Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 27 ноября 2008 г. N 06АП-3599/2008-А16

г. Хабаровск

06АП-А16/2008-2/3599

27 ноября 2008 г.

Резолютивная часть оглашена 21 ноября 2008 года. В полном объеме постановление изготовлено 27 ноября 2008 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Меркуловой Н.В.,

судей Михайловой А.И., Песковой Т.Д.

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Капустиной Л.В.

при участии в судебном заседании:

от заявителя явился на основании доверенности от 22.08.2008 б/н представитель - Крисько В.М.;

от налогового органа явились на основании доверенности от 17.12.2007 б/н представитель - Пасека И.В., на основании доверенности от 17.11.2008 б/н представитель - Кабанов С.Н.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Биробиджану Еврейской автономной области

на решение Арбитражного суда Еврейской автономной области от 25.08.2008 по делу N А16-719/2008-6, принятое судьей Шишкиным Н.Н.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Феникс" к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Биробиджану Еврейской автономной области о признании недействительным решения от 06.06.2008 N 475

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Феникс" (далее - заявитель, ООО "Феникс", налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Еврейской автономной области с заявлением о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы по городу Биробиджану Еврейской автономной области (далее - ИФНС России по г. Биробиджану Еврейской автономной области, инспекция, налоговый орган) от 06.06.2008 N 475 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления единого налога на вмененный доход в сумме 14 451 руб., исчисленных пени в сумме 633 руб.20 коп. и привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 2 902 руб. Оспариваемым решением налогоплательщику доначислен единый налог на вмененный доход за 2 квартал 2006 года в сумме 14 510 руб. в связи с неправильным применением физического показателя базовой доходности и коэффициента К 2. На сумму недоимки начислены пени в размере 633 руб. 20 коп., назначен штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неполную уплату единого налога на вмененный доход в сумме 2 902 руб. и штраф по пункту 2 статьи 119 НК РФ за несвоевременное представление налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход за 2 квартал 2006 года в сумме 3 913 руб.

Право на обращение с соответствующим заявлением налогоплательщик обосновал несоответствием выводов налогового органа, которые послужили основанием для доначисления единого налога на вмененный доход и привлечения к налоговой ответственности фактическим обстоятельствам осуществления обществом предпринимательской деятельности. Кроме того, заявителем указано на нарушение инспекцией положений статьи 88 НК РФ, которая, установив в ходе камеральной проверки ошибки и несоответствия при исчислении единого налога на вмененный доход, не сообщила об этом налогоплательщику.

Решением Арбитражного суда Еврейской автономной области от 25.08.2008 по делу N А16-719/2008-6 требования ООО "Феникс" удовлетворены, решение Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Биробиджану Еврейской автономной области от 06.06.2008 N 475 признано недействительным в части доначисления ООО "Феникс" единого налога на вмененный доход за второй квартал 2006 года в сумме 14 451 руб., исчисления на сумму недоимки пени в размере 633 руб. 20 коп. и о привлечении к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 2 902 руб. С ИФНС России по г. Биробиджану Еврейской автономной области в пользу ООО "Феникс" взыскана государственная пошлина в сумме 2 000 руб.

Принимая данное решение, арбитражный суд первой инстанции исходил из того, что фактически заявителем в спорный период использовалась для осуществления розничной торговли торговая площадь в арендуемом у Муниципального унитарного предприятия "Центральный рынок" павильоне "Восточный" в размере 10,5 кв.м., павильоне "Колорит" - 10 кв.м. Кроме того, судом установлено неправильное определение налоговым органом размера корректирующего коэффициента К2-0,53 и К2-0,5 с учетом только одного показателя без соответствующего расчета по специальной формуле.

Не согласившись с судебным актом арбитражного суда первой инстанции, налоговый орган обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение от 25.08.2008 по делу N А16-719/2008-6 отменить и принять новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных требований обществу отказать. В обоснование доводов апелляционной жалобы инспекция сослалась на неправильное установление судом фактических обстоятельств дела и неправильное применение норм материального права регулирующих спорные правоотношения.

В судебном заседании представители налогового органа доводы, изложенные в жалобе, поддержали в полном объеме, а представитель заявителя, считая их несостоятельными, просил решение оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, апелляционная инстанция приходит к следующему.

28.02.2008 обществом в ИФНС России по г. Биробиджану Еврейской автономной области представлена налоговая декларация по единому налогу на вмененный доход за 2 квартал 2006 года.

По результатам проведенной в период с 28.02.2008 по 13.05.2008 камеральной проверки, инспекцией составлен акт от 14.05.2008 N 387, которым зафиксирован факт совершения обществом налоговых правонарушений в виде неполной уплаты единого налога на вмененный доход и несвоевременного представления налоговой декларации. Данным решением ООО "Феникс" доначислен единый налог на вмененный доход в сумме 14 510 руб., исчислены пени в сумме 633 руб. 20 коп.

Основанием для доначисления единого налога на вмененный доход явилось занижение налога по причине неверного применения базовой доходности при расчете налога по торговым точкам, расположенным в торговых павильонах "Восточный" и "Колорит" центрального городского рынка. В представленных налоговых декларациях налогоплательщик исчисление налога производил с применением базовой доходности, установленной для торговых мест, в сумме 9 000 руб. с применением корректирующего коэффициента К2=2. Установив факт осуществления розничной торговли через торговые павильоны, имеющие торговые залы, инспекция пришла к выводу о необходимости применения физического показателя площадь торгового зала с применением базовой доходности в размере 1 800 руб. установленной для площади 22 кв.м. в павильоне "Восточный" и 18 кв.м. в павильоне "Колорит", с применением корректирующих коэффициентов К2=0,53 и К2=0,5.

Не согласившись с решением налогового органа в части, ООО "Феникс" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Оценив установленные при рассмотрении апелляционной жалобы обстоятельства, проверив изложенные в ней доводы, апелляционная инстанция считает, что выводы арбитражного суда первой инстанции основаны на правильно установленных обстоятельствах дела и соответствуют нормам материального права, подлежащим применению по данному делу.

В соответствии с требованиями статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли.

Исходя из положений статьи 346.29 НК РФ, налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Согласно пункту 2 статьи 346.29 НК РФ, для исчисления суммы единого налога на вмененный доход налогоплательщиком, осуществляющим розничную торговлю через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, используется физический показатель "площадь торгового зала" (в квадратных метрах) и базовая доходность 1800 руб. в месяц. При этом налогоплательщики, осуществляющие розничную торговлю через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, используют в качестве физического показателя "площадь торгового зала".

Согласно статье 346.27 НК РФ к таким объектам торговли относятся магазины, павильоны и киоски.

Под площадью торгового зала понимается площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, за исключением подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание посетителей.

В целях применения главы 26.3 НК РФ к правоустанавливающим и инвентаризационным документам относятся имеющиеся у налогоплательщика на объект стационарной торговой сети документы, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта (технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды)).

В свою очередь, согласно положениям статьи 346.27 НК РФ под торговым местом понимается место, используемое для совершения сделок купли-продажи.

Как следует из технического паспорта на торговый павильон "Восточный", расположенный в г. Биробиджане по ул. Шолом-Алейхема, 3, данное здание является стационарным специально оборудованным павильоном, имеющим торговые залы. ООО "Феникс" на основании договора от 06.02.2006 заключенного с Муниципальным унитарным предприятием "Центральный рынок" арендует в данном павильоне торговое место N 2. Согласно поэтажному плану арендуемая обществом площадь отделена от других перегородками и имеет отдельный вход.

Следовательно, налоговый орган обоснованно пришел к выводу о необходимости исчисления единого налога на вмененный доход по данному торговому заведению с применением физического показателя - площадь торгового зала.

Согласно акту приема-передачи к договору аренды от 20.09.2005 о предоставлении этого же торгового места обществу в аренду передана площадь 22,5 кв.м., из которых 10,5 кв.м. - торговое место, 11 кв.м. - складское помещение. Разграничение арендуемой площади путем установки перегородки произведено с согласия арендодателя, о чем свидетельствует письмо от 16.09.2005 N 19 (л.д. 10), на обороте которого указан план расположения места осуществления деятельности с выделением складской и торговой площади.

Учитывая, что в торговую площадь при исчислении единого налога на вмененный доход в силу статьи 346.27 НК РФ площадь, на корой не производится обслуживание покупателей (складское помещение), не относится к площади торгового зала, доказательства использования в качестве торговой площади всей арендуемой обществом площади налоговый орган не представил, арбитражный суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о необходимости применения физического показателя базовой доходности - площадь торгового зала, в размере 10,5 кв.м.

Как следует из сведений технического паспорта на торговый центр, принадлежащий муниципальному образованию г. Биробиджан, расположенный по адресу г. Биробиджан, ул. Шолом-Алейхема, 3, в котором общество арендует на основании договора от 01.04.2006 торговое место в павильоне "Эксклюзив" ("Колорит"), центр является отдельно стоящим стационарным кирпичным зданием, в котором выделены торговые залы, подсобные помещения.

Согласно договору аренды о предоставлении торгового места на универсальном рынке от 01.04.2006, заключенному между ООО "Феникс" и Муниципальным унитарным предприятием "Центральный рынок", обществу предоставлено в аренду торговое место N 4. Согласно акту приема-передачи к договору размер арендованной площади составляет 10 кв.м.

Спорная площадь расположена в торговом зале общей площадью 50,6 кв.м. обозначенном в экспликации к техническому паспорту под литером 8. Как пояснили участники процесса, в данном торговом зале наряду с обществом реализацию товаров осуществляют и иные хозяйствующие субъекты, арендуемые площади в торговом зале друг от друга не отделены.

Учитывая данные обстоятельства, арбитражный суд апелляционной инстанции считает правильным вывод налогового органа о необходимости применения при исчислении единого налога на вмененный доход по данному торговому заведению физического показателя площадь торгового зала.

Вместе с тем, доначисляя единый налог на вмененный доход, налоговый орган не обосновал размер примененного физического показателя 18 кв.м. Согласно акту приема-передачи к договору о предоставлении торгового места N 4 от 01.04.2006 обществу передано в аренду 10 кв.м. Данный размер и подлежал учету при исчислении единого налога на вмененный доход.

В части основания доначисления единого налога на вмененный доход ввиду неправильного применения налогоплательщиком коэффициента К2 арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии с пунктом 6 статьи 346.29 НК РФ при определении величины базовой доходности представительные органы муниципальных районов, городских округов, законодательные (представительные) органы государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга могут корректировать (умножать) базовую доходность на корректирующий коэффициент К2. Корректирующий коэффициент К2 определяется как произведение установленных нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районной, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга значений, учитывающих влияние на результат предпринимательской деятельности факторов, предусмотренных статьей 346.27 НК РФ.

При этом в целях учета фактического периода времени осуществления предпринимательской деятельности значение корректирующего коэффициента К2, учитывающего влияние указанных факторов на результат предпринимательской деятельности, определяется как отношение количества календарных дней ведения предпринимательской деятельности в течение календарного месяца налогового периода к количеству календарных дней в данном календарном месяце налогового периода.

Пунктом 7 статьи 346.27 НК РФ предусмотрено, что значения корректирующего коэффициента К2 определяются для всех категорий налогоплательщиков представительными органами муниципальных районов, городских округов, законодательными (представительными) органами государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга на календарный год и могут быть установлены в пределах от 0,005 и 1 включительно.

Ссылаясь на необоснованное применение значения корректирующего коэффициента К2 без учета фактических календарных дней ведения предпринимательской деятельности, общество в подтверждение данного довода представило книги кассира операциониста по каждому торговому заведению, согласно которым в павильоне "Восточный" во втором квартале 2006 года реализация товаров осуществлялась 10 дней, в павильоне "Эксклюзив" ("Колорит") - 78 дней. Данные обстоятельства подтверждаются и сменными отчетами.

Поэтому налоговый орган должен был установить размер корректирующего коэффициента К2 с учетом фактических календарных дней ведения предпринимательской деятельности общества.

Ссылка на имеющиеся факты неприменения обществом контрольно-кассовой техники при расчетах с населением в торговом павильоне "Восточный", как на доказательство, подвергающее сомнению количество календарных дней ведения предпринимательской деятельности заявленных обществом, не может быть признана состоятельной, поскольку представленные в подтверждение данного довода постановления о назначении административного наказания от 07.11.2007 N 21/004-2, от 07.11.2007 N 21/004-1 за правонарушения совершенное в апреле и октябре 2007 года к рассматриваемому периоду не относятся. Довод налогового органа о том, что общество неправомерно использовало в павильоне "Колорит" ("Эксклюзив") ККТ модели МИКРО 104 К, версия 1, зарегистрированную за торговым центром "Форум", не является правовым обоснованием для применения значения К2, рассчитанного с учетом полного календарного месяца.

Следует признать существенным довод налогоплательщика о нарушении налоговым органом порядка проведения камеральной проверки, что привело к неправильному установлению фактических обстоятельств осуществления обществом предпринимательской деятельности и необоснованному доначислению единого налога на вмененный доход.

Как следует из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 12.07.2006 N 167-О полномочия налогового органа, предусмотренные статьями 88 и 101 НК РФ, носят публично-правовой характер, что не позволяет налоговому органу произвольно отказаться от необходимости истребования дополнительных сведений, объяснений и документов, подтверждающих правильность исчисления и своевременность уплаты налогов. При осуществлении возложенной на него функции выявления налоговых правонарушений налоговый орган во всех случаях сомнений в правильности уплаты налогов и тем более - обнаружения признаков налогового правонарушения обязан воспользоваться предоставленным ему правомочием истребовать у налогоплательщика необходимую информацию. Соответственно, налогоплательщик вправе предполагать, что если налоговый орган не обращается к нему за объяснениями или документами, подтверждающими декларируемые налоги, то у налогового органа нет сомнений в правильности уплаты налогов. Иное означало бы нарушение принципа правовой определенности и вело бы к произволу налоговых органов.

Таким образом, в случае обнаружения при проведении камеральной налоговой проверки налоговых правонарушений налоговые органы не только вправе, но и обязаны требовать от налогоплательщика представления объяснений и документов, подтверждающих правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.

Поскольку налоговым органом неправильно определен размер физического показателя - площадь торгового зала по двум торговым заведениям общества, в ходе проверки не установлено фактическое количество календарных дней осуществления заявителем предпринимательской деятельности, а представленные обществом доказательства свидетельствуют о неправильном определении инспекцией корректирующего коэффициента К2, у арбитражного суда первой инстанции отсутствовали основания для отказа в удовлетворении требований налогоплательщику о частичном признании недействительным оспариваемого ненормативного акта.

Расчет единого налога на вмененный доход, приведенный налогоплательщиком в заявлении, с учетом физического показателя - площадь торгового зала в размере 10,5 кв.м по павильону "Восточный" и 10 кв.м. по павильону "Экслюзив" ("Колорит") с применением коэффициента К2 определенного с учетом календарных дней ведения предпринимательской деятельности, за вычетом уплаченных страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, с учетом уплаченного единого налога на вмененный доход в сумме 59 руб., свидетельствует об отсутствии фактической недоимки по единому налогу на вмененный доход за 2 квартал 2006 года.

Расчет налога, изложенный обществом в заявлении, апелляционной инстанцией проверен, нарушения порядка исчисления единого налога на вмененный доход, с учетом обстоятельств установленных арбитражным судом первой инстанции и арбитражным судом апелляционной инстанции, не выявлены. Возражения налоговым органом в данной части не заявлены.

Учитывая изложенное, основания для отмены обжалуемого судебного акта отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы подлежат возложению на налоговый орган.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Еврейской автономной области от 25 августа 2008 года по делу А16-719/2008-6 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Инспекции федеральной налоговой службы по городу Биробиджану Еврейской автономной области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, но может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Еврейской автономной области.

Председательствующий

Н.В. Меркулова

Судьи

А.И. Михайлова Т.Д. Пескова