Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2008 г. N 06АП-4213/2008

г. Хабаровск

23 декабря 2008 г.

N 06АП-4213/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 16 декабря 2008 года. Полный текст постановления изготовлен 23 декабря 2008 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Песковой Т.Д.

Судей: Карасева В.Ф., Меркуловой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Капустиной Л.В.

при участии в судебном заседании:

от индивидуального предпринимателя Минской Елены Владимировны: не явились;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Комсомольску - на - Амуре Хабаровского края: Максимов Константин Владимирович, представитель по доверенности от 04.09.2006 N 04-17722

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Комсомольску - на - Амуре Хабаровского края

на решение от 14 октября 2008 года

по делу N А73-9122/2008-5

Арбитражного суда Хабаровского края

Дело рассматривал судья Савочкина В.С.

по заявлению индивидуального предпринимателя Минской Елены Владимировны

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Комсомольску - на - Амуре Хабаровского края

о признании недействительным решения от 23.06.2008 N 3351

Предприниматель Минская Елена Владимировна (далее - предприниматель, ИП Минская Е.В.) обратилась в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Комсомольску - на - Амуре Хабаровского края (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 23.06.2008 N 3351 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением суда от 14.10.2008 заявленные требования предпринимателя удовлетворены в полном объеме. Признано недействительным решение налогового органа от 23.06.2008 N 3351 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Не согласившись с решением суда, налоговый орган обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебный акт, в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела и неправильным применением норм материального права.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель налогового органа доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Предприниматель, извещенная надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в заседании суда апелляционной инстанции участия не принимала.

Изучив материалы дела, заслушав пояснения представителя налогового органа, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, Шестой арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как видно из материалов дела, инспекцией в период с января по апрель 2008 года проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход за 4 квартал 2007 года, по результатам которой составлен акт камеральной проверки от 16.04.2008 N 6766.

В ходе проверки установлено занижение физического показателя на 12 кв. м., в результате чего, по мнению налогового органа, занижена налоговая база (вмененный доход) на 68 820 руб. и не полностью уплачен единый налог на вмененный доход в сумме 10 323 руб.

На основании акта камеральной налоговой проверки от 16.04.2008 N 6766 в присутствии представителя предпринимателя заместителем руководителя налогового органа принято решение от 23.06.2008 N 3351 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым предприниматель привлечена к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) за неполную уплату ЕНВД за 4 квартал 2007 в виде штрафа в сумме 4 129,20 руб.

Указанным решением предпринимателю предложено уплатить ЕНВД за 4 квартал 2007 в сумме 10 323 руб., пени в сумме 533,10 руб.

Не согласившись с этим решением, предприниматель оспорила его в судебном порядке.

Удовлетворяя заявленные требования предпринимателя, суд первой инстанции исходил из следующего.

Объектом обложения единым налогом определен вмененный доход налогоплательщика (пункты 1,2 статьи 346.29 НК РФ), налоговой базой для исчисления суммы единого налога является величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности. Пунктом 4 статьи 346.29 НК РФ установлено, что базовая доходность корректируется (умножается) на коэффициенты К1 и К2.

При осуществлении хозяйствующим субъектом такого вида предпринимательской деятельности, как розничная торговля через объект стационарной торговой сети, имеющий торговый зал, исчисление единого налога на вмененный доход производится с использованием физического показателя "площадь торгового зала в квадратных метрах" (пункт 3 статьи 346.29 НК РФ).

Площадью торгового зала считается площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Это определение площади торгового зала действовало в 2003 - 2004 годах и 1 квартале 2005 года. Статьей 1 Федерального закона от 29.12.2004 N 208-ФЗ "О внесении изменения в статью 346.27 части второй НК РФ" в абзац 11 статьи 346.27 НК РФ внесено изменение. Названный абзац дополнен словами "за исключением подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товара и подготовки их к продаже в которых не производится обслуживание посетителей".

Федеральный закон от 29.12.2004 N 208-ФЗ вступает в силу по истечении одного месяца со дня официального опубликования, но не ранее 1-го числа очередного налогового периода по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности. Таким образом, с 01.04.2005 площадью торгового зала признается площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, за исключением подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки: их к продаже, в которых не производится обслуживание посетителей.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ (в редакции Федерального закона от 21.07.2005 N 102-ФЗ "О внесении изменений в главы 26.2 и 26.3 части второй НК РФ и некоторые законодательные акты РФ о налогах и сборах, а также о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов РФ", вступившего в силу с 01.01.2006), под площадью торгового зала понимается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях применения главы 26.3 Кодекса к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы.

Согласно пункту 2 статьи 346.26 Кодекса, система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться в отношении предпринимательской деятельности, связанной с розничной торговлей осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более: 150 кв. м. по каждому объекту организации торговли.

Между предпринимателем Минской Е. В. и ОАО "Комсомольский - на - Амуре Центральный универмаг" заключены договоры аренды помещения от 01.02.2007 N 59 и от 19.12.2007 N 24, согласно которым предпринимателю передается часть площади помещения на 3 этаже здания ЦУМа в размере 45,4 кв. м., при этом не указан размер торговой площади и площадь подсобных помещений.

Согласно техническому паспорту, составленному по состоянию на 14.02.2006 здание Центрального универмага, расположенное по адресу: г. Комсомольск - на - Амуре, проспект Мира, 37, изначально построено как здание, предназначенное для ведения торговли, подсоединено к инженерным коммуникациям, имеет складские и подсобные помещения, следовательно, данный объект относится к стационарной торговой сети.

Из договоров аренды, технического паспорта на здание, других имеющихся в материалах дела документов, в том числе экспликации плана арендуемого помещения, усматривается, что арендуемая предпринимателем Минской Е. В. площадь, расположена на 3 этаже здания на площади торгового зала размером 675, 5 кв. м., следовательно, при исчислении ЕНВД налогоплательщиком должен применяться физический показатель - площадь торгового зала (в квадратных метрах).

Вместе с тем, пунктом 1 статьи 38 НК РФ предусмотрено, что объектами налогообложения могут являться только такие объекты (имеющие стоимостную, количественную или физическую характеристики), с наличием которых законодательство о налогах и сборах, связывает возникновение у налогоплательщика обязанности по уплате налога.

В целях главы 26.3 "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" указанного Кодекса, для определения показателя базовой доходности первостепенное значение имеют характеристики объекта торговой сети, используемого конкретным налогоплательщиком при осуществлении конкретного вида предпринимательской деятельности.

Основанием для доначисления предпринимателю Минской Е. В. ЕНВД за 4 квартал 2007 года явилось занижение налогоплательщиком, по мнению налогового органа, величины физического показателя - площади торгового зала на 12 кв. м., которая подлежала исчислению из всей переданной по договорам аренды площади 45, 4 кв. м,, а не из указанной, налогоплательщиком площади 33 кв. м., включающей в себя площадь торгового зала 29, 3 кв. м. и площадь примерочной 3,2 кв. м. Налоговый орган пришел к выводу, что при исчислении ЕНВД налогоплательщик необоснованно не включил в налогооблагаемую базу площадь прохода для покупателей, являющегося частью торгового зала.

Согласно информации арендодателя - ОАО "Комсомольский - на - Амуре Центральный универмаг", представленной в ответ на запрос арбитражного суда, Минская Е. В. Использует для обслуживания покупателей площадь 45, 4 кв. м., из которой 2 кв. м. - площадь, используемая для создания небольшого количества запаса товара; торговая площадь, используемая под примерочную кабину 2, 5 кв. м., площадь торгового зала для прохода покупателей, определенная расчетным путем, составляет 8, 2 кв. м. Арендодателем с целью улучшения обслуживания покупателей в торговом зале 3-го этажа по согласованию с каждым предпринимателем, в том числе Минской Е.В., были возведены некапитальные (временные) перегородки в торговом зале третьего этажа.

При этом ни в правоустанавливающих, ни в инвентаризационных документах не отмечена сдаваемая в аренду площадь (ее месторасположение в торговом зале 3 этажа здания Центрального универмага), не произведено разграничение торговой, подсобной площади, не указана площадь прохода для покупателей. В техническом паспорте указаны только общие границы помещений, поименованных как торговые залы, расположенных в здании (без выделения арендуемых заявителем площадей, установленных перегородок); в договоре аренды указана только общая площадь, без привязки к техническому паспорту, а обозначено только место - на 3 этаже.

Судом установлено, что на 3 этаже Центрального универмага в торговом зале площадью 675, 5 кв. м. розничную торговлю на арендуемых площадях осуществляют и другие предприниматели.

Из материалов дела следует, что торговое помещение, используемое предпринимателем Минской Е. В., расположено на арендуемой части площади торгового зала Центрального универмага 675, 5 кв. м., огорожено по периметру от общего торгового зала и торговых точек других предпринимателей перегородками некапитального характера, возведенными арендодателем. В торговом помещении предпринимателя имеется место для размещения продавца, демонстрации товара, место для прохода и обслуживания покупателей. При уплате и исчислении ЕНВД в спорный период налогоплательщик использует физический показатель площади торгового зала 33 кв. м.

Из схемы торгового помещения, представленной предпринимателем и составленной ФГУП "Ростехинвентаризация Федеральное БТИ" - Филиал по Хабаровскому краю - Отделение "Комсомольск - на - Амуре", усматривается, что используемая Минской Е. В. в торговой деятельности площадь составляет 35,1 кв. м., из них, торговый зал - 29, 3 кв. м., подсобное помещение - 2,6 кв. м., примерочная - 3,2 кв. м.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Из материалов дела усматривается, что судом первой инстанции предлагалось налоговому органу представить документы в подтверждение обоснованности своих доводов в части площади проходов для покупателей, в том числе размера указанной площади, а также документы, свидетельствующие о том, каким образом используется предпринимателем Минской Е. В. площадь в размере 2,6 кв. м., обозначенная в экспликации, представленной предпринимателем, как "площадь подсобных помещений".

Подпунктом 6 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговым органам предоставлено право осматривать (обследовать) любые используемые налогоплательщиком для извлечения дохода независимо от места нахождения производственные, складские, торговые и иные помещения и территории.

В пределах своей компетенции должностные лица налоговых органов осуществляют налоговый контроль, среди основных форм которого статья 82 НК РФ также называет осмотр помещений и территорий, используемых для извлечения доходов (прибыли).

Налоговым органом не представлено доказательств того, что сведения, указанные в представленной предпринимателем экспликации, являются недостоверными, а также, что фактический размер торговой площади, используемой Минской Е. В. в предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход не соответствует данным ее налоговых деклараций по ЕНВД, представленных за спорный период.

Судом первой инстанции обоснованно не принята во внимание информация арендодателя в письме от 29.09.2008 N 1/429, согласно которой площадь проходов для покупателей применительно к предпринимателю Минской Е. В., составляет 8, 0 кв. м., так как указанная площадь определена арендодателем расчетным путем. Кроме этого, переданная в аренду торговая площадь в размере 45, 4 кв. м., (границы ее), не обозначена ни в правоустанавливающих, ни в инвентаризационных документах.

С учетом этого, спорная площадь 12 кв. м. не может рассматриваться судом в качестве площади прохода для покупателей применительно к объекту организации торговли налогоплательщика Минской Е. В.

Таким образом, налоговый орган не доказал, что в спорный период предпринимателем Минской Е.В. в торговой деятельности, подпадающей под налогообложение ЕНВД, использовалась торговая площадь, превышающая 33 кв. м., поскольку налоговым органом не доказано, в какой части торгового зала и в каких границах находится спорная площадь 12 кв. м., не приняв во внимание, что торговую деятельность на площади торгового зала Центрального универмага размером 675, 5 кв. м. осуществляют и иные предприниматели.

Следовательно, передача спорной площади заявителю в аренду, а также уплата налогоплательщиком с указанной площади арендных платежей, не может являться основанием для начисления на данную площадь единого налога на вмененный доход, поскольку в целях исчисления ЕНВД могут быть учтены только те признаки объекта розничной торговли, которые принадлежат определенному налогоплательщику.

Таким образом, суд пришел к правильному выводу о необоснованном доначислении Минской Е. В. оспариваемым решением налогового органа ЕНВД исходя из физического показателя площадь торгового зала 45,4 кв. м.

Судом первой инстанции обоснованно отклонены доводы налогового органа о том, что используемая предпринимателем для осуществления розничной торговли площадь 33 кв. м. не отражена в техническом паспорте, создана путем возведения некапитальных сооружений, следовательно, не может быть принята во внимание при определении налогооблагаемой базы по ЕНВД, поскольку из ответа ОАО "Комсомольский - на - Амуре Центральный универмаг" следует, что выделение данной площади путем возведения некапитальных перегородок было осуществлено самим арендодателем в целях улучшения обслуживания покупателей универмага; право на внесение изменений в технический паспорт принадлежит собственнику объекта недвижимости, а не арендатору.

Судом также обоснованно отклонены доводы налогового органа о том, что схема ФГУП "Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ" - Филиал по Хабаровскому краю - Отделение "Комсомольск - на - Амуре" не может быть принята во внимание, поскольку арендодатель не принимал участия во внеплановой инвентаризации торговых помещений временных сооружений, кроме того, указанная схема составлена по состоянию 15.03.2008, то есть по окончании спорного периода.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ в целях главы 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли - продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части, (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Представленная предпринимателем схема является доказательством его доводов, которому судом, в порядке статьи 71 АПК РФ, дана оценка.

Доказательств того, что сведения, указанные в представленной схеме, не соответствуют действительности, налоговым органом не представлено.

Таким образом, поскольку выводы суда первой инстанции сделаны на основе полного и всестороннего исследования и оценки представленных по делу доказательств, с правильным применением норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 14 октября 2008 года по делу N А73-9122/2008-5 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, в двухмесячный срок.

Председательствующий

Т.Д. Пескова

Судьи

В.Ф. Карасев Н.В. Меркулова