Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2009 г. N 06АП-4718/2008

г. Хабаровск

23 января 2009 г.

N 06АП-4718/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 20 января 2009 года. Полный текст постановления изготовлен 23 января 2009 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Карасева В.Ф.,

Судей: Михайловой А.И., Песковой Т.Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Рева Т.В.

при участии в судебном заседании:

от индивидуального предпринимателя Яркович Людмилы Михайловны: не явился;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Магаданской области: не явился;

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Магаданской области

на решение от 28.11.2008

по делу N А37-1076/2008-15

Арбитражного суда Магаданской области

дело рассматривал судья Кушниренко А.В.

по заявлению индивидуального предпринимателя Яркович Людмилы Михайловны

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Магаданской области

о признании недействительным решения

Решением Арбитражного суда Магаданской области удовлетворено заявление индивидуального предпринимателя Яркович Людмилы Михайловны (далее - ИП Яркович Л.М., предприниматель, налогоплательщик) о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Магаданской области (далее - Межрайонная ИФНС России N 2 по Магаданской области, налоговый орган, инспекция) от 29.02.2008 N ЛЖ-06-28/3 в части доначисления предпринимателю недоимки по единому налогу на вмененный доход за период с 4 квартала 2004 года по 4 квартал 2006 года включительно в общей сумме 161 286 руб., а также начисленных пени на недоимку по единому налогу на вмененный доход по состоянию на 29.02.2008 в сумме 39 408 руб. 88 коп.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить оспариваемый судебный акт и принять новое решение об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель налогового органа огласил содержание апелляционной жалобы и настаивал на ее удовлетворении.

ИП Яркович Л.М. о времени и месте судебного заседания извещена надлежащим образом, однако явку на него своего представителя не обеспечила, заявила ходатайство о рассмотрении дела в ее отсутствие. Ходатайство судом удовлетворено.

Заслушав представителя Межрайонной ИФНС России N 2 по Магаданской области, исследовав приобщенные к материалам дела доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, апелляционный суд установил следующее.

Выездной налоговой проверкой по вопросам правильности исчисления и своевременности перечисления ИП Яркович Л.М. единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД, налог) за период с 01.07.2004 - 31.12.2006, установлено, что предприниматель в проверяемом периоде при исчислении налога использовал физический показатель "торговое место", поскольку осуществлял деятельность на основании договора аренды от 30.12.2003 N 01-Д на участке массовой торговли (УМТ) "Дорожный" районного рынка "Омсукчанский" по адресу Магаданская область, п. Омсукчан, ул. Транспортная, д. 2. Постановлением главы муниципального образования Омсукчанского района Магаданской области от 26.12.2003 N 337 "Об открытии участков массовой торговли в п. Омсукчан" с 26.12.2003 магазину "Дорожный" присвоен статус "участок массовой торговли - рынок". Однако в техническом паспорте на названное помещение выделен торговый зал в размере 81,9 кв.м. Налоговым органом 16.11.2007 произведен осмотр арендуемого предпринимателем торгового места, результаты которого зафиксированы соответствующим протоколом, и установлено, что названное торговое место представляет собой обособленную часть торгового зала (указанную в техническом паспорте под N 1), специально оборудованную витринами, стеллажами, холодильниками, столами. Согласно протоколу осмотра от 16.11.2007 на арендуемой ИП Яркович Л.М. площади имеются складское, административное, бытовое помещения.

В связи с названными обстоятельствами налоговый орган пришел к выводу, что арендуемое предпринимателем помещение отвечает признакам стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, и о неправомерном применении ИП Яркович Л.М. физического показателя "торговое место", вместо физического показателя "площадь торгового зала", что привело к неполной уплате ЕНВД за проверяемый период.

По рассмотрении акта выездной налоговой проверки, возражений ИП Яркович Л.М., налоговый орган принял решение от 29.02.2008 N ЛЖ-06-28/3 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Названным решением предпринимателю доначислен ЕНВД в сумме 161 286 руб. и пени за несвоевременную уплату налога в сумме 39 408 руб. 88 коп.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Магаданской области от 21.04.2008 по апелляционной жалобе ИП Яркович Л.М. решение инспекции от 29.02.2008 N ЛЖ-06-28/3 изменено: установлено, что сумма пени по ЕНВД составляет 38 184 руб. 82 коп., сумма доначисленного ЕНВД составила 156 826 руб.

Не согласившись с решением инспекции, ИП Яркович Л.М. обратилась в Арбитражный суд Магаданской области.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что правоустанавливающими документами на арендуемое ИП Яркович Л.М. помещение подтверждается, что нежилому помещению магазину "Дорожный" с 26.12.2003 в соответствии с постановлением от 26.12.2003 N 337 присвоен статус участка массовой торговли (рынка), в связи с чем, применение физического показателя "торговое место" налогоплательщиком является правомерным. Судом установлено также, что Постановление от 26.12.2003 N 337 было отменено постановлением исполняющего обязанности главы администрации Омсукчанского района от 28.03.2007 N 92 в связи с Федеральным законом от 30.12.2006 N 271-ФЗ "О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации", в связи с чем, с 01.04.2007 предприниматель платит ЕНВД, исходя из физического показателя "площадь торгового зала".

В апелляционной жалобе на решение суда первой инстанции инспекция указала, что статус помещения определяется, исходя из условий фактического использования этого помещения и документов на магазин "Дорожный": в свидетельстве о государственной регистрации права собственности на недвижимое имущество от 30.06.2004 серии 49 АЛ N 042968 объектом права указано наименование магазин "Дорожный" участок массовой торговли (рынок), в техническом паспорте, выданном Омсукчанским БТИ, названное помещение определено как магазин "Дорожный" участок массовой торговли. В экспликации к поэтажному плану жилого дома, расположенного в п. Омсукчан, ул. Транспортная, 2, на первом этаже которого расположен магазин "Дорожный", выделен торговый зал, складские помещения, кабинет, коридор, шкаф. Кроме того, налоговый орган указывает на результаты проведенного ею осмотра, фотографирования арендуемого предпринимателем помещения 16.11.2007, которыми также установлено наличие торгового зала и складского помещения.

Апелляционный суд доводы апелляционной жалобы отклоняет в связи со следующим.

Согласно части 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) в редакции, действовавшей в спорный период, система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении, в частности, розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Объект налогообложения и налоговая база по ЕНВД установлены статьей 346.29 НК РФ.

Согласно названной норме материального права, для исчисления суммы единого налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности и базовая доходность в месяц.

При этом, при розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, физическим показателем является "площадь торгового зала" (в квадратных метрах). При розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, и розничной торговле, осуществляемой через объекты нестационарной торговой сети, подлежит применению физический показатель "торговое место".

Статьей 346.26 определены основные понятия, используемые для целей главы 26.3 НК РФ, в частности, названной нормой определены следующие понятия:

- стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны;

- стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски и другие аналогичные объекты;

- торговое место - место, используемое для совершения сделок купли-продажи;

- магазин - специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже;

- площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

При этом, статьей 346.27 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам отнесены любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Следовательно, вывод о назначении арендуемого предпринимателем помещения и подлежащем применению физическом показателе для исчисления ЕНВД должен быть сделан на основе анализа сведений, содержащихся во всех имеющихся у налогоплательщика правоустанавливающих документах.

Как следует из материалов дела, в соответствии с постановлением администрации муниципального образования "Омсукчанский район Магаданской области" от 26.12.2003 N 337 (т. 1 л.д. 34) в поселке Омсукчан по ул. Транспортная, 2 согласовано открытие участка массовой торговли "Дорожный". Собственнику помещений указано осуществлять организацию работ на участках массовой торговли в соответствии с решениями районного собрания представителей от 26.12.2003 N 165 "О положении "Об организации торговли на вещевых рынках на территории муниципального образования Магаданской области" и от 26.12.2003 N 166 "О Положении "Об организации торговли на продовольственных рынках на территории муниципального образования "Омсукчанский муниципальный район Магаданской области".

В соответствии с договором аренды от 30.12.2003 N 01-Д (т. 1 л.д. 31), заключенным между Лось И.С. (арендодатель) и Яркович Л.М. (арендатор), арендатор принимает в аренду одно торговое место и оборудование в помещении УМТ "Дорожный" районного рынка "Омсукчанский", расположенном по адресу, п. Омсукчан, ул. Транспортная, 2 Магаданской области. Срок договора пунктом 6.1 установлен с 01.01.2004 по 31.12.2004.

В соответствии со свидетельством о государственной регистрации права на недвижимое имущество от 30.06.2004 (л.д. 33) за Лось И.С. зарегистрировано право собственности в отношении магазина "Дорожный" участка массовой торговли (рынок), расположенного в Омсукчанском районе, п. Омсукчан, ул. Транспортная, 2.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что арендуемое предпринимателем помещение является рынком и применение физического показателя "торговое место" является правомерным.

Действительно, в экспликации к техническому паспорту на здание магазин "Дорожный" участок массовой торговли, расположенное в п. Омсукчан, ул. Транспортная, 2 (т. 1 л.д. 100-106), по состоянию на 17.05.2004, значится торговый зал, склад и иные помещения. В протоколе осмотра от 16.11.2007, составленном в отношении магазина "Дорожник", п. Омсукчан, ул. Транспортная, 2, должностным лицом налогового органа установлено, что помещение находится в пятиэтажном доме на первом этаже, вход в помещение расположен отдельно от жилых подъездов, в помещении, занимаемом ИП Яркович Л.М. стоят стеллажи, холодильники, витрины, установлено наличие складского помещения.

Однако, из протокола осмотра от 16.11.2007, как и иных исследованных апелляционным судом правоустанавливающих документов на арендуемое ИП Яркович Л.М. помещение, не следует, что предприниматель в проверенный налоговым органом период (2004-2006 годы) занимал помещение, отвечающее признакам стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, установленные статьей 346.27 НК РФ, в частности, подсобные помещения, а также помещения для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже. Кроме того, судом установлено, что с 01.04.2007 предприниматель уплачивает ЕНВД, исходя из физического показателя площадь торгового зала в связи с отменой постановления от 26.12.2003 N 337, что сторонами не оспаривается.

Материалами дела подтверждается, что в период 2004-2006 годы магазин "Дорожный", расположенному по адресу п. Омсукчан, ул. Транспортная, 2, являлся участком массовой торговли (рынком) (постановление от 26.12.2003 N 337 (т. 1 л.д. 34). Копия свидетельства о государственной регистрации права на недвижимое имущество от 30.06.2004 подтверждает государственную регистрацию прав на магазин "Дорожный" участок массовой торговли (рынок) (т. 1 л.д. 33). Согласно Положению от 26.12.2003 N 166 Об организации торговли на продовольственных рынках на территории муниципального образования "Омсукчанский район Магаданской области" (т. 1 л.д. 36-41) продовольственный рынок - это специально оборудованная огражденная территория с размещенными на ней стационарными рядами, тележками, оборудованными навесами, лотками, контейнерами, палатками и другим оборудованием, для осуществления торговли разрешенным ассортиментом пищевых продуктов юридическими и физическими лицами. В соответствии с договором аренды от 30.12.2003 N 01-Д (т. 1 л.д. 31), копией схемы, сверенной с ее подлинником в судебном заседании, ИП Яркович Л.М. арендовала в спорный период одно торговое место N 1 в УМТ "Дорожный". Из названных документов не усматривается на арендуемом ИП Яркович Л.М. объекте наличие торгового зала и складских помещений.

Таким образом, следуя положениям статьи 346.27 о понятии инвентаризационных и правоустанавливающих документов, и исходя из содержания всех правоустанавливающих документов на арендуемое ИП Яркович Л.М. помещение, а не только технического паспорта, а также, поскольку протокол осмотра составлен должностным лицом инспекции 16.11.2007 (за пределами проверяемого периода), апелляционный суд пришел к выводу о том, что правовой статус названного помещения установлен постановлением администрации муниципального образования "Омсукчанский район Магаданской области" от 26.12.2003 N 337, факт отсутствия в арендуемом предпринимателем помещении торгового зала следует из договора аренды от 30.12.2003 N 01-Д, схемы торгового места N 1, свидетельства о государственной регистрации прав от 30.06.2004.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 01.12.2008 N Ф03-5282/2008.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному акту, законности принятия решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение. Налоговый орган не представил суду доказательства, с достоверностью подтверждающие, что арендуемое ИП Яркович Л.М. помещение в период 2004-2006 годов являлось магазином и отвечало признакам стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, установленным статьей 346.27 НК РФ. В связи с чем, вывод суда первой инстанции о правомерности использования налогоплательщиком при исчислении ЕНВД физического показателя "торговое место" является обоснованным.

Основания для отмены или изменения судебного акта установлены статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проверив законность и обоснованность оспариваемого судебного акта, апелляционный суд таких оснований не установил.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Магаданской области от 28 ноября 2008 г. по делу N А37-1076/2008-15 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу в день принятия, но может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, в двухмесячный срок.

Председательствующий

В.Ф. Карасев

Судьи

А.И. Михайлова Т.Д. Пескова