Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2009 г. N 06АП-187/2009

г. Хабаровск

18 февраля 2009 г.

06АП-187/2009

Резолютивная часть оглашена 11 февраля 2009 года.

В полном объеме постановление изготовлено 18 февраля 2009 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Меркуловой Н.В.,

судей Карасёва В.Ф., Михайловой А.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Рева Т.В.

при участии в судебном заседании:

от ОАО "ДЭК" явился на основании доверенности от 26.12.2008 N ДЭК-20-15/1317Д представитель - Садакова Т.А.;

от Хабаровского УФАС России от 25.08.2008 N 01/6-4004 представитель - Морозкина Е.В.;

от заинтересованного лица не явились (уведомление от 27.01.2009 N 094399)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания" в лице филиала "Хабаровскэнергосбыт"

на решение Арбитражного суда Хабаровского края от 10.12.2008

по делу N А73-12768/2008, принятое судьей Чаковой Т.И.

по заявлению Открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания" в лице филиала "Хабаровскэнергосбыт"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

об оспаривании решения от 07.10.2008 N 52 и предписания 07.10.2008 N 37

заинтересованное лицо Федеральное государственное учреждение подводно-технических, аварийно-спасательных и судоремонтных работ на речном транспорте "Подводречстрой" филиал "Подводречстрой-9"

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Дальневосточная энергетическая компания" в лице филиала "Хабаровскэнергосбыт" (далее - заявитель, ОАО "ДЭК", общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - Хабаровское УФАС России, антимонопольный орган) от 07.10.2008 N 52, которым общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" по причине ущемления интересов, то есть навязывания Филиалу "Подводречстрой-9" условий договора, невыгодных для него, и предписания от 07.10.2008 N 37 о прекращении установленных нарушений.

Право на обращение с соответствующим заявлением ОАО "ДЭК" обусловлено тем, что антимонопольным органом не доказаны факт навязывания абоненту невыгодных условий при заключении договора, соответственно, нарушения Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". По мнению заявителя, отсутствует необходимость во внесении изменений в условия пункта 3.1.27 договора энергоснабжения, поскольку в силу статьей 167, 180 Гражданского кодекса Российской Федерации его условия являются ничтожными, не влекущими юридических последствий.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 10.12.2008 по делу N А73-12768/2008 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Принимая данное решение, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о том, что действия ОАО "ДЭК" по включению в договор энергоснабжения энергетической энергией N 1117 условия об обязании покупателя компенсировать гарантирующему поставщику стоимость отклонений фактического объема потребления электрической энергии от договорного объема потребления в порядке, предложенном гарантирующим поставщиком, при наличии разногласий по данным условиям со стороны покупателя, являются не выгодными и обременительными для контрагента, соответственно, включение такого условия в договор является незаконным.

Действия ОАО "ДЭК" по применению Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530, и Правил определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), оплаты отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии, утвержденных приказом Федеральной службы по тарифам Российской Федерации от 21.08.2007 N 166-э/1, признаны судом не согласующимися с действующим законодательством. Поскольку Правила определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), компенсации отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии, предусмотренные пунктом 68 Правил N 530, не были приняты, соответственно, у ОАО "ДЭК" отсутствовали правовые основания для их применения.

Не установлены арбитражным судом первой инстанции такие основания и для применения Правил N 166-э/1, так как указанные Правила подлежат применению между покупателями (производителями) электрической энергии и гарантирующими поставщиками, энергоснабжающими организациями, энергосбытовыми организациями, к числу покупателей которых относятся граждане-потребители и (или) приравненные к ним в соответствии с нормативными правовыми актами в области государственного регулирования тарифов группы (категории) потребителей (покупателей) (население), в границах субъектов Российской Федерации, территории которых включены в ценовые зоны оптового рынка электрической энергии (мощности) тогда как Хабаровский край отнесен к территориям не объединенным в ценовые зоны оптового рынка.

Не выявлены арбитражным судом первой инстанции нарушения антимонопольным органом процедуры вынесения оспариваемого решения.

Не согласившись с судебным актом арбитражного суда первой инстанции, ОАО "ДЭК" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение от 10.12.2008 по делу N А73-12768/2008 отменить, заявленные требования удовлетворить ввиду недоказанности выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильного применения норм материального права.

В судебном заседании представитель заявителя доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал в полном объеме, представитель Хабаровского УФАС России, просил решение оставить без изменения, а жалобу без удовлетворения ввиду ее несостоятельности.

О времени и месте рассмотрения жалобы заинтересованное лицо извещено надлежащим образом, однако его представители в судебное заседание не явились, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не явилось препятствием для рассмотрения дела.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, апелляционная инстанция приходит к следующему.

07.10.2008 Хабаровским УФАС России рассмотрено дело о нарушении ОАО "ДЭК" антимонопольного законодательства.

Основанием для возбуждения дела послужило заявление Филиала "Подводречстрой-9" на действия энергоснабжающей организации по навязыванию невыгодных условий договора при заключении договора энергоснабжения электрической энергией от 22.08.2007 N 1117.

Предметом рассмотрения явился пункт 3.1.27 договора энергоснабжения электрической энергией, устанавливающий обязанности покупателя: при несоблюдении договорных величин электропотребления компенсировать гарантирующему поставщику стоимость отклонений фактического объема потребления электрической энергии от договорного объема потребления; при изменении договорного объема электропотребления, возмещать гарантирующему поставщику расходы, связанные с изменением договорного объема электропотребления.

По результатам рассмотрения дела антимонопольным органом принято решение от 07.10.2008 N 52, которым ОАО "ДЭК" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части отказа в приостановлении действия пункта 3.1.27 договора от 22.08.2007 N 1117 энергоснабжения электрической энергией, заключенного с Филиалом "Подводречстрой-9", 07.10.2008 Хабаровским УФАС России выдано заявителю предписание N 37, которым предписано прекратить нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", изменить условия договора от 22.08.2007 N 1117 и не применять положения пункта 3.1.27 договора от 22.08.2007 N 1117 до вступления в силу Правил определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), оплаты отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии.

Не согласившись с решением и предписанием Хабаровского УФАС России заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Оценив в совокупности установленные при рассмотрении апелляционной жалобы обстоятельства, проверив изложенные в ней доводы, апелляционная инстанция считает, что судом первой инстанции в соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) установлены все фактические обстоятельства дела, имеющие существенное значение для его полного и всестороннего рассмотрения, а также правильно применены нормы материального и процессуального права, в связи с чем решение арбитражного суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 11 Гражданского кодекса Российской Федерации защита нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляется в соответствии с подведомственностью дел в судебном порядке. Защита гражданских прав в административном порядке осуществляется лишь в случаях, предусмотренных законом. Возможность защиты прав в административном порядке прямо предусмотрена Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). Причем реализация права на обращение за защитой нарушенного права в административном порядке не ставится в зависимость от реализации лицом права на обращение с соответствующим иском в суд.

Согласно статье 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие), навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Согласно пунктам 2 и 3 статьи 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения; предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

При реализации указанных полномочий антимонопольный орган в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции уполномочен возбуждать и рассматривать дела о нарушениях антимонопольного законодательства, а также выдавать предписания в рамках полномочий, предоставленных антимонопольному органу пунктом 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Статья 50 Закона о защите конкуренции не содержит требования о полном совпадении текстов решения и выданного на основании этого решения предписания. Оспариваемым решением заявитель признан нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Пункт 2 предписания содержит конкретные меры по устранению нарушения, выдано оно в рамках полномочий, предоставленных антимонопольному органу пунктом 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции. Пункт 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции не ограничивается только полномочием антимонопольного органа по обязанию хозяйствующего субъекта по внесению изменений в условия договора, данные меры могут быть реализованы и в форме обязания совершить действия направленные на прекращение иных нарушений антимонопольного законодательства, в связи с чем антимонопольным органом предписано заявителю не применять спорный пункт договора в редакции предложенной обществом.

В соответствии с Законом о защите конкуренции антимонопольный орган в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства по жалобе Филиала "Подводречстрой-9" установил наличие нарушения антимонопольного законодательства со стороны гарантирующего поставщика при заключении договора и обязал заявителя, занимающего доминирующее положение, устранить выявленные нарушения, предложил способ для устранения, и таким образом, выполнил возложенную на него обязанность по защите нарушенного права.

Таким образом, оспариваемое решение вынесено в соответствии с нормами действующего законодательства регулирующим спорные правоотношения. Следовательно, довод общества о несоответствии оспариваемого решения требованиям Закона о защите конкуренции несостоятелен.

ОАО "ДЭК", ссылаясь в апелляционной жалобе на отсутствие оснований позволяющих расценить предлагаемые обществом абоненту - Филиалу "Подводречстрой-9" условия договора энергоснабжения как невыгодные и навязанные, не учло, что направление стороной, занимающей доминирующее положение, договора с заведомо невыгодными либо дискриминационными условиями, достаточно для того, чтобы считать такие действия навязыванием условий другой стороне.

Кроме того, как следует из материалов дела, Филиал "Подводречстрой-9" предъявлял к согласованию разногласия к договору энергоснабжения по спорному пункту (л.д. 113), которые не были приняты ОАО "ДЭК" (л.д. 114) и заявитель не прекратил навязывание контрагенту невыгодных условий договора, выставлял претензии потребителю об оплате последним отклонений фактического потребления электрической энергии от договорных величин (л.д. 118-120).

Довод заявителя о том, что содержащийся в договоре размер компенсации отклонений фактических объемов потребления от договорных является неустойкой отклоняется судом апелляционной инстанции исходя из следующего.

Согласно статьям 539, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязана подать абоненту энергию, а абонент обязан оплатить принятую энергию в соответствии с данными учета, если иное не предусмотрено законом, иным правовым актом или соглашением сторон.

В соответствии с пунктом 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В данном случае действующее законодательство предусматривает государственное регулирование тарифов на электрическую энергию, которое исключает возможность соглашения сторон по размеру платы, за потребление энергии менее или сверх договорного объема.

В частности, статьей 5 Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию" полномочиями по установлению цен на электрическую и тепловую энергию наделено Правительство Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 62 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109 "О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации" (далее - Основ ценообразования) на розничном рынке для определения размера оплаты электрической энергии (мощности), потребленной (произведенной) свыше (ниже) количества, установленного договором, производится в соответствии с правилами определения стоимости поставки электрической энергии (мощности) на розничном рынке, утверждаемыми Федеральной службой по тарифам.

Пунктом 68 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Правил функционирования розничных рынков электрической энергии) предусмотрено, что стоимость отклонений фактического объема потребления компенсируется в соответствии с правилами определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), компенсации стоимости отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов.

Таким образом, Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109, Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 установлен иной порядок определения размера оплаты энергии, потребленной менее (сверх) количества, указанного договором, чем порядок, который предложило ОАО "ДЭК".

В данном случае электроэнергия, потребленная в количестве, не предусмотренном в договоре, должна оплачиваться потребителем по цене, определенной в установленном законом порядке. Однако такой порядок на момент спора не определен.

С учетом того, что заявитель не вправе самостоятельно устанавливать плату за электрическую энергию, потребленную в количестве, отличном от указанного в договоре, и соответствующий порядок не утвержден Правительством Российской Федерации вывод арбитражного суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований, является правильным.

Довод общества о существенном характере спорного пункта и обязательности включения его в договор подлежит отклонению, так как условия договора не могут противоречить нормам действующего законодательства и порядок компенсации стоимости отклонений фактического объема потребления электрической энергии от договорного объема потребления подлежит принятию в редакции соответствующей пункту 68 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии.

Не могут применяться ОАО "ДЭК" к спорным правоотношениям и Правила определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), оплаты стоимости отклонений от фактических объемов электропотребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии, утвержденные приказом Федеральной службы по тарифам N 166-э/1 от 21.08.2007 и вступившие в силу 23.10.2007, так как Хабаровский край не включен в число территорий субъекта Российской Федерации, которые объединены в ценовые зоны оптового рынка электрической энергии (мощности), что не оспаривается заявителем.

Учитывая, что решение суда первой инстанции вынесено на основании полного установления обстоятельств дела, выводы суда соответствуют установленным юридически значимым фактам, основанным на имеющихся в деле доказательствах и на правильном применении норм материального и процессуального права, апелляционная инстанция считает жалобу ОАО "ДЭК" неподлежащей удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на ОАО "ДЭК".

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 10 декабря 2008 года по делу N А73-12768/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания" в лице филиала "Хабаровскэнергосбыт" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, но может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Хабаровского края.

Председательствующий

Н.В. Меркулова

Судьи

В.Ф. Карасёв А.И. Михайлова