решения суда, а также уточняет и просит отменить решение суда по налогу на добавленную стоимость в части суммы 14 312 767,53 руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ (в части доначисления НДС по операциям с ООО "АСС": за 2005 - 3 035 715 руб., за 2006 - 8 889 994,53 руб.; ООО "УДСР": за 2005 - 2 385 782 руб., за 2006 - 975 руб.).

Представители налогового органа в заседании суда апелляционной инстанции настаивали на доводах, изложенных в апелляционной жалобе, просили решение суда первой инстанции в обжалуемой части, с учетом уточнений, отменить, в удовлетворении заявленных требованиях обществу отказать.

В заседании суда апелляционной инстанции представители общества настаивали на доводах апелляционной жалобы общества, просили решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований, заявленные требования удовлетворить в полном объеме. В заседании суда апелляционной инстанции представителями общества заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств - копий путевых листов и товарно-транспортных накладных за 2004 год, в общем количестве 3054 листа.

Представители налогового органа возражали против приобщения к материалам дела указанных документов, поскольку аналогичное ходатайство заявлялось обществом в суде первой инстанции, и было судом отклонено. Кроме этого, пояснили, что какие-то документы в количестве около 1500 листов инспекция получала от общества, но какие именно документы, пояснить не могут.

В соответствии с частью 1 статьи 66 АПК РФ копии документов, представленные в суд лицом, участвующим в деле, направляются им другим лицам, участвующим в деле, если у них эти документы отсутствуют.

С учетом изложенного, судом апелляционной инстанции названное ходатайство общества подлежит отклонению.

Представитель УФНС по Хабаровскому краю поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе налогового органа, просила решение суда первой инстанции в обжалуемой части отменить, в удовлетворении требований общества отказать.

УВД по Хабаровскому краю и Худик А.С., надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалоб, в судебное заседание апелляционной инстанции своих представителей не направили, отзыва не представили.

Изучив материалы дела, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы апелляционных жалоб и отзыва, Шестой арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционных жалоб.

Из материалов дела следует, что налоговым органом на основании решения начальника инспекции от 18.12.2006 N 165 проведена выездная налоговая проверка общества, в том числе его филиалов, по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет ЕСН, налога на прибыль организаций, НДС, налога на рекламу, налога с продаж, налога на имущество, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, соблюдения валютного законодательства и порядка ведения кассовых операций.

Проведение проверки было поручено работникам налоговых органов и сотрудникам ОРЧ по Северной территориальной зоне при УВД Хабаровского края.

В ходе проведения проверки установлена неуплата обществом ЕСН в сумме 44 943 190 руб., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 7 765 102 руб., НДС в сумме 42 156 237 руб., налога на прибыль в сумме 84 988 730 руб., налога на рекламу в сумме 3 398 руб., начислены пени в общей сумме 36 808 617 руб.

Названные нарушения зафиксированы в акте проверки от 04.06.2007 N 14.

По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений общества, в присутствии руководителя ЗАО "Тайгер-Амур", исполняющим обязанности начальника инспекции принято решение от 29.06.2007 N 14 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым обществу доначислены налоги и страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в общей сумме 169 622 198 руб., по оспариваемым налогам начислены пени в общей сумме 38 588 760 руб., общество привлечено к ответственности за совершение правонарушений, предусмотренных пунктом 1 статьи 122 НК РФ, пунктом 3 статьи 122 НК РФ и пунктом 2 статьи 27 Закона N 167-ФЗ в виде штрафа в общей сумме 39 763 476 руб.

Решением УФНС России по Хабаровскому краю от 28.08.2007 N 24-14/231/18475 жалоба налогоплательщика на решение налогового органа оставлена без удовлетворения.

Решением начальника налогового органа без даты N 14/1 в оспариваемое решение внесены изменения в связи с техническими ошибками при разнесении доначисленных сумм по видам налогов, обществу предложено уплатить доначисленные суммы: по налогу на прибыль в размере 74 754 268 руб.; по ЕСН в размере 44 943 190 руб.; по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в размере 7 765 105 руб.; по НДС в сумме 42 156 237 руб.; по налогу на рекламу в размере 3 398 руб., а также пени и штрафы по всем названным налогам и страховым взносам на обязательное пенсионное страхование.

Не согласившись с решением налогового органа, общество обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя требования общества в части, суд первой инстанции исходил из следующего.

1. Единый социальный налог, страховые взносы

на обязательное пенсионное страхование

По мнению налогового органа, общество, имея достаточный кадровый потенциал, намеренно "раздробило" персонал путём создания организаций, применяющих упрощённую систему налогообложения (УСНО): ООО "Сервис", ООО "Дальтранспорт" (ООО "ДТ"), ООО "Хрансстройсервис" (ООО "ТСС"), ООО "Трансстройсервис-2" (ООО "ТСС-2"), ООО "Управление механизации" (ООО "УМ"), ООО "Примстройсервис" (ООО "ПСС"), ООО "Наш Дом", ООО "Инжиниринг"; ООО "Северметалл" (ООО "СМ") и перевода работников в эти организации, что привело к минимизации налоговой базы по единому социальному налогу. При этом бухгалтерский учёт всех вновь созданных организаций вёлся ЗАО "Тайгер-Амур", заработная плата работникам выплачивалась из кассы общества.

Инспекция также указывает на выдачу обществом заработной платы работникам по двум ведомостям, причём ЕСН и страховые взносы на обязательное пенсионное страхование исчислялись только исходя из сумм, указанных в одних ("официальных") ведомостях. Размер заработной платы по вторым ("неофициальным") ведомостям при расчёте налога и страховых взносов не учитывался.

По этим основаниям обществу доначислены: ЕСН в размере 44 943 190 руб., страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в размере 7 765 105 руб.; пени в размере 8 787 604 руб. и 664 627 руб. соответственно. Общество привлечено к ответственности за совершение правонарушений, предусмотренных пунктом 3 статьи 122 НК РФ (ЕСН), в виде штрафа в размере 13 275 333 руб., пунктом 2 статьи 27 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в РФ", в виде штрафа в сумме 3 106 042 руб.

В ходе судебного разбирательства инспекция признала заявленные требования в части необоснованного доначисления ЕСН и страховых взносов по работникам ООО "СМ", указав, что налоговая база необоснованно увеличена на 4 655 404 руб., в связи с чем необоснованно начислен ЕСН в размере 558 648 руб., страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в размере 651 757 руб. (т. 6 л.д. 118, т. 12 л.д. 1).

Суд, в порядке ст. 49 АПК РФ, принял признание налоговым органом заявленных требований в указанной части как не противоречащее закону и не нарушающее права других лиц.

Перечисленные выше организации (за исключением ООО "СМ") зарегистрированы в качестве юридических лиц в августе-сентябре 2004 г.

Часть работников общества была переведена во вновь созданные организации, что оформлено приказами о прекращении действия трудового договора (т.2, л.д. 20-126).

В приказах имеется ссылка на пункт 5 статьи 77 Трудового кодекса РФ, в котором предусмотрено, что перевод работника по его просьбе или с его согласия на работу к другому работодателю является основанием прекращения трудового договора.

Между обществом и указанными выше контрагентами заключены договоры возмездного оказания услуг по предоставлению персонала (приложение N 2, л.д. 114-125, приложение N 6, л.д. 222-229, 231-232).

10.09.2004 между обществом и указанными организациями также заключён договор о совместной деятельности (аутсорсинга), одним из условий которого является ведение обществом бухгалтерского и кадрового учёта, оформление документации по кадрам, ведение учёта личного состава предприятий-участников и их подразделений (приложение N 6 л.д. 217-221).

Судом обоснованно отклонены доводы инспекции о том, что за весь проверяемый период общество ни разу не потребовало от указанных организаций оплаты за ведение бухгалтерского учета, поскольку договором такая оплата не предусмотрена.

Проверкой Корсаковского филиала общества, проведённой на основании решения от 18.12.2006 N 165 и оформленной выпиской из раздела акта (т.2 л.д. 14-19), нарушений правильности исчисления ЕСН и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование не установлено. При этом филиалом обществом в ходе выездной налоговой проверки были представлены имеющиеся документы, касающиеся выплаты заработной платы: расчётные ведомости за апрель-декабрь 2005 г., платёжные ведомости за май 2005 г. - февраль 2006 г. (т.2 л.д. 13).

Судом также обоснованно отклонены доводы инспекции об отсутствии у названных организаций собственных кадровых ресурсов на момент их создания, поскольку, в силу части 2 статьи 51 ГК РФ, юридическое лицо считается созданным со дня внесения соответствующей записи в ЕГРЮЛ, следовательно, до момента государственной регистрации юридическое лицо не может иметь работников.

Перевод части работников общества в указанные организации с одновременным прекращением трудовых договоров в соответствии с пунктом 5 статьи 77 ТК РФ налоговым органом не оспаривается.

В то же время, налоговым органом установлено и отражено в решении, что за период с сентября 2004 до конца года численность работников во всех организациях существенно увеличилась (ООО "ДТ" - с 66 до 100, ООО "ТСС" - с 35 до 80, ООО "Сервис" - с 13 до 39 и т.д.), причём это увеличение связано в принятием новых работников.

Применение системы временного использования рабочей силы, не состоящей непосредственно в штате общества, представители общества объясняют особенностями взаимодействия с филиалом АК "ТОА Корпорейшн" (Япония), аккредитованным в РФ (приложение N 7 л.д. 247), которым установлен скользящий график использования рабочей силы определённых специальностей, а также неблагоприятными последствия для организации в том случае, если работник допустит нарушения трудовой дисциплины (т. 5 л.д. 8-81, т.6 л.д. 91-112).

ООО "Сервис" в ходе встречной проверки подтвердило хозяйственные отношения с ЗАО "Тайгер-Амур" по оказанию последнему услуг по предоставлению персонала (приложение N 8 л.д. 11-121).

В отношении ООО "Наш Дом" Межрайонной ИФНС России N 5 по Сахалинской области установлено, что здание по указанному в учредительных документах данного лица адресу: г. Корсаков, ул. Южно-Сахалинская, 4, отсутствует. Организация применяет УСНО, последняя отчётность представлена за 2004 с показателями, сведения о доходах физических лиц за 2004 в налоговый орган представлены (приложение N 8 л.д. 132-150).

Аналогичные обстоятельства установлены тем же налоговым органом в отношении ООО "Инжиниринг" (приложение N 8 л.д. 151 -242).

Судом обоснованно отклонен довод налогового органа о том, что средняя заработная плата некоторых работников общества по прежнему месту работы была выше зарплаты, получаемой "официально" в обществе, поскольку данные обстоятельства не имеют правового значения для рассматриваемого спора.

В подтверждение правомерности доначисления ЕСН налоговый орган ссылается на договор N TOAS/TAS-ОЕТ/100, заключённый обществом с филиалом акционерной компании "ТОА Корпорейшн", по которому расходы на оплату труда персоналу составляют от 25 до 70 тыс. руб., что, по мнению инспекции, значительно превышает размер "белой" заработной платы, выплаченной обществом своим работникам.

Указанный договор (т. 5, л.д. 16-26) определяет условия сделки между двумя юридическими лицами и состав оплаты оказываемых обществом услуг. При этом обязательства по выплате работникам заработной платы, исходя из указанных в приложениях 1 и 8 к договору (т. 6 л.д. 92-112) расценок в нём, не определены, следовательно, не относятся к спорным обстоятельствам.

Инспекция в обоснование правомерности доначисления ЕСН указывает на несоответствие размера "официальной" зарплаты работников среднемесячному размеру начисленной зарплаты по отдельным видам экономической деятельности по данным территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Хабаровскому краю (приложение N 6, л.д. 295).

Указанные сведения касаются размера заработной платы по Хабаровскому краю, тогда как деятельность осуществлялась обществом в Сахалинской области. Кроме того, размер вознаграждения работнику определяется трудовым договором и не поставлен действующим законодательством в зависимость от каких-либо средних величин.

Инспекция в подтверждение факта выплаты "конвертной" зарплаты и её размера ссылается на показания свидетелей, допрошенных в ходе выездной налоговой проверки.

Суд апелляционной инстанции находит, что судом первой инстанции обоснованно отклонены ссылки на показания свидетелей, допрошенных в ходе выездной налоговой проверки, поскольку из названных выше показаний нельзя с очевидностью установить, в какой конкретно организации получали свидетели заработную плату, в каком размере, в какой период, получали они заработную плату или не получали. Учитывая, что данные обстоятельства имеют значение для настоящего дела, сведения о названных фактах, а также источник осведомленности свидетеля, в соответствии с положениями статьи 88 АПК РФ, должны неопровержимо подтверждать наличие обстоятельств, обосновывающих возражения налогового органа, иметь свойство относимости и допустимости.

В частности, показания Гумерова И.Л. (приложение N 7, л.д. 57-58) не являются относимым доказательством, поскольку данное лицо работало в ЗАО "Тайгер-Амур" с 17.10.2003 по 02.12.2003, то есть до проверяемого периода.

Свидетель Самигуллин А.Г. (приложение N 7, л.д. 61 -62) сообщил инспектору, что работал как в ЗАО "Тайгер-Амур", так и в ООО "ДТ", ООО "УМ", ОО "ТСС", ООО "ТСС-2", ООО "СМ", ООО "ПСС". При этом размер заработной платы назвать отказался.

Баранов Ю.П. (приложение N 7, л.д. 63-64) сообщил, что работал с 13.05.2004 по 08.10.2005 в ЗАО "Тайгер-Амур", а затем - в ООО "ДТ" и ООО "Амурстройсервис" (ООО "АСС"). Тарифная ставка составляла около 20 руб. в час. Расписывался в одной ведомости. Размер заработной платы указывает "в среднем двадцать восемь тысяч за два месяца".

Бородин Ю.А. (приложение N 7, л.д. 65-66) сообщил, что работал в ООО "ДТ" в течение месяца (с 27.08.2004 по 29.08.2004), при этом, отвечая на вопрос о размере заработной платы, пояснил: "обещали 1000 долларов США". Зарплату не получал.

Мелешко О.В. (приложение N 7, л.д. 67-68) пояснил, что заработную плату получал по двум ведомостям - в одной около семи тысяч рублей, во второй - примерно двадцать одна тысяча рублей. При этом указал, что работал не только в ЗАО "Тайгер-Амур", но и в ООО "УМ" и ООО "АСС". Из протокола допроса не следует, что названный размер зарплаты свидетель получал за работу именно в ЗАО "Тайгер-Амур", указано только место выдачи - ул. Кирова, 40 в г. Комсомольске-на-Амуре.

Горчаков А.В. (приложение N 7, л.д. 69-70) пояснил, что работал в ЗАО "Тайгер-Амур", затем был переведён в ООО "ТСС". Расписывался в двух ведомостях. Размер зарплаты называет: 18-22 тыс. руб. Из протокола допроса не следует, что названный размер зарплаты свидетель получал за работу именно в ЗАО "Тайгер-Амур", указано только место выдачи - ул. Кирова, 40 в г. Комсомольске-на-Амуре.

Туранов В.А. (приложение N 7, л.д. 71-72) пояснил, что работал в ЗАО "Тайгер-Амур", затем был переведён в ООО "УМ". Размер зарплаты называет: около 20 тыс. руб. Из протокола допроса не следует, что названный размер зарплаты свидетель получал за работу именно в ЗАО "Тайгер-Амур", указано только место выдачи - ул. Кирова, 40 в г. Комсомольске-на-Амуре.

Токмаков В.А., Собченко И.В., Мартынов Е.Э. (приложение N 7, л.д. 76-85) пояснили, что работали в ООО "АСС". Так как работниками ЗАО "Тайгер-Амур" данные лица не являлись, протоколы их допросов к рассматриваемому спору не относятся.

Юденкова Е.А. (приложение N 7, л.д. 86-88), являвшаяся кассиром общества, пояснила, что одновременно работала по совместительству в ООО "СМ" и ООО "АСС". Несмотря на отсутствие оформленных трудовых отношений с ООО "ДТ", ООО "ТСС", ООО "ТСС-2" и ООО "УМ", фактически работала в данных организациях кассиром. Указывает, что заработная плата выдавалась из кассы ЗАО "Тайгер-Амур" по всем указанным предприятиям. Размером выдаваемой зарплаты не интересовалась.

Из объяснений Клыковой В.В. (приложение N 7, л.д. 91), являвшейся бухгалтером общества с апреля 2005 по март 2006, следует, что одновременно она являлась кассиром ООО "СМ". Каких-либо сведений относительно заработной платы работников ЗАО "Тайгер-Амур", равно как и иных указанных организаций, в объяснении не содержится.

Из объяснений Фёдорова Ю.А. (приложение N 7, л.д. 93) следует, что он работал как в ЗАО "Тайгер-Амур", так и в ООО "УМ". Причём после увольнения, посчитав свои трудовые права нарушенными, обратился в суд с иском не к ЗАО "Тайгер-Амур", а к ООО "УМ", с которым затем заключил мировое соглашение.

Худолей К.Д. (приложение N 7, л.д. 94) пояснил, что трудовой договор был оформлен с ООО "ТСС", в декабре 2005 он перевёлся в ООО "АСС", где продолжает работать.

Из объяснений Ильиной Н.В., Барышевой И.Н., Золотарёва Е.Д. (приложение N 7, л.д. 92, 95, 96) судом установлено, что указанные лица не являются работниками ни общества, ни иных названных организаций. Сообщённые ими сведения касаются работы членов их семьи - отца, мужа, бывшего мужа.

Таким образом, из перечисленных протоколов допроса и объяснений не следует с очевидностью, что гражданам было известно о том, с каким юридическим лицом они состояли в трудовых отношениях, в том числе о фактах их перевода в 000 "АСС", ООО "УМ", ООО "ТСС" и получении заработной платы от названных организаций.

При этом точный размер заработной платы из протоколов допроса и объяснений установить не представляется возможным. Данные сведения либо отсутствуют вовсе, либо указаны приблизительно.

Факты выдачи заработной платы работникам ООО "ДТ", ООО "СМ", 000 "ПСС", ООО "УМ", ООО "ТСС" в помещении кассы общества не означают, что заработная плата выплачивалась ЗАО "Тайгер-Амур".

В электронных версиях ведомостей выплаты заработной платы, представленных налоговым органом, указаны наименования работодателей: ООО "ДТ", ООО "СМ", ООО "ПСС", ООО "Наш Дом", ООО "УМ", ООО "ТСС", 000 "ТСС-2", ООО "Сервис", "Инжиниринг" (приложение N 3 л.д. 63-72, 75-93, 95-103, 106, 109-126, 128-129, 147-151, 180-184, 197-199, 202-209; приложение N 4 л.д. 421-430, 439-445, 450-454), что не противоречит указанным выше условиям взаимодействия общества и названных организаций.

Представленные инспекцией распечатки электронных версий ведомостей выплаты заработной платы (приложения N 3, N 4) не подтверждают получение перечисленными в них гражданами указанных в них сумм.

При этом оказанные ООО "АСС", ООО "Сервис", ООО "ДТ", ООО "ТСС", ООО "ТСС-2", ООО "УМ", ООО "ПСС" услуги по предоставлению персонала обществом оплачены, расходы учтены при определении налога на прибыль организаций. Факт несения обществом таких расходов инспекцией не оспаривается.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 235 НК РФ организации, как лица, производящие выплаты физическим лицам, являются налогоплательщиками ЕСН.

Объектом налогообложения согласно пункту 1 статьи 236 НК РФ признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг.

Налоговая база по ЕСН определяется в соответствии с пунктом 1 статьи 237 НК РФ как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 НК РФ, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 6 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в РФ" (далее - Закон N 167-ФЗ) организации, как лица, производящие выплаты физическим лицам, являются страхователями по обязательному пенсионному страхованию и в силу пункта 2 статьи 14 того же закона обязаны своевременно и в полном объёме уплачивать страховые взносы в бюджет Пенсионного фонда Российской Федерации и вести учёт, связанный с начислением и перечислением страховых взносов в указанный бюджет.

Как установлено пунктом 2 статьи 10 Закона N 167-ФЗ, объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов являются объект налогообложения и налоговая база по единому социальному налогу, установленные главой 24 "Единый социальный налог" НК РФ.

В силу пункту 5 статьи 200 АПК РФ, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на налоговый орган.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что факты и размер занижения обществом налоговой базы по ЕСН в результате не включения в неё заработной платы и иных связанных с трудовыми правоотношениями выплат, начисленных и выплаченных работникам общества и иных названных организаций, налоговым органом не доказаны, обоснованно признав неправомерным доначисление обществу ЕСН и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, и, соответственно, начисление пени и привлечение к ответственности.

Кроме того, судом признаны обоснованными доводы общества о том, что привлечение к ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного статьёй 27 закона N 167-ФЗ, не входит в компетенцию налоговых органов, и отклонены как несостоятельные, доводы инспекции о полномочиях налогового органа на основании пункта 1 статьи 25 Закона N 167-ФЗ осуществлять контроль за правильностью исчисления и за уплатой страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, следовательно, по мнению инспекции, она имеет право и на привлечение к ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного статьёй 27 закона N 167-ФЗ.

Названная норма должна применяться в неразрывной связи с пунктом 2 той же статьи, которым установлено, что налоговый орган обязан передавать соответствующему территориальному органу Пенсионного фонда Российской Федерации сведения о суммах задолженности по плательщикам страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, а также документы, подтверждающие наличие указанной задолженности, в течение двух месяцев со дня выявления указанной задолженности.

Неуплата или неполная уплата сумм страховых взносов в результате занижения базы для начисления страховых взносов, иного неправильного исчисления страховых взносов или других неправомерных действий, то есть деяние, за которое ст. 27 Закона N 167-ФЗ предусмотрена ответственность, не является налоговым правонарушением, поскольку, в силу статьи 106 НК РФ, налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

Как следует из статьи 1 Федерального закона от 16.07.1999 N 165-ФЗ "Об основах обязательного социального страхования", обязательное социальное страхование представляет собой систему создаваемых государством правовых, экономических и организационных мер, направленных на компенсацию или минимизацию последствий изменения материального и (или) социального положения граждан вследствие перечисленных в данной норме причин, в том числе наступления старости.

Согласно подпункту 4 пункта 1 статьи 11 того же закона, право налагать на страхователей штрафы предоставлено страховщикам.

Страховщиком по обязательному пенсионному страхованию в силу статьи 5 Закона N 167-ФЗ является Пенсионный фонд Российской Федерации.

Страховые взносы на обязательное пенсионное страхование, понятие которых установлено статьей 3 Закона N 167-ФЗ, не отвечают понятию налога, закреплённому в статье 8 Налогового кодекса РФ.

Поскольку правоотношения, связанные с уплатой страховых взносов в государственные внебюджетные фонды, не являются налоговыми, права налоговых органов в этой области не могут быть определены путём расширительного толкования положений НК РФ.

Государственный орган имеет право налагать санкции только в том случае, когда такое право прямо предоставлено этому органу законом. Ни одним законом, регулирующим уплату страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, не предусматривается право налоговых органов привлекать к ответственности за допущенные в этой области правонарушения.

При таких обстоятельствах оспариваемое решение в части доначисления ЕСН и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, начисления соответствующих пеней и привлечения к ответственности за совершение правонарушений, предусмотренных пунктом 3 статьи 122 НК РФ, пунктом 2 статьи 27 Закона N 167-ФЗ подлежит признанию недействительным.

2. Налог на прибыль

Основанием доначисления обществу налога на прибыль в общей сумме 74 754 268 руб., в том числе за 2004 - 36 026 581 руб., за 2005 - 38 727 687 руб., послужило установление инспекцией занижения налогооблагаемого дохода за 2004 на 120 824 125 руб., а также необоснованного включения в затраты расходов, уменьшающих налоговую базу, по контрагентам: ООО "Аванта", ООО "Септин", ООО "Тихая гавань", ООО "ВБК", ООО "СибСервисСтрой", ООО "Арман", ООО "Амурстройсервис" (ООО "АСС"), ООО "Управление дорожно-строительных работ" (ООО "УДСР"), ООО "Сервис", ООО "ДТ", ООО "ТСС", ООО "ТСС-2", ООО "УМ", ООО "ПСС".

ООО "Аванта", ООО "Арман", ООО "Септин", ООО "Тихая гавань", ООО "СибСервисСтрой" - г. Новосибирск, ООО "ВБК" - г. Томск

В отношении названных поставщиков суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности непринятия налоговым органом расходов, уменьшающих полученные доходы по названным поставщикам, поскольку инспекцией доказана недостоверность сведений, содержащихся в документах, являющихся основанием для принятия расходов, связанных по операциям с ООО "Аванта", ООО "Арман", ООО "Септин", ООО "Тихая гавань", ООО "СибСервисСтрой", ООО "ВБК" к учету. Следовательно, налоговая выгода общества в виде уменьшения налоговой базы на сумму произведенных расходов является необоснованной.

Судом установлено, что все перечисленные организации (далее - новосибирские фирмы), согласно документам, поставляли обществу крупные партии инертных материалов (песок, щебень), запасные части, а также оказывали различные услуги.

Как установлено инспекцией, обществом в состав расходов, уменьшающих налоговую базу, включены расходы в отношении ООО "Аванта" - 14 968 773 руб. (2004), 36 535 064 руб. (2005), ООО Септин" - 3 354 642 руб. (2004), 18 558 911 руб. (2005), ООО "Тихая гавань" - 10 963 214 руб. (2004) , 6 468 793 руб. (2005), ООО "СибСервисСтрой" - 11 789 172 руб. (2005), ООО "БВК" - 1 846 275 руб. (2005), ООО "Арман" - 21 833 620 руб. (2005).

Основанием для непринятия данных расходов послужило установление недобросовестности новосибирских фирм, а также создание ими схемы движения и обналичивания денежных средств.

В ходе судебного разбирательства налоговым органом признаны требования общества в части доначисления налога на прибыль в связи с исключением расходов по ООО "Септин" за 2005 в размере 1 661 592 руб. и 179 324 руб., всего - 1 840 916 руб. (т.4, л.д.7,57, т.12, л.д. 1).

Суд, в порядке статьи 49 АПК РФ, принял признание инспекцией заявленных требований в указанной части как не противоречащее закону и не нарушающее права других лиц.

В связи с этим, в части доначисления налога на прибыль в размере 441 819,84 руб. (1 840 916 руб. х 24%), обоснованно удовлетворил требования общества.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик в целях исчисления налога на прибыль организаций уменьшает полученные доходы на сумму произведённых расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьёй 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществлённые (понесённые) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтверждёнными расходами понимаются затраты подтверждённые документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведённые расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчётом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Как разъяснено в пункте 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды", уменьшение налоговой базы является одной из форм налоговой выгоды.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для её получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Судом установлено, что обществом у ООО "Арман" (г. Новосибирск) в 2005 приобретались запасные части и комплектующие для самоходной техники, двигатели, данной организацией также осуществлялся ремонт экскаватора (счета-фактуры и накладные ООО "Арман", приложение N 10, л.д. 155-252). Всего по данной организации заявлено расходов в размере 21 833 620 руб.

Признавая данные расходы документально не подтверждёнными, инспекция указывает, что по сведениям ИФНС России по Октябрьскому району г. Новосибирска указанная организация представляет "нулевую" отчётность. По сведениям ГУВД Новосибирской области, Ивлев СВ., значащийся руководителем и учредителем ООО "Арман", ведёт антиобщественный образ жизни, неоднократно привлекался к административной ответственности за появление в общественных местах в состоянии опьянения. По сведениям ЕГРЮЛ, на Ивлева СВ. зарегистрировано 12 организаций.

ООО "Аванта": обществом у названной организации, согласно счетам-фактурам (приложение N 10, л.д. 292-343), приобретены инертные материалы (песок, щебень), а также запасные части.

Судом установлено, что по адресу, указанному в учредительных документах, ООО "Аванта" не находится и не находилось, что установлено ИФНС России по Дзержинскому району г. Новосибирска (приложение N 10, л.д. 344). Буторин К.А., значащийся руководителем и учредителем ООО "Аванта", как установлено ГУВД Новосибирской области, по указанному в ЕГРЮЛ адресу никогда не проживал. Организацией в период до 1 полугодия 2005 включительно представлялись "нулевые" декларации (приложение N 10, л.д. 360-392), позднее декларации не представлялись вообще.

В качестве доказательств реальности взаимоотношений с ООО "Аванта" по аренде строительной техники (экскаваторы, бульдозер, автокран) обществом представлены копии актов приёма-передачи с указанием марки, года выпуска и государственного номера (т.5, л.д. 126-136).

Судом названные доказательства проанализированы и установлено, что по сведениям, представленным Инспекцией Гостехнадзора по запросу суда (т.6, л.д. 87), указанные в актах приёма-передачи самоходные транспортные средства, зарегистрированные за указанными в актах приёма-передачи государственными номерами, принадлежат ЗАО "Варрант", при этом год выпуска и марка самоходных машин не совпадают (т.7, л.д. 89).

Одновременно в карточке счёта 60 обществом отражены взаимоотношения с ЗАО "Варрант" по аренде автокрана, работе экскаватора, транспортным услугам (т.7, л.д., 121).

Судом обоснованно отклонены доводы общества о том, что объём приобретённого у новосибирских фирм песка подтверждается актами сверки с филиалом АК "ТОА Корпорейшн" (т. 7, л.д. 154-172), поскольку из названных документов не усматривается, что реализованный обществом песок был приобретён именно у ООО "Аванта".

Из товарно-транспортных накладных (т. 4, л.д. 45-46) усматривается, что грузоотправителем в названном случае значится ООО "Карьер Охотский".

Иных документов, подтверждающих транспортировку приобретённого у ООО "Аванта" песка, обществом не представлено.

ООО "Тихая гавань": согласно книге покупок общества названный контрагент поставлял обществу материалы и топливо. По сведениям, полученным из ИФНС России по Дзержинскому району г. Новосибирска (приложение N 5, л.д. 107), по юридическому адресу названный поставщик не находится, последняя налоговая отчётность представлена за 2004. В соответствии с данными налоговых деклараций (приложение N 5, л.д. 112-182) стоимость основных средств составляет 10 000 руб., реализация товаров (работ, услуг) в отчётности не отражена.

ООО "БВК": согласно счетам-фактурам и накладным (приложение N 5, л.д. 186-251) данный контрагент поставлял обществу запасные части, оказывал услуги по ремонту, а также транспортные услуги. ООО "БВК" зарегистрировано в качестве юридического лица в г. Томске 22.07.2005.

Последняя налоговая отчётность, согласно сведениям ИФНС России по г. Томску (приложение N 5, л.д. 252), представлена 29.10.2005. По адресу, указанному в учредительных документах, не располагается.

ООО "Септин": общество, согласно счетам-фактурам и накладным (приложение N 5, л.д. 310-352), приобретало у названного контрагента запасные части, а также услуги по аренде самоходной техники. По сообщению ИФНС России по Дзержинскому району г. Новосибирска (приложение N 5,9 л.д. 353), последняя налоговая отчётность представлена ООО "Септин" за полугодие 2005, по адресу, указанному в учредительных документах, не располагается. Реализация товаров (работ, услуг) в налоговой отчётности (приложение N 5, л.д. 362-387) не отражена.

Влазнев В.Н., значащийся учредителем и руководителем ООО "Септин", опрошенный сотрудником ГУВД Новосибирской области, пояснил, что за денежное вознаграждение подписал документы о создании ООО "Септин" и нескольких иных юридических лиц. К деятельности данного юридического лица отношения не имеет (приложение N 5, л.д. 355-356).

Не имея основных средств, персонала, транспортных средств, производственных мощностей, а также обособленных подразделений в Сахалинской области, указанные лица не имели возможности осуществлять на о. Сахалин деятельность по передаче самоходной техники в аренду и ремонту самоходной техники.

Иных доказательств, подтверждающих осуществление указанными лицами услуг по ремонту техники, обществом не представлено.

Из расходов, уменьшающих налоговую базу, инспекцией исключены также затраты общества в размере 11 789 172,00 руб., по взаимоотношениям с ООО "СибСервисСтрой" (г. Новосибирск).

Основанием для этого послужило установление в ходе проверки фактов отсутствия данной организации по адресу, указанному в учредительных документах, и непричастности гр. Шутова А.А., являющегося, согласно документам, руководителем и учредителем данной организации, к её созданию и деятельности.

Согласно сообщению ИФНС России по Октябрьскому району г. Новосибирска (приложение N 5, л.д. 24), ООО "СибСервисСтрой" по указанному в учредительных документах адресу не располагается, представляет по почте "нулевую" отчётность.

Допрошенный в судебном заседании 17.06.2008 в качестве свидетеля и предупреждённый об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, Шутов А.А. пояснил, что в г. Новосибирске никогда не был, никакого отношения к созданию ООО "СибСервисСтрой" и ООО "БВК" не имеет, предъявленные ему имеющиеся в деле копии договоров, счетов-фактур, накладных (приложение N 5, л.д. 25-71), в которых содержатся подписи, выполненные Шутовым А.А., подписаны не им.

Судом установлено, что все указанные контрагенты, зарегистрированные в г. Новосибирске (ООО "БВК" - в г. Томске), имели расчётные счета в одном банке - Хабаровском филиале ОАО "Импэксбанк".

Получение денежных средств от ЗАО "Тайгер-Амур" подтверждается выписками по счетам (приложения N N 13-17).

Анализ движения денежных средств по счётам указанных лиц показывает, что денежные средства, поступающие от общества и иных контрагентов, активно перечисляются названными поставщиками на счета друг друга, а затем обналичиваются.

Поступающие на счета ООО "СибСервисСтрой" денежные средства, в том числе от ЗАО "Тайгер-Амур" перечисляются им затем в течение 1-5 дней преимущественно ООО "Арман" и ООО "Аванта" (приложение N 13, л.д. 33 и далее, л.д. 55-58), а также Носкову В.А., и обналичиваются по чекам (приложение N13, л.д. 46-47, 59-61).

ООО "Септин" поступающие на его счёт денежные средства перечисляет в основном ООО "Тихая гавань" и ООО "Аванта" (приложение N 13, л.д. 66, 67, 70,74,80,88, 107, 112 и т.д.).

Поступающие на счёт ООО "Тихая гавань" (приложение N 16) денежные средства, в том числе регулярные поступления от ООО "Септин" ООО "СибСервисСтрой", ООО "Арман", а также от ЗАО "Тагер-Амур", передаются Александрову М.Ю. и выдаются наличными по чекам (приложение N 16, л.д. 36 и далее).

ООО "БВК" большинство поступивших на его счёт денежных средств перечисляет ООО "Арман" (приложение N 17), причём поступающие от ЗАО "Тайгер-Амур" платежи переводятся на счёт ООО "Арман" в течение 1-5 дней (приложение N 17, л.д. 25,.26 и т.д.). С сентября 2006 поступающие на счёт денежные средства, в том числе поступающие от ООО "СибСервисСтрой", кроме ООО "Арман" также перечисляются Носкову В.А. и Александрову М.Ю. (приложение N 17, л.д. 33 и далее).

ООО "Арман" при получении от общества крупных сумм и при аккумулировании значительных сумм, поступивших от иных новосибирских организаций, перечисляет их ООО "Аванта" (приложение N 14, л.д. 8, 10 и далее), начиная с октября 2005 полученные (накопленные) суммы немедленно передаются Носкову В.А. и Александрову М.Ю. (приложение N 14, л.д. 19-21 и далее).

ООО "Аванта", получая от ЗАО "Тайгер-Амур" и от иных новосибирских организаций, преимущественно от ООО "Арман" и ООО "Септин", передаёт денежные средства Носкову В.А. и Александрову М.Ю. (приложение N 15, л.д. 46 и далее).

Судом установлено, что чеки для снятия наличных денежных средств с расчётных счетов ООО "Аванта", ООО "Арман", ООО "Септин", ООО "Тихая гавань", ООО "СибСервисСтрой" выписывались на имя Александрова Михаила Юрьевича (сообщения Хабаровского филиала "Импэксбанк", приложение N 6, л.д. 12).

Опрошенный в ходе проверки гр. Носков А.В. и допрошенный в качестве свидетеля Александров М.Ю. (приложение N 6 ,л.д. 1-4) пояснили проверяющим, что за денежное вознаграждение предоставляли займы указанным организациям через их представителя по имени Владимир. При этом имели место случаи получения по чеку денежных средств, превышающих размер займа. Все деньги, превышающие суммы займов, передавались представителю организаций.

Таким образом, проходящие через счета новосибирских поставщиков денежные средства, в конечном итоге передаются двум гражданам: Носкову В.А. и Александрову М.Ю., при этом размер предаваемых им денежных средств варьируется от нескольких десятков тысяч рублей до 36 000 000 руб. (приложение N 15, л.д. 55), а затем наличными передаются не установленному проверкой лицу по имени Владимир.

Как следует из правовой позиции, сформулированной в пунктах 5 и 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, такие обстоятельства, как:

- осуществление операций не по месту нахождения налогоплательщика;

- осуществление расчетов с использованием одного банка;

- осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций, оценённые в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объёма материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Суд, оценив, в порядке статьи 71 АПК РФ, представленные в материалах доказательства в их совокупности и взаимной связи, пришел к обоснованному выводу о правомерности доначисления налоговым органом налога на прибыль по операциям с названными поставщиками, поскольку инспекцией доказана недостоверность сведений, содержащихся в документах, являющихся основанием для принятия расходов, связанных с операциями с ООО "Аванта", ООО "Арман", ООО "Септин", ООО "Тихая гавань", ООО "СибСервисСтрой"; ООО "ВБК", к учёту, а также о необоснованности налоговой выгоды, заявленной обществом, в виде уменьшения налоговой базы на сумму произведённых расходов, правомерно отказав обществу в этой части в удовлетворении заявленных требований.

Налоговой проверкой также установлено завышение обществом налогооблагаемой выручки за 2005 на 2 647 194 руб. вследствие ошибочного включения в неё счет-фактур, выставленных обществом филиалу Акционерной компании "ТОА Корпорейшн".

Общество, возражая против решения в данной части, указывает, что фактически выручка была необоснованного завышена на значительно большую сумму, так как включённые инспекцией, согласно приложению 8 к оспариваемому решению, в расчёт выручки (приложение N 2, л.д.78-79) счета-фактуры за 2005, выставленные данному контрагенту, были аннулированы и выручка по ним не поступила, а счета-фактуры от 17.01.2005 NN 254, 1/1, от 19.01.2008 N 2 отражены в налоговом учёте.

В ходе судебного разбирательства инспекция признала требования общества в части четырёх счет-фактур: от 17.01.2005 N N 254, 1/1, от 18.01.2005 N 1, от 19.01.2008 N 2 на сумму 73 504 руб., 1 075 435 руб., 7 700 627 руб., 5 200 руб. соответственно, в том числе НДС (т. 4, л.д. 7, 57, т. 12, л.д. 1).

Судом, в порядке ст. 49 АПК РФ, принято признание инспекцией заявленных требований в указанной части.

Размер признанной инспекцией необоснованно доначисленной выручки по указанным счет-фактурам за вычетом НДС составляет соответственно 62 291 руб., 911 386 руб., 6 525 955 руб. и 4 406 руб., всего - 7 504 038 руб.

Таким образом, суд обоснованно удовлетворил требования в части неправомерного доначисления налога на прибыль в размере 1 800 969,12 руб. (7 504 038 руб. х 24%).

Судом также удовлетворены требования общества о необоснованном доначислении выручки по остальным, указанным в приложении 8 к оспариваемому решению, счет-фактурам от 12.07.2005 N N 228, 230, 231, от 19.07.2005 NN 243, 244, от 21.07.2005 N 245, от 11.08.2005 N 296

Размер доначисленной налоговым органом по спорным счет-фактурам выручки составляет соответственно: 28 150 руб., 27 592 руб., 6 202 руб., 9 600 руб., 4 560 руб., 51 500 руб., 75 569 руб., всего - 203 173 руб.

Доводы общества о том, что данные счета-фактуры были аннулированы и товары (работы) поставлены не были, подтверждаются представленным актом сверки взаиморасчётов (т. 6, л.д. 40-47).

Других доказательств налоговым органом не представлено. Представитель инспекции в заседании суда первой инстанции пояснил, что налоговым органом не исследовался вопрос об аннулировании спорных счетов-фактур, хотя документы, касающиеся взаимоотношений общества с филиалом АК "ТОА Корпорейшн", инспекцией у филиала АК "ТОА Корпорейшн" были истребованы.

При таких обстоятельствах доначисление налога на прибыль в размере 48 761,52 руб. (203 173 руб. х 24%) является неправомерным.

Поскольку счёт-фактура от 31.10.2005 N S419 отражёна в названном акте сверки взаиморасчётов (т.6, л.д. 45), включение выручки по нему в налоговую базу является правильным.

Проверкой также установлено занижение обществом выручки за 2004 в размере 120 824 125 руб. вследствие не включения её в налоговую отчётность.

Общество не оспаривает данный факт и сумму выручки, указывая, что не отражение в отчётности указанной суммы выручки явилось следствием допущенных бухгалтером ошибок.

При этом общество указывает, что налоговым органом неправомерно не учтены произведённые за 4 квартал 2004 расходы, уменьшающие полученные доходы, в сумме 27 724 923,35 руб. (т.6, л.д. 68), в подтверждение чего обществом представлены счета-фактуры, накладные, платёжные поручения (приложения N N 18-24, т. 12, л.д. 4-94).

Впоследствии общество признало неправомерность уменьшения доначисленной выручки на сумму амортизации (1 649 406 руб.) и просит суд признать обоснованными и документально подтверждёнными расходы в сумме 26 075 518 руб. (т. 10, л.д. 5).

Судом установлено, что оплата произведённых расходов из заявленной налогоплательщиком суммы 22 905 785 руб. (материальные расходы и услуги сторонних организаций) подтверждена представленными обществом документами в сумме 20 640 063 руб. (письменные пояснения инспекции - т. 12, л.д. 125-126).

В судебном заседании 20.08.2008 представители общества согласились с возражениями налогового органа относительно сумм произведённых расходов.

Судом обоснованно отклонены доводы инспекции относительно того, что данные документы не должны приниматься судом во внимание, поскольку не были представлены обществом при проверке и не были отражены в налоговой отчётности, поскольку, как установил суд, в описях к протоколу выемки от 27.01.2007 имеются упоминания об изъятии счетов-фактур без указания их дат и номеров, следовательно, установить, какие именно документы были изъяты, не представляется возможным.

Из правовой позиции, сформулированной в пункте 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации", следует, что суды обязаны принять и оценить документы, представленные налогоплательщиком, независимо о того, были ли они представлены налоговому органу при проведении налоговой проверки.

Не отражение каких-либо документов в бухгалтерской и налоговой отчётности не является основанием для непринятия их в качестве доказательств понесённых расходов, тем более что инспекцией проведена выездная налоговая проверка, в ходе которой доначислена выручка по документам, которые также не были отражены обществом в отчётности.

Однако включение обществом в состав расходов затрат по контрагентам ООО "Аванта" и ООО "Никойл" суд обоснованно признал неправомерным.

В отношении ООО "Аванта" обществом заявлены расходы в общей сумме 4 737 294,91 руб. по четырём счетам-фактурам (приложение N 24, л.д. 4). Данные расходы суд находит документально не подтверждёнными по основаниям, изложенным выше.

В отношении ООО "Никойл" обществом заявлены расходы по двум счетам-фактурам (приложение N 24, л.д. 3) на общую сумму 1 089 211,81 руб. Данные расходы суд находит документально не подтверждёнными по основаниям, изложенным в разделе НДС.

Таким образом, всего по материальным расходам и услугам сторонних организаций обществом подтверждены расходы в размере 14 813 556,28 руб. (20 640 063 - 4 737 294,91 - 1 089 211,81).

Налоговым органом также подтверждены расходы общества, уменьшающие налоговую базу, в размере 3 180 533 руб., составляющие уплаченный обществом за 4 квартал 2004 ЕСН в размере 554 245 руб. и зарплату работникам в размере 2 615 488 руб., что соответствует декларации общества по ЕСН за 2004 (т. 7, л.д. 90-96). УФНС России по Хабаровскому краю также не представлено возражений относительно указанных расходов общества (т. 7, л.д. 75-83).

Заявленные налогоплательщиком расходы на списание материалов (продуктов питания, запасных частей, спецодежды) судом обоснованно отклонены.

Унифицированные формы первичной учётной документации по учёту операций в общественном питании, утверждены Постановлением Госкомстата России от 25.12.1998 N 132.

Унифицированная форма первичной учётной документации по выдаче спецодежды и предохранительных приспособлений МБ-7 утверждена Постановлением Госкомстата России от 30.10.1997 N 71а.

Унифицированная форма акта о выявленных дефектах оборудования ОС-16 также утверждена Постановлением Госкомстата России от 21.01.2003 N 7.

Судом установлено, что первичные документы установленных форм, подтверждающие факты выдачи работникам спецодежды, списания продуктов питания и обнаружения неисправностей, служащие основанием для их списания, обществом, как пояснил в судебном заседании представитель налогоплательщика, не составлялись.

Следовательно, суд обоснованно признал названные расходы на списание материалов документально не подтверждёнными.

Таким образом, суд пришел к обоснованному выводу о документальном подтверждении обществом расходов за 4 квартал 2004, уменьшающих налоговую базу, на сумму 17 994 089,28 руб. (14 813 556,28 + 3 180 533).

Следовательно, налог на прибыль в сумме 4 318 581,43 руб. (17 994 089,28 руб. х 24%) доначислен инспекцией обществу неправомерно.

Налоговым органом из состава расходов, уменьшающих налоговую базу за 2005, исключены затраты по взаимоотношениям с ООО "Сервис" - 3 178 500 руб., ООО "ДТ" - 7 025 626 руб., ООО "ТСС" - 5 856 872 руб., ООО "ТСС-2" -5 884 799 руб., ООО "УМ" - 6 056 012 руб., ООО "ПСС" - 2 637 563 руб., всего по данным контрагентам - 30 639 372 руб.

По мнению налогового органа, общество получило необоснованную налоговую выгоду по указанным контрагентам, поскольку сделки по предоставлению обществу рабочей силы направлены исключительно на минимизацию размера ЕСН без фактического осуществления контрагентами соответствующих хозяйственных операций, следовательно, названные расходы являются экономически не обоснованными и документально не подтверждёнными.

По названному эпизоду суд обоснованно признал неправомерным исключение из состава расходов, уменьшающих налоговую базу за 2005, затрат по взаимоотношениям с ООО "Сервис" - 3 178 500 руб., ООО "ДТ" - 7 025 626 руб., ООО "ТСС" - 5 856 872 руб., ООО "ТСС-2" -5 884 799 руб., ООО "УМ" - 6 056 012 руб., ООО "ПСС" - 2 637 563 руб., всего по данным контрагентам - 30 639 372 руб.

Исследуя существо финансово-хозяйственных отношений общества с перечисленными контрагентами применительно к единому социальному налогу, суд установил следующее.

Оказание названными контрагентами обществу услуг по предоставлению персонала отражено обществом в бухгалтерском учёте, подтверждается счетами-фактурами, актами о выполнении работ, платёжными поручениями, в том числе полученными в ходе встречных проверок (приложение N 8, л.д. 1- 121, N 9, л.д. 1-86).

Оплата обществом оказанных контрагентами услуг по предоставлению персонала инспекцией не оспаривается.

Таким образом, судом обоснованно отклонены доводы инспекции о том, что для оптимизации работы с кадрами целесообразнее было бы создать одно юридическое лицо, предоставляющее за плату рабочую силу и состоящее при этом на общей системе налогообложения, а не несколько организаций, применяющих УСНО, поскольку ЗАО "Тайгер-Амур" не является учредителем ни одного из спорных контрагентов.

В соответствии с разъяснениями Конституционного Суда РФ, данными в Определении от 04.06.2007 N 366-О-П, налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности налогоплательщик осуществляет её самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать её эффективность и целесообразность.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что понесённые обществом затраты по расчётам с указанными контрагентами включены в расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль при наличии предусмотренных НК РФ оснований, а доначисление инспекцией налога на прибыль в размере 7 353 449,28 руб. (30 639 372 руб. х 24%) является неправомерным, удовлетворив требования общества в указанной части.

Инспекцией из числа расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, за 2005 исключены затраты общества по сделкам с ООО "УДСР" (16 440 549 руб.) и ООО "АСС" (19 900 800 руб.).

Основанием для этого послужило установление того факта, что товары (работ, услуги), продаваемые обществу указанными лицами, ранее были приобретены ими у новосибирских фирм, которые, в свою очередь, являются недобросовестными налогоплательщиками, что установлено судом.

ООО "АСС" также реализовывало обществу товары, приобретённые ранее у ООО "Строймонтажсервис".

Судом установлено, что Леонтьев А.В., значащийся руководителем и учредителем ООО "Строймонтажсервис", не подписывал документы, направленные на создание данного юридического лица, следовательно, не имел фактического волеизъявления на его создание; не подписывал договоры, счета-фактуры или иные документы от имени ООО "Строймонтажсервис" (показания Леонтьева А.В., допрошенного в судебном заседании в качестве свидетеля, т. 9, л.д. 135).

В Определении Конституционного суда РФ от 16.10.2003 N 329-0 разъяснено, что истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несёт ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Следовательно, установленный налоговым органом факт, что товары (работы, услуги), которые ООО "УДСР" и ООО "АСС" реализовывали обществу, они ранее приобретали у организаций, которые являются недобросовестными налогоплательщиками (ООО "Строймонтажсервис", ООО "БВК", ООО "Арман", ООО "СибСервисСтрой"), может повлиять на налоговые обязательства этих организаций, но не ЗАО "Тайгер-Амур".

Кроме того, применяемый налоговым органом термин "перевыставление счётов-фактур" налоговым или иным законодательством не предусмотрено, поскольку счета-фактуры, выставляемые продавцом товаров (работ, услуг) покупателю являются самостоятельными документами первичного учёта и не зависят от обстоятельств приобретения ранее самим продавцом реализуемых товаров (работ, услуг).

Судом установлено, что в ходе проверки оперуполномоченным ОРЧ по СТЗ УВД по Хабаровскому краю Худиком А.С. опрошен Ермаков А.Л., являвшийся в период спорных правоотношений учредителем и руководителем ООО "АСС" (т. 4, л.д. 78-79). Последний подтвердил, что он действительно учредил в 2005 указанное юридическое лицо и осуществлял руководство им совместно с заместителем Зиновьевой Н.И., которой была выдана доверенность. Подтвердил подписание им счетов-фактур и выезды на Сахалин в г. Корсаков и г. Южно-Сахалинск. В настоящее время организация им продана, в связи с чем, все документы находятся у нового собственника в г. Москве.

Опрошенная тем же сотрудником милиции Зиновьева Н.И. (т. 4, л.д. 80-81) также подтвердила факты осуществления ООО "АСС" деятельности, в том числе по подбору персонала.

Представленной инспекцией выпиской по лицевому счёту ООО "АСС" (т. 9 л.д. 47-110) подтверждается как поступление денежных средств от ЗАО "Тайгер-Амур" с выделенными суммами НДС, так и уплата значительных сумм налогов, в том числе ЕСН и НДФЛ, а также страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

Судом первой инстанции обоснованно отклонены доводы инспекции о взаимозависимости общества и ООО "УДСР", поскольку, по мнению налогового органа, одним из участников последнего с долей в уставном капитале 49% является Панков И.Г., являющийся одновременно руководителем общества.

В соответствии со статьей 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно:

1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой;

2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

ГК РФ и Федеральный закон 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" не наделяют участников общества возможностью влиять на результат сделок (за исключением крупных сделок и сделок с заинтересованностью). Инспекцией не представлено доказательств о том, что сделки между ООО "АСС" и ООО "УДСР" относятся к одной из таких категорий.

Фактическое исполнение сделок по поставке песка с ООО "УДСР" подтверждается исследованными судом транспортными накладными, образцы которых приобщены к делу (т.4 л.д. 93-94), а также косвенно - актом контрольного взвешивания песка (т. 6, л.д. 152-153).

При таких обстоятельствах судом сделан обоснованный вывод о неправомерности не принятия инспекций при расчёте налога на прибыль расходов, понесённых обществом в связи с осуществлением финансово-хозяйственных операций с ООО "АСС" - 19 900 800 руб. и ООО "УДСР" - 16 440 549 руб., следовательно, налог на прибыль в размере 4 776 192 руб. (19 900 800 руб. х 24%) и 3 945 731,76 руб. (16 440 549 руб. х 24%) доначислен при отсутствии оснований.

С учетом изложенного, суд правомерно удовлетворил заявленные обществом требования в указанной части.

3. Налог на добавленную стоимость

Основанием доначисления обществу НДС в размере 42 156 237 руб. послужило установление инспекцией необоснованности налоговых вычетов по счетам-фактурам, выставленным обществу контрагентами: ООО "Тихая гавань", ООО "Арман", ООО "Септин", ООО "Аванта", ООО "БВК", ООО "СибСервисСтрой", ООО "АСС", ООО "УДСР", ООО "Никойл", ООО "Орион", ООО "Система", ООО "Торговый дом Фарада", ООО "Ресифи Групп", ООО "Тропос", ООО "Анкор Трейд", ООО "Ноксмарт", ООО "Пос-Мастер", ООО "Строймашсервис", ООО "Ресурс".

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 171 НК РФ, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьёй 166 Кодекса, на установленные статьёй 171 Кодекса налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения согласно главе 21 Кодекса (за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса).

Пунктом 1 статьи 172 НК РФ установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьёй 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога и после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг).

Документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или к возмещению из бюджета, согласно статье 169 НК РФ, является счёт-фактура.

Требования к счетам-фактурам установлены статьей 169 НК РФ, при этом, согласно пункту 2 статьи 169 НК РФ, счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

По результатам проверки инспекцией обществу доначислен НДС вследствие признания необоснованной налоговой выгоды в виде налоговых вычетов по счетам-фактурам, выставленным ООО "Аванта": за 2004 - 2 694 370,28 руб., за 2005 - 7 304 007,36 руб.; ООО "Тихая гавань": за 2004 - 1 973 378,30 руб., за 2005 - 1 164 382,73 руб.; ООО "Септин": за 2004 - 603 836 руб., за 2005 -3 069 078,02 руб.; ООО "Арман": за 2005 - 4 118 054,33 руб., за 2006 -14 723,12 руб.; ООО "БВК": за 2005 - 332 329,42 руб., за 2006 - 407 753,50 руб.; ООО "СибСервисСтрой": за 2005 - 2 122 050,19 руб., за 2006 -274 576,39 руб. (приложение N 1, л.д. 160-169).

В отношении поставщиков: ООО "Аванта", ООО "Арман", ООО "Септин", ООО "Тихая гавань", ООО "СибСервисСтрой", ООО "ВБК" суд пришел к правильному выводу о необоснованности налоговой выгоды, заявленной обществом по налогу на добавленную стоимость, поскольку судом установлена необоснованность налоговой выгоды по налогу на прибыль в отношении операций с указанными контрагентами.

ООО "АСС", ООО "УДСР"

Доначисление обществу НДС за 2005 по счетам-фактурам, выставленным ООО "АСС": за 2005 - 3 035 716 руб., за 2006 - 8 889 994,53 руб., ООО "УДСР": за 2005 - 2 385 782 руб., за 2006 - 975 руб. судом признано неправомерным, поскольку по налогу на прибыль в отношении операций с указанными контрагентами суд пришел к выводу об обоснованности налоговой выгоды, заявленной обществом, что отражено в решении суда при исследовании указанных требований.

ООО "Анкор Трейд"

Судом установлено, что обществом заявлен к вычету НДС в размере 271 485 руб. по отражённым в книге покупок (приложение N 11. л.д. 145) счетам-фактурам от 11.04.2005 N 2, от 21.09.2005 N 32, выставленным ООО "Анкор Трейд" (приложение N 11, л.д. 150, 160) за приобретённые автобусы корейского производства в общем количестве пять штук по цене 1 779 735,05 руб., в том числе НДС 271 485,01 руб.

Признавая предъявление налога к вычету неправомерным, налоговый орган указывает на то, что встречной проверкой, проведённой ИФНС России по Ленинскому району г. Владивостока, установлено, что данная организация по адресу, указанному в учредительных документах, не находится, налоговая отчётность не представлялась с момента регистрации, основной вид деятельности - оптовая торговля пищевыми продуктами (приложение N 11, л.д. 164-182).

Как усматривается из счетов-фактур, накладных и актов приёма-передачи транспортных средств (приложение N 11, л.д. 150-153, 160-161), обществом у данного контрагента приобретены автобусы марки KIA COSMOS (2 шт.) и ASIA COSMOS (3 шт.).

При этом в паспортах транспортных средств (т. 5, л.д. 120-122, 124-125) сведения о том, что ООО "Анкор Трейд" являлось собственником транспортных средств, отсутствуют.

Согласно счёту-справке автомагазина "Авекс" (приложение N 11, л.д. 159), цена автобуса составляет 7 тыс. руб.

Согласно сведениям о собственниках транспортных средств с момента их ввоза на территорию РФ, представленным УВД по Сахалинской области по запросу суда (т.6, л.д. 88), ООО "Анкор Трейд" собственником спорных автобусов никогда не являлось (т. 7, л.д. 2-19).

Кроме того, согласно имеющейся в деле счёту-фактуре от 12.04.2005 N 3, накладной и акту приёма-передачи (приложение N 11, л.д. 146-149), обществом у названного контрагента приобретён еще один автобус марки ASIA COSMOS. Согласно ПТС (т. 5, л.д. 123), данный автобус приобретён у ИП Маурина А.Н. Названная счёт-фактура обществом в книге покупок не отражёна и вычеты по ней не заявлялись.

Таким образом, суд пришел к обоснованному выводу о том, что содержащиеся в счетах-фактурах сведения о приобретённом обществом у ООО "Анкор Трейд" товаре являются недостоверными, поскольку счета-фактуры не соответствуют положениям пункта 5 статьи 169 НК РФ, следовательно, реальные хозяйственные взаимоотношения между обществом и ООО "Анкор Трейд" по приобретению автобусов отсутствуют, а налоговая выгода в виде налоговых вычетов по НДС является необоснованной.

ООО "Система"

Судом установлено, что обществом в 2005 заявлен к вычету НДС в сумме 1 068 466,77 руб., по отражённым в книге покупок (приложение N 11, л.д. 5) семи счетам-фактурам, выставленным ООО "Система", г. Москва (приложение N 11, л.д. 150, 160), за приобретённые запасные части и кабель на общую сумму 7 004 459,00 руб., в том числе НДС 1 068 466,77 руб.

По мнению налогового органа, предъявление налога к вычету является неправомерным, поскольку по информации ИФНС России N 43 по г. Москве, данная организация сведения по требованию не представила; последняя отчётность представлялась в налоговый орган за 2004 с нулевыми показателями (приложение N 11,л.д. 1).

Как следует из представленной Межрайонной ИФНС России N 46 по г. Москве выписки из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Система" (т. 10, л.д. 11-18), данная организация зарегистрирована 11.06.2004, учредителем и руководителем являлся гр. Токарев А.Н., зарегистрированный по месту жительства в г. Липецке. Свидетельство о государственной регистрации юридического лица имеет статус "бланк утрачен в налоговом органе".

Юридический адрес организации: г. Москва, ул. Космонавта Волкова, 7/1.

ООО "Система" 04.03.2007 исключено из ЕГРЮЛ по решению регистрирующего органа как фактически прекратившее деятельность.

Во всех имеющихся в деле счетах-фактурах и накладных (приложение N 11, л.д. 10-23) указан адрес продавца: г. Москва, ул. Кржижановского, д. 24/35 корп. 4, что не соответствует адресу государственной регистрации ООО "Система".

Согласно счетам-фактурам и накладным, товар отпущен грузоотправителем с того же адреса и получен руководителем ЗАО "Тайгер-Амур".

Документов, подтверждающих транспортировку товара из Москвы, обществом не представлено.

Следовательно, суд обоснованно признал, что в названных счетах-фактурах содержатся недостоверные сведения об адресе продавца и грузоотправителя, поскольку счета-фактуры не соответствуют положениям пункта 5 статьи 169 НК РФ. Других доказательств наличия фактических взаимоотношений по приобретению товара у ООО "Система" обществом не представлено, поэтому налоговая выгода в виде налоговых вычетов по НДС является необоснованной.

ООО "Торговый дом Фарада"

Судом установлено, что обществом в 2004 заявлен к вычету НДС в сумме 76 072,50 руб. по отражённому в книге покупок (приложение N 11, л.д. 24) счёту-фактуре от 24.06.2004, выставленному ООО "Торговый дом Фарада", г. Южно-Сахалинск. Согласно карточке счёта 60 за 2004, у данного контрагента обществом приобретено дизельное топливо. Причём в карточке счёта отражены только реквизиты счёта от 24.06.2005 N 103. Сведения о счёте-фактуре отсутствуют.

По мнению инспекции, обществом неправомерно заявлен налоговый вычет по указанному контрагенту, поскольку по информации Межрайонной ИФНС России N 1 по Сахалинской области (приложение N 11, л.д. 26-29), данная организация по адресу, указанному в учредительных документах, не находится, последняя налоговая отчётность представлена 01.06.2005 с нулевыми показателями, с 01.01.2005 отчётность предоставлялась "нулевая", что является нарушением положений пункта 1 статьи 169 НК РФ, устанавливающего, что документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или к возмещению из бюджета, является счёт-фактура.

Судом установлено, что спорная счет-фактура от ООО "Торговый дом Фарада" в ходе проверки обществом не представлялась.

Налогоплательщиком в ходе судебного разбирательства также не была представлена ни счёт-фактура, выставленная ООО "Торговый дом Фарада", ни другие доказательства наличия реальных хозяйственных взаимоотношений по приобретению обществом товара у названного поставщика.

При таких обстоятельствах судом пришел к обоснованному выводу о том, что у налогоплательщика отсутствуют основания, предусмотренные статьями 169, 171, 172 НК РФ, для принятия к вычету суммы НДС по операции общества с указанным контрагентом.

ООО "Тропос"

Судом установлено, что обществом заявлен к вычету НДС в сумме 1 243 737 руб. (в том числе 2004 -190 373 руб., 2005 - 1 053 364 руб.), по отражённым в книге покупок (приложение N 11, л.д. 35-37) счетам-фактурам, выставленным ООО "Тропос" за приобретённое дизельное топливо и керосин.

Признавая предъявление налога к вычету неправомерным, налоговый орган указывает на то, что встречной проверкой, проведённой Межрайонной ИФНС России N 1 по Сахалинской области, установлено, что данная организация по адресу, указанному в учредительных документах, отсутствует, относится к категории недобросовестных налогоплательщиков.

При этом как следует из сообщения Межрайонной ИФНС России N 1 по Сахалинской области (приложение N 11, л.д. 59), ООО "Тропос" до 20.01.2007 включительно представляло в налоговый орган по месту учёта бухгалтерские отчёты, балансы и налоговые декларации.

Таким образом, в период взаимоотношений с обществом (2004-2005) ООО "Тропос" налоговая отчётность представлялась. Сведений о том, что отчётность представлялась недостоверная или с нулевыми показателями, не имеется.

Указанный в счетах-фактурах и накладных (приложение N 11, л.д. 63-144) адрес продавца: г. Южно-Сахалинск, ул. Ленина, 154-42 соответствует адресу его государственной регистрации.

Сам по себе факт отсутствия организации по указанному в учредительных документах адресу не может являться основанием для непринятия налоговых вычетов.

Реальные хозяйственные взаимоотношения общества с ООО "Тропос" (получение, оприходование, оплата товара) налоговым органом, как установлено судом из пояснений представителей инспекции в заседании суда, не оспариваются.

При таких обстоятельствах суд пришел к обснованному выводу о том, что признание инспекцией неправомерными налоговых вычетов по взаимоотношениям общества с ООО "Тропос" в размере 1 243 737 руб. и доначисление налога в той же сумме, основано на формальном подходе, кроме того, других доказательств недобросовестности общества инспекцией не представлено, следовательно, в данной части требования общества подлежат удовлетворению.

ООО "Ноксмарт"

Судом установлено, что обществом заявлен к вычету НДС в размере 345 420 руб. (в том числе 2005 -60 912 руб., 2006 - 264 508 руб.) по отражённым в книге покупок (приложение N 11, л.д. 187) счетам-фактурам, выставленным ООО "Ноксмарт", г. Южно-Сахалинск.

Признавая предъявление налога к вычету неправомерным, налоговый орган указывает на то, что встречной проверкой, проведённой Межрайонной ИФНС России N 1 по Сахалинской области, установлено, что данная организация по адресу, указанному в учредительных документах, отсутствует, следовательно, относится к категории недобросовестных налогоплательщиков.

При этом как следует из сообщения Межрайонной ИФНС России N 1 по Сахалинской области (приложение N 11, л.д. 190), бухгалтерские отчёты и налоговые декларации данной организацией в налоговый орган представляются в срок.

Сам по себе факт отсутствия организации по указанному в учредительных документах адресу не может являться основанием для непринятия налоговых вычетов.

Иных оснований для непринятия налоговых вычетов по взаимоотношениям общества с ООО "Ноксмарт" в оспариваемом решении не содержится и инспекцией не представлено.

Вместе с тем, документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или к возмещению из бюджета, согласно пункту 1 статьи 169 НК РФ, является счёт-фактура.

Обществом представлена счёт-фактура, выставленная ООО "Ноксмарт", от 20.04.2008 N 153 на приобретение дизельного топлива на сумму 615 254,24 руб., в том числе НДС 110 745,76 руб. (приложение N 11, л.д. 188)

Иные счета-фактуры обществом ни в ходе проверки, ни в ходе судебного разбирательства не представлены.

При таких обстоятельствах судом обоснованно признан неправомерным отказ инспекции в предоставлении налогового вычета в размере 110 745,76 руб. по счёту-фактуре от 20.04.2008 N 153, выставленному ООО "Ноксмарт", и, соответственно, доначисление налога в той же сумме.

В остальной части судом отказано, поскольку обществом не подтверждено право на налоговый вычет по остальным счетам-фактурам, следовательно, предусмотренные статьями 169, 171, 172 НК РФ основания для предоставления налогового вычета отсутствуют.

ООО "Пос-Мастер"

По мнению инспекции, общество неправомерно заявило налоговые вычеты в сумме 82 288 руб. по отражённым в книге покупок (приложение N 11, л.д. 192) счетам-фактурам ООО "Пос-Мастер", г. Южно-Сахалинск от 25.01.2005 N 21, от 08.02.2005 N 33, поскольку из информации Межрайонной ИФНС России N 1 по Сахалинской области, данная организация по адресу, указанному в учредительных документах, не находится, следовательно, она является недобросовестным налогоплательщиком.

При этом Межрайонная ИФНС России N 1 по Сахалинской области (приложение N 11, л.д. 193) сообщает, что бухгалтерские отчёты и налоговые декларации данной организацией в налоговый орган представляются в срок.

Иных оснований для непринятия налоговых вычетов по взаимоотношениям с ООО "Пос-Мастер" в оспариваемом решении не содержится и инспекцией не представлено.

Реальные хозяйственные взаимоотношения общества с ООО "Пос-Мастер" инспекцией не оспариваются.

Сам по себе факт отсутствия организации по указанному в учредительных документах адресу не может являться основанием для непринятия налоговых вычетов.

Документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или к возмещению из бюджета, согласно пункту 1 статьи 169 НК РФ, является счёт-фактура.

В материалы дела обществом представлена одна счёт-фактура ООО "Пос-Мастер" от 25.01.2005 N 21 (т. 13, л.д. 32) на сумму 124 250 руб., в том числе НДС 18 953,39 руб., а также соответствующие этой счёту-фактуре накладная и счёт (т. 13, л.д. 33-34)

Вторая счёт-фактура, отраженная в книге покупок ни налогоплательщиком, ни инспекцией в ходе судебного разбирательства не представлен.

Следовательно, судом обоснованно признан неправомерным отказ инспекции в предоставлении налогового вычета в размере 18 953,39 руб. по счёту-фактуре от 25.01.2005 N 21, выставленному ООО "Пос-Мастер", и, соответственно, доначисление налога в той же сумме.

В остальной части право общества на налоговый вычет не подтверждено счётом-фактурой, следовательно, предусмотренные статьями 169, 171, 172 НК РФ основания для предоставления налогового вычета отсутствуют.

ООО "Строймашсервис"

Судом установлено, что обществом заявлен к вычету НДС в сумме 99 389 руб. по отражённой в книге покупок счёту-фактуре от 24.04.2006 N 28 (приложение N 11, л.д. 197-198), выставленной ООО "Строймашсервис", г. Хабаровск.

Признавая данный налоговый вычет неправомерным, инспекция указывает, что по информации Межрайонной ИФНС России N 6 по Хабаровскому краю, данная организация по адресу, указанному в учредительных документах, не находится, представляет нулевую отчётность, следовательно, является недобросовестным налогоплательщиком.

Как следует из информации Межрайонной ИФНС России N 6 по Хабаровскому краю по результатам встречной проверки (приложение N 11, л.д. 201-216) установлено, что названная организация по указанному в учредительных документах и счёте-фактуре адресу: г. Хабаровск, ул. Перспективная, 38, не находится, в период спорных правоотношений также не находилась. Налоговая отчётность представляется с нулевыми показателями.

Из выписки из ЕГРЮЛ, приложенной к указанной информации, следует, что Пак А.П., являющийся соучредителем данной организации, являлся её руководителем до 31.03.2006, когда в ЕГРЮЛ были внесены изменения в сведения о юридическом лице. С указанной даты директором ООО "Строймашсервис" является гр. Гусев Е.В.

При этом счёт-фактура от 24.04.2006 N 28 подписана Пак А.П., как руководителем организации, который на эту дату директором организации уже не являлся.

Следовательно, счёт-фактура не соответствует требованиям пункта 5 статьи 169 НК РФ и не может являться основанием для налогового вычета.

ООО "Ресурс"

Неправомерность налогового вычета в сумме 105 300 руб. по отражённой в книге покупок (приложение N 11, л.д. 222) счёту-фактуре ООО "Ресурс", г. Хабаровск от 18.11.2005 N 15, инспекция обосновывает ссылкой на информацию Межрайонной ИФНС России N 6 по Хабаровскому краю, из которой следует, что данная организация по адресу, указанному в учредительных документах, не находится, декларации по налогу на имущество представляются с нулевыми показателями, по налогу на прибыль показан убыток, следовательно, данная организация является недобросовестным налогоплательщиком.

При этом как следует из сообщения Межрайонной ИФНС России N 6 по Хабаровскому краю (приложение N 11, л.д. 226-227), бухгалтерские отчёты, налоговые декларации названной организацией в налоговый орган представляются в срок. Налоговые декларации по НДС представляются помесячно с показателями.

Иных оснований для непринятия налоговых вычетов по взаимоотношениям с ООО "Ресурс" в оспариваемом решении не содержится и инспекцией не представлено.

Сам по себе факт отсутствия организации по указанному в учредительных документах адресу не может являться основанием для непринятия налоговых вычетов.

Документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или к возмещению из бюджета, согласно пункту 1 статьи 169 НК РФ, является счёт-фактура.

Судом установлено, что названная счёт-фактура ООО "Ресурс" в ходе проверки обществом не представлена.

Других доказательств наличия реальных хозяйственных взаимоотношений по приобретению обществом товара у ООО "Ресурс" налогоплательщиком не представлено.

Таким образом, судом сделан обоснованный вывод о правомерности отказа обществу в применении налогового вычета по названному поставщику, поскольку налогоплательщиком нарушены положения статей 169, 171, 172 НК РФ, устанавливающих его право на налоговые вычеты.

ООО "Ресифи Групп"

Обществом заявлен к вычету НДС в размере 134 155 руб. по отражённой в книге покупок (приложение N 11, л.д. 31) счёту-фактуре от 04.05.2006 N 150, выставленной ООО "Ресифи Групп", г. Москва (приложение N11, л.д. 30) за приобретённые автобусы корейского производства в количестве две штуки.

Признавая предъявление налога к вычету неправомерным, налоговый орган обосновывает свой вывод ссылкой на информацию Межрайонной ИФНС России N 5 по г. Москве (приложение N 11, л.д. 33-34) о том, что данная организация по адресу, указанному в учредительных документах, не находится и не находилось.

По информации Межрайонной ИФНС России N 5 по г. Москве, представленной по запросу суда (т. 10, л.д. 27), с 3 квартала 2006 названная организация налоговую отчётность не представляет, имеет признаки "фирмы-однодневки": адрес "массовой регистрации", "массовый учредитель, руководитель, заявитель".

Учредителем и руководителем организации, зарегистрированной в г. Москве, является, согласно выписке из ЕГРЮЛ, гр. Максимов, зарегистрированный по месту жительства в г. Борисоглебске, Воронежской области.

Установить место нахождения организации, её учредителя и руководителя Отделу по налоговым преступлениям УВД ЦАО не удалось.

Иных доказательств фактического наличия взаимоотношений по приобретению автобусов у ООО "Ресифи Групп" (договор, счёт-справка, ПТС и т.п.) налогоплательщиком не представлено.

Следовательно, суд обоснованно признал правомерность инспекции об отказе в применении налогового вычета, заявленного обществом, по ООО "Ресифи Групп".

ООО "Никойл"

Обществом заявлен к вычету НДС в размере 257 894 руб. по отражённым в книге покупок (приложение N 10 л.д. 62) счетам-фактурам, выставленным ООО "Никойл", г. Новосибирск (приложение N 21, л.д. 102, приложение N 23, л.д. 25) за приобретённое топливо.

Признавая предъявление налога к вычету неправомерным, налоговый орган обосновывает это тем, что по информации ИФНС России по Ленинскому району г. Новосибирска (приложение N 10, л.д. 66-72), данная организация по адресу, указанному в учредительных документах, не находится и не находилась; лицо, значащееся руководителем и учредителем организации, не имеет отношения к её деятельности. Налоговая отчётность с 1 квартала 2005 не представляется, ранее представлялась с нулевыми показателями. Следовательно, ООО "Никойл" относится к числу недобросовестных налогоплательщиков.

Опрошенный сотрудником Управления по налоговым преступлениям ГУВД Новосибирской области гр. Ханьков В.В., являющийся согласно учредительным документам и ЕГРЮЛ, учредителем и руководителем ООО "Никойл", пояснил, что в 2004 он за денежное вознаграждение регистрировал на своё имя юридические лица. При этом коммерческой деятельностью он никогда не занимался (приложение N 10, л.д. 67-68).

Кроме того, счёт-фактура от 23.11.2004 N 12 отражёна обществом в книге покупок дважды. Из пояснений представителей общества судом установлено, что это - ошибка бухгалтера.

Таким образом, суд обоснованно признал, что содержащиеся в счетах- фактурах сведения о подписавшем их лице являются недостоверными, что влечет правомерность отказа налогового органа в применении налогового вычета по указанным счетам-фактурам.

ООО "Орион"

Обществом заявлен к вычету НДС в размере 101 105 руб. по отражённой в книге покупок (приложение N 10, л.д. 2) счёт-фактуре от 26.12.2005 N 159, выставленной ООО "Орион", г. Владивосток.

Неправомерность налогового вычета в части указанного контрагента инспекция обосновывает тем, что по информации ИФНС России по Первореченскому району г. Владивостока, данная организация по адресу, указанному в учредительных документах, не находится, налоговая отчётность недостоверна.

Как усматривается из информации ИФНС России по Первореченскому району г. Владивостока (приложение N 10, л.д. 9-61), по указанному в учредительных документах адресу: г. Владивосток, ул. Невская, 41 данная организация не располагается, последняя налоговая отчётность была представлена за 2005, причём налоговая база по НДС за 4 квартал 2005 по данным декларации составила 209 170 руб., сумма исчисленного налога - 31 907 руб.

Указанная в книге покупок счёт-фактура от 26.12.2005 N 159 обществом не представлена в ходе проверки, а также в заседание суда.

Иных доказательств наличия фактических взаимоотношений общества с ООО "Орион" по названной счёту-фактуре налогоплательщиком также не представлено.

При этом в деле имеются иные счета-фактуры от данного контрагента (приложение N 10, л.д. 3,5), не отражённые в книге покупок, вычеты по которым не заявлялись.

Документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или к возмещению из бюджета, согласно пункту 1 статьи 169 НК РФ, является счёт-фактура.

При таких обстоятельствах суд обоснованно признал правомерность отказа обществу в применении налоговых вычетов по спорной счету-фактуре, поскольку отсутствуют основания, предусмотренные статьями 169, 171, 172 НК РФ, для принятия к вычету названной НДС по операции общества с указанным контрагентом.

Доводы апелляционной жалобы об отсутствии нарушений процедуры проведения выездной налоговой проверки судом апелляционной инстанции отклоняются по следующим основаниям.

Статья 94 НК РФ определяет порядок выемки документов и предметов при проведении выездной налоговой проверке, включающий, в том числе правило о присутствии при выемке понятых и лиц, у которых производится выемка документов и предметов.

Изъятые документы и предметы перечисляются и описываются в протоколе выемки либо в прилагаемых к нему описях с точным указанием наименования, количества и индивидуальных признаков предметов, а по возможности - стоимости предметов (пункт 7).

Все изымаемые документы и предметы предъявляются понятым и другим лицам, участвующим в производстве выемки, а в случае необходимости упаковываются на месте выемки.

Изъятые документы должны быть пронумерованы, прошнурованы и скреплены печатью или подписью налогоплательщика (налогового агента, плательщика сбора). В случае отказа налогоплательщика (налогового агента, плательщика сбора) скрепить печатью или подписью изымаемые документы, об этом в протоколе о выемке делается специальная отметка (пункт 9).

Судом установлено, что во вводной части протокола выемки при производстве указанного действия участвовали понятые Кошевой С.С. и Прокудин Е.В., которым разъяснялись их права и обязанности, о чем имеются подписи понятых.

В то же время, часть прилагаемых к протоколу описей подписаны в качестве понятых иными лицами: Забенковым С.Л. и Голубевой Н.А. (приложение N 7, л.д. 153, 156, 157, 162).

Кроме этого, окончание описи документов, изъятых в кассе (приложение N 7, л.д. 153) подписано одним Забенковым С.Л. Данные лица к участию в производстве выемки в качестве понятых не привлекались.

Судом также установлено, что индивидуальные признаки изымаемых документов в описях отсутствуют. В большинстве случаев указаны наименования, цвет папки и количество листов, отсутствуют сведения о том, что изымаемые документы прошиты и скреплены печатью. В некоторых случаях прямо указано, что документы не прошиты и не опечатаны (приложение N 7, л.д. 156 - оборот листа).

Часть описей не подписана лицом, производящим выемку (приложение N 7, л.д. 141, 144, 146, 155-158, 162).

В описи об изъятии магнитных дисков (приложение N 7, л.д. 152), кроме того, имеется дописка об изъятии системного блока за инвентарным номером 14.

Таким образом, при наличии названных нарушений положений статьи 94 НК РФ суд обоснованно признал, что налоговым органом допущены нарушения правил о процедуре проведения выездной налоговой проверки.

Другие доводы апелляционных жалоб были предметом рассмотрения суда первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка.

При наличии таких обстоятельств у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания для отмены решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 27 августа 2008 года по делу N А73-9452/2007-21 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, в двухмесячный срок.

Председательствующий

Т.Д. Пескова

Судьи

Н.В.Меркулова А.И.Михайлова