Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 6 апреля 2009 г. N 06АП-892/2009

г. Хабаровск

06 апреля 2009 г.

06АП-892/2009

Резолютивная часть оглашена 31 марта 2009 года.

В полном объеме постановление изготовлено 06 апреля 2009 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Меркуловой Н.В.,

судей Михайловой А.И., Песковой

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сазонкиной Е.А.

при участии в судебном заседании:

от ЗАО "Али" явились на основании доверенностей от 24.07.2008 N 540 представитель - Рой Е.Е., от 24.07.2008 N 539 представитель - Тихонова Т.Ю., от 24.07.2008 N 542 представитель - Мартыненко Д.В.

от ИФНС России по Индустриальному району города Хабаровска явились на основании доверенностей от 14.01.2009 N 04/11 представитель - Скороспелова Л.Э., от 14.01.2009 N 04/12 представитель - Лещева Н.И., от 11.01.2009 N 04/01 представитель - Головкина О.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Закрытого акционерного общества "Али", Инспекции Федеральной налоговой службы по Индустриальному району города Хабаровска

на решение Арбитражного суда Хабаровского края от 02.02.2009

по делу N А73-10887/2008, принятое судьей Копыловой Н.Л.

по заявлению Закрытого акционерного общества "Али"

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Индустриальному району города Хабаровска

о признании недействительным в части решения от 10.06.2008 N 16-103 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения

установил:

Закрытое акционерное общество "Али" (далее - заявитель, общество, ЗАО "Али") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Индустриальному району города Хабаровска (далее - налоговый орган, инспекция, ИФНС России по Индустриальному району г. Хабаровска) о признании недействительным решения от 10.06.2008 N 16-103 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, измененного решением Управления Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю от 15.09.2008 N 24-11/20253, в части:

1) увеличения налоговой базы по налогу на прибыль на сумму 712 823 руб. за счет уменьшения заявленных ЗАО "Али" расходов в виде

- суммы амортизации по основным средствам 195 281 руб.,

- суммы процентов по долговым обязательствам 56 622 руб.,

- суммы убытков прошлых налоговых периодов 460 920 руб., доначисления в связи с этим налога на прибыль в сумме 171 077 руб., начисления на данную сумму соответствующих пеней и штрафа;

2) увеличения налогооблагаемой базы по налогу на имущество

- на стоимость квартиры в размере 416 657 руб.,

- на стоимость объектов строительства в размере 5 098 250 руб., доначисления в связи с этим налога на имущество в сумме 83 859 руб., начисления соответствующих пеней и штрафа;

3) доначисления единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности за 2006 год в сумме 737 292 руб., за 2007 год в сумме 388 321 руб., начисления соответствующих пеней и штрафа;

4) доначисления налога на добавленную стоимость за 2006 год в связи с непринятием налоговых вычетов:

- по счетам-фактурам, выставленным ООО "Абриколь" на сумму 1 119 490 руб.,

- по счетам-фактурам, выставленным ООО Хабстройбизнес" на сумму 1 289 946 руб.,

- по авансовым платежам при переходе на уплату ЕНВД на сумму 3 459 216 руб.;

5) привлечения к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ):

- в виде штрафа в сумме 138 315 руб. (136 082 руб. + 2 233 руб.) за неуплату суммы налога на прибыль при подаче уточненной налоговой декларации за 2006 год;

- в виде штрафа в сумме 688 529 руб. за неуплату налога на добавленную стоимость при подаче уточненных налоговых деклараций за налоговые периоды январь, март-октябрь 2007 года.

Право на обращение с заявлением общество обосновало неправильным применением норм налогового законодательства, регулирующих спорные правоотношения.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 02.02.2009 по делу N А73-10887/2008 заявление ЗАО "Али" удовлетворено частично. Решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Индустриальному району г. Хабаровска от 10.06.2008 N 16-103 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", измененного решением Управления Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю от 15.09.2008 N 24-11/20253 признано недействительным в следующих частях:

- увеличения налоговой базы по налогу на прибыль на суммы амортизации по основным средствам в размере 195 281 руб., доначисления налога на прибыль в сумме 46 867 руб., начисления пени, привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа, приходящихся на данную сумму налога;

- доначисления единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности за 2006 год в сумме 737 292 руб., за 2007 год в сумме 388 321 руб., начисления пеней и штрафа, соответствующих доначисленным суммам налога.

В остальной части заявление оставлено без удовлетворения.

Не согласившись с судебным актом арбитражного суда первой инстанции в части, ЗАО "Али" и налоговый орган обратились в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

В судебном заседании арбитражного суда апелляционной инстанции представители лиц, участвующих в деле, доводы, изложенные в апелляционных жалобах, поддержали в полном объеме.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, оценив установленные при рассмотрении апелляционной жалобы обстоятельства, проверив изложенные в ней доводы, апелляционная инстанция не находит обстоятельств, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), для отменены или изменения решения арбитражного суда первой инстанции. Судом первой инстанции в соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ установлены все фактические обстоятельства дела, имеющие существенное значение для его полного и всестороннего рассмотрения, а также правильно применены нормы материального и процессуального права.

Как следует из материалов дела на основании решения заместителя начальника ИФНС России по Индустриальному району города Хабаровска от 27.11.2007 N 16-10 проведена выездная налоговая проверка ЗАО "Али" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, в том числе:

- налога на прибыль за период с 01.01.2006 по 31.12.2006;

- налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2006 по 31.10.2007;

- налога на имущество организаций за период с 01.01.2006 по 31.12.2006;

- единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности за период с 01.01.2006 по 30.09.2007.

По результатам проверки составлен акт от 31.03.2008 N 16-60, на основании которого, а также материалов выездной проверки, заместитель начальника ИФНС России по Индустриальному району г. Хабаровска, рассмотрев возражения налогоплательщика на акт и уточенные налоговые декларации за январь, август, октябрь 2006 года, вынес решение от 10.06.2008 N 16-103 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Рассмотрев апелляционную жалобу налогоплательщика, Управление ФНС России по Хабаровскому краю решением от 15.09.2008 N 24-11/20253, с учетом решения Управления ФНС России по Хабаровскому краю от 15.10.2008 24-11/22636@ о внесении изменений в решение от 15.09.2008 N 24-11/20253, решение ИФНС России по Индустриальному району г. Хабаровска от 10.06.2008 г. N 16-103 изменило.

Несогласие в части с решением ИФНС России по Индустриальному району г. Хабаровска от 10.06.2008 N 16-103, измененным решением Управления ФНС России по Хабаровскому краю от 15.09.2008 N 24-11/20253, послужило основанием для обращения ЗАО "Али" в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Арбитражный суд первой инстанции, частично удовлетворяя требования общества, правомерно исходил из следующего.

1. Налог на прибыль.

Согласно решению налогового органа инспекцией из расходов учитываемых в целях налогообложения прибыли за 2006 год исключены убытки прошлых лет, выявленные в текущем налоговом периоде, в частности сумма недоначисленной амортизации по основным средствам за 2002-2005 годы в размере 460 920 руб.

ЗАО "Али" не соглашаясь с решением налогового органа в этой части указало на то, что невключение спорной суммы в состав расходов предыдущих периодов 2002-2005 годов привело к завышению налогооблагаемой базы и излишней уплате налога на прибыль в эти периоды, в связи с чем, не возникла недоимка по налогу на прибыль в период проверки.

Однако налогоплательщиком не учтено следующее.

Согласно пункту 1 статьи 272 НК РФ расходы, принимаемые для целей налогообложения с учетом положений главы 25 НК РФ, признаются в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты, и определяются с учетом положений статей 318 - 320 НК РФ.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 265 НК РФ к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности в виде убытков прошлых лет, выявленных в текущем отчетном периоде.

Как установлено абзацем 2 пункта 1 статьи 54 НК РФ при обнаружении ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым периодам, в текущем (отчетном) налоговом периоде перерасчет налоговых обязательств производится в периоде совершения ошибки. В случае невозможности определения конкретного периода корректируются налоговые обязательства отчетного периода, в котором выявлены ошибки (искажения).

Таким образом, из совокупности приведенных норм следует, что налогоплательщик вправе отразить в текущем налоговом периоде убытки прошлых лет только в том случае, если он не может с определенностью определить, в каком налоговом периоде они понесены.

Из материалов дела следует, что заявитель включил в состав внереализационных расходов 2006 года суммы недоначисленной амортизации по основным средствам за 2002-2005 годы в общем размере 460 920 руб. и налогоплательщику был известен конкретный период их возникновения.

При таких обстоятельствах решение налогового органа по указанному эпизоду является обоснованным, доводы апелляционной жалобы заявителя отклоняются апелляционным судом как основанные на неправильном применении норм материального права.

Кроме того, оспариваемым решением инспекцией уменьшены расходы в виде процентов по долговым обязательствам в сумме 56 622 руб. По мнению налогового органа, обществом не были учтены условия кредитования в части изменения процентной ставки за пользование заемными средствами, что явилось нарушением статьи 269 НК РФ, с учетом изменений, вступивших в силу с 01.01.2006.

ЗАО "Али" не соглашаясь с решением налогового органа, указало на неправильное применение положений статьи 269 НК РФ, действие которой распространяются на правоотношения возникшие после 01.01.2006.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы в этой части обжалуемого судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции не установил основания для ее удовлетворения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 269 НК РФ при отсутствии долговых обязательств перед российскими организациями, выданных в том же квартале на сопоставимых условиях, а также по выбору налогоплательщика предельная величина процентов, признаваемых расходом (включая проценты и суммовые разницы по обязательствам, выраженным в условных денежных единицах по установленному соглашением сторон курсу условных денежных единиц), принимается равной ставке рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, увеличенной в 1,1 раза, - при оформлении долгового обязательства в рублях и равной 15 процентам - по долговым обязательствам в иностранной валюте.

До 01.01.2006 пункт 1 статьи 269 НК РФ не устанавливал понятия ставки применяемое в целях налогообложения прибыли и дату с которой следует брать ставку Центрального банка Российской Федерации при нормировании процентов по рублевым долговым обязательствам.

С 01.01.2006 пунктом 1 статьи 269 НК РФ установлено, что под ставкой рефинансирования Центрального банка Российской Федерации понимается:

- в отношении долговых обязательств, не содержащих условие об изменении процентной ставки в течение всего срока действия долгового обязательства, - ставка рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действовавшая на дату привлечения денежных средств;

- в отношении прочих долговых обязательств - ставка рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующая на дату признания расходов в виде процентов.

Как следует из кредитного соглашения от 15.07.2005 N 2996, заключенного между Акционерным коммерческим банком регионального развития и ЗАО "Али", банк открывает обществу кредитную линию в размере 50 000 000 руб. на срок до 20.07.2008 путем выдачи кредита с момента заключения соглашения до 31.01.2006. По условиям соглашения гашение задолженности производится в соответствии с графиком ежемесячно в течение действия договорных обязательств и предельным сроком - 20.07.2008. На непогашенный остаток 5-го и 20-го числа каждого месяца начисляются проценты. Причем пунктом 5.5 кредитного соглашения предусмотрено право банка изменять в одностороннем порядке процентные ставки за пользование кредитом.

Поскольку кредитное соглашение предусматривало условие об изменении процентной ставки в период действия долгового обязательства, следовательно, подлежала применению ставка рефинансирования действующая на конец соответствующего отчетного периода.

Кроме того, арбитражный суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что внесенные Федеральным законом от 06.06.2005 N 58-ФЗ в статью 269 НК РФ изменения не относятся к изменениям, устанавливающим новые обязанности или иным образом ухудшающие положение налогоплательщиков. А принцип признания расходов в виде процентов по долговым обязательствам - на дату признания дохода (расхода), был установлен и в период спорных правоотношений статьями 272, 328 НК РФ.

2. Налог на имущество организаций.

При доначислении налога на имущество организаций инспекция установила факт неправомерного учета ЗАО "Али" на нематериальных активах объекта недвижимости - квартиры, расположенной в г. Хабаровске по ул. Гоголя, 9, относящегося к основным средствам и подпадающего под налогообложение налогом на имущество. В отношении объектов строительства инспекция указала на неправильное определение налогоплательщиком момента принятия объекта в состав основных средств. Выявленные обстоятельства, привели к увеличению налогооблагаемой базы по налогу на имущество организаций на стоимость квартиры в размере 416 657 руб., на стоимость объектов строительства в размере 5 098 250 руб., в связи с чем, доначислен налог на имущество в сумме 83 859 руб., исчислены соответствующие пени и назначен штраф.

ЗАО "Али", оспаривая решение налогового органа в этой части, указало на то, что квартира была приобретена и введена в эксплуатацию 01.06.2000 с отражением в составе нематериальных активов исправительной проводкой на основании бухгалтерской справки от 01.04.2001 в соответствии с пунктом 55 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, в связи с чем, ее стоимость не должна облагаться налогом на имущество. По мнению налогоплательщика, объекты незавершенного строительства, учитываемые на балансовом счете 08 "Вложения во внеоборотные активы", не могут рассматриваться в качестве объектов налогообложения по налогу на имущество, так как в спорный период они не отвечали требованиям основных средств, поскольку не было известно их назначение и использование (в качестве товара либо в производственных целях), а, кроме того, они требовали дополнительных капитальных вложений.

Доводы апелляционной жалобы налогоплательщика в этой части также являются несостоятельными в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 374 НК РФ объектом налогообложения по налогу на имущество для российских организаций признается движимое и недвижимое имущество (включая имущество, переданное во временное владение, пользование, распоряжение или доверительное управление, внесенное в совместную деятельность), учитываемое на балансе в качестве объектов основных средств в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета.

Пунктом 1 статьи 375 НК РФ установлено, что налоговая база по налогу на имущество определяется как среднегодовая стоимость имущества, признаваемого объектом налогообложения. При определении налоговой базы имущество, признаваемое объектом налогообложения, учитывается по его остаточной стоимости, сформированной в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета, утвержденным в учетной политике организации.

Исходя из анализа изложенных выше норм, арбитражный суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что недвижимое имущество, подлежащее учету на балансе организации в качестве основных средств в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета, является объектом налогообложения по налогу на имущество организаций.

Далее, согласно пункту 46 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденным Приказом Минфина России от 29.07.1998 N 34н, к основным средствам, как совокупности материально-вещественных ценностей, используемых в качестве средств труда при производстве продукции, выполнении работ или оказании услуг, либо для управления организации в течение периода, превышающего 12 месяцев, или обычного операционного цикла, если он превышает 12 месяцев, относятся здания, сооружения, рабочие и силовые машины и оборудование, измерительные и регулирующие приборы и устройства, вычислительная техника, транспортные средства, инструмент, производственный и хозяйственный инвентарь и принадлежности, рабочий и продуктивный скот, многолетние насаждения, внутрихозяйственные дороги и прочие основные средства.

Кроме того, пунктами 4, 5 Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01, пунктами 2, 3 Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств установлено, что при принятии к бухгалтерскому учету активов в качестве основных средств необходимо единовременное выполнение следующих условий:

- использования в производстве продукции при выполнении работ или оказании услуг либо для управленческих нужд организации;

- использования в течение длительного времени, т.е. срока полезного использования, продолжительностью свыше 12 месяцев или обычного операционного цикла, если он превышает 12 месяцев;

- организацией не предполагается последующая перепродажа данных активов;

- способность приносить организации экономические выгоды (доход) в будущем. К основным средствам относятся: здания, сооружения, рабочие и силовые машины и оборудование, измерительные и регулирующие приборы и устройства, вычислительная техника, транспортные средства, инструмент, производственный и хозяйственный инвентарь и принадлежности, рабочий, продуктивный и племенной скот, многолетние насаждения, внутрихозяйственные дороги и прочие соответствующие объекты.

Учитывая изложенное, арбитражный суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что квартира как объект основного средства подлежит отражению в бухгалтерском учёте на счете 01 "Основные средства", так как отвечает всем критериям основного средства.

Поскольку квартира приобреталась обществом не для последующей перепродажи, арбитражный суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о неправомерности действий налогоплательщика по внесению изменений в бухгалтерский учет бухгалтерской справкой от 01.04.2001 с отражением квартиры составе нематериальных активов.

Ссылка общества в качестве правого обоснования проведения бухгалтерской проводки на пункт 55 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом МФ РФ от 29.07.1998 N 34н, является несостоятельной.

Не установлены арбитражным судом апелляционной инстанции обстоятельства, свидетельствующие о неправомерном увеличении инспекцией налоговой базы по налогу на имущество организаций на стоимость объектов строительства.

Как указано выше в соответствии с пунктом 4 ПБУ 6/01 актив принимается организацией к бухгалтерскому учету в качестве основных средств, если одновременно выполняются перечисленные выше четыре условия.

ЗАО "Али" в обоснование своей позиции ссылается на то, что спорные объекты не моли быть приняты к бухгалтерскому учету в качестве основных средств, поскольку не было известно их назначение и использование. И поскольку в 3-ем квартале 2006 года принято решение не осуществлять капитальные вложения в проверяемом периоде и использовать объекты в производственных целях, с данного момента имущество (торговый павильон N 20, торговый павильон N 23, забор металлический ажурный, теплосеть, асфальтовое покрытие) переведено в состав основных средств.

Вместе с тем, согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" бухгалтерский учет ведется на основании первичных документов, которые должны быть составлены в момент совершения операций, а если это не представляется возможным - непосредственно после её окончания.

Согласно пункту 42 Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств, утвержденных приказом Министерства финансов Российской Федерации от 13.10.2003 N 92н затраты на достройку, дооборудование, реконструкцию, модернизацию объекта основных средств, учитываются на счете учета вложений во внеоборотные активы. По завершении работ по достройке, дооборудованию, реконструкции, модернизации объекта основных средств затраты, учтенные на счете учета вложений во внеоборотные активы, либо увеличивают первоначальную стоимость этого объекта основных средств и списываются в дебет счета учета основных средств, либо учитываются на счете учета основных средств обособленно, и в этом случае открывается отдельная инвентарная карточка на сумму произведенных затрат.

Кроме того, как правильно сослался арбитражный суд первой инстанции, пунктом 52 Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств, утвержденных Приказом Минфина России от 13.10.2003 N 91н, установлено, что по объектам недвижимости, по которым закончены капитальные вложения, оформлены соответствующие первичные учетные документы по приемке-передаче, документы переданы на государственную регистрацию и фактически эксплуатируемым, амортизация начисляется в общем порядке с первого числа месяца, следующего за месяцем введения объекта в эксплуатацию. При принятии этих объектов к бухгалтерскому учету в качестве основных средств после государственной регистрации производится уточнение ранее начисленной суммы амортизации. Допускается объекты недвижимости, по которым закончены капитальные вложения, оформлены соответствующие первичные учетные документы по приемке-передаче, документы переданы на государственную регистрацию и фактически эксплуатируемые, принимать к бухгалтерскому учету в качестве основных средств с выделением на отдельном субсчете к счету учета основных средств.

Как установлено в ходе выездной проверки, стоимость возведенных объектов, в отношении которых налоговым органом произведено увеличение налогооблагаемой базы по налогу на имущество, была сформирована по состоянию на 01.01.2006 и в течение 2006 года налогоплательщиком не проводились работы по достройке, дооборудованию и улучшению указанного имущества.

Факт неопределения обществом назначения и цель использования основных средств с учетом установленных обстоятельств не имеет правого значения.

3. Налог на добавленную стоимость.

Согласно решению налогового органа инспекцией не приняты налоговые вычеты по счетам-фактурам, выставленным подрядчиками ООО "Абриколь", ООО "Хабстройбизнес". Установив отсутствие контрагентов по адресам указанным в учредительных документах, а также факт подписания счетов-фактур от имени ООО "Абриколь", ООО "Хабстройбизнес" неустановленными лицами, инспекция пришла к выводу о недобросовестности контрагентов и о непроявление налогоплательщиком осторожности и должной осмотрительности в их выборе. По указанным основаниям заявителю доначислен НДС по взаимоотношениям с ООО "Абриколь" в сумме 1 119 490 руб., с ООО "Хабстройбизнес" в сумме 1 289 946 руб.

Оспаривая решения налогового органа в этой части и обжалуя решение арбитражного суда первой инстанции, поддержавшего позицию инспекции, налогоплательщик указал на то, что им были предоставлены все надлежащим образом оформленные документы, подтверждающие наличие правовых оснований для применения налоговых вычетов по указанным поставщикам. На момент осуществления финансово-хозяйственных операций ООО "Абриколь", ООО "Хабстройбизнес" в установленном законом порядке были зарегистрированы в качестве юридических лиц, состояли на налоговом учете, сдавали налоговую отчетность. Как добросовестный налогоплательщик, ЗАО "Али" проявило должную осмотрительность в выборе контрагентов, запросив учредительные документы каждого общества.

Оценив доводы апелляционной жалобы общества с этой части, арбитражный суд апелляционной инстанция приходит к следующему.

В соответствии со статьей 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, приобретаемых для осуществления производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации.

Согласно пункту 2 статьи 172 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг).

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 169 НК РФ документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению является счет-фактура. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Право на налоговый вычет суммы налога возникает у налогоплательщика в случае документального подтверждения им фактов приобретения товара и уплаты суммы налога поставщику. Документы, представляемые налогоплательщиком, должны содержать достоверную и полную информацию, позволяющую установить все существенные условия и обстоятельства приобретения товара, хозяйственных взаимоотношений с поставщиками, наличие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Причем нормы Налогового кодекса Российской Федерации, регулирующие спорные правоотношения, предполагают возможность применения налоговых вычетов и соответствующего возмещения налога из бюджета при соблюдении налогоплательщиком следующих условий: производственное назначение приобретенного товара, фактическое наличие, оприходование и оплата товара. Налоговый орган вправе признать необоснованным применение налоговых вычетов и отказать в возмещении налога, если сумма заявленных налогоплательщиком вычетов не подтверждена надлежащими документами либо выявлена недобросовестность налогоплательщика при совершении операций, в отношении которых заявлены вычеты.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 Постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом (пункт 10 Пленума).

Как следует из материалов дела, ЗАО "Али" с ООО "Абриколь", ООО "Хабстройбизнес" в спорный период были заключены договоры на выполнение строительных работ (ремонт помещений торговых залов, устройство покрытий из брусчатки и другие общестроительные работы).

В отношении ООО "Хабстройбизнес" выездной проверкой установлено, что представленные по данному контрагенту счета-фактуры содержат указание в расшифровке подписи от имени руководителя на Щербань Варвару Степановну.

В результате проведения оперативно розыскных мероприятий Управлением по налоговым преступлениям УВД Хабаровского края установлено, что значащаяся как учредитель и руководитель ООО "Хабстройбизнес" Щербань Варвара Степановна не имеет отношения к финансово-хозяйственной деятельности ООО "Хабстройбизнес".

Согласно объяснениям Щербань B.C., полученным 15.01.2007 оперуполномоченным УНП УВД Хабаровского края, учредительные документы ООО "Хабстройбизнес" Щербань B.C. были подписаны за вознаграждение, в смысл документов она не вникала, после регистрации ООО "Хабстройбизнес" никакого отношения к данной организации не имела, финансово-хозяйственную деятельность не осуществляла и не руководила данной организацией, никакие документы налоговой отчетности и бухгалтерского учета не составляла и не подписывала, расчетный счет организации в банке не открывала и финансовые операции не осуществляла, чем занимается и где расположена данная организация ей не известно.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 28.01.2008 по делу N А73 -10764/2007-9 государственная регистрация ООО "Хабстройбизнес" признана недействительной по причине создания данной организации неустановленным лицом. Данным решением установлен факт неосуществления Щербань В.С. финансово-хозяйственной деятельности от имени общества.

В этой связи инспекция обоснованно пришла к выводу о том, что счета-фактуры ООО "Хабстройбизнес" содержат недостоверные сведения, в связи с чем, не могут являться основанием для применения налоговых вычетов.

В отношении ООО "Абриколь" в подтверждение заявленных вычетов ЗАО "Али" представлены счета-фактуры за период с января по сентябрь 2006, выставленные ООО "Абриколь", с указанием в расшифровке подписи от имени руководителя Тюленевой Екатерина Иванова и с указанием юридического адреса организации: г. Хабаровск, ул. Перспективная, 38.

Вместе с тем, согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц, 26.04.2006 ООО "Абриколь" были внесены изменения в части смены руководителя Тюленевой Екатерины Ивановны на Скрипникова Р.Ю., смены юридического адреса организации с г. Хабаровск, ул. Перспективная, 38 на новый адрес: г. Москва, проезд Грайвороновский, 2-й, дом 40А, корпус (строение) 5.

Тогда как в счетах-фактурах, выставленных после 26.04.2006, на основании которых заявлены налоговые вычеты, указан предыдущий руководитель Тюленева Екатерина Ивановна, а также указан прежний адрес данного контрагента.

Кроме того, согласно объяснению Тюленевой Екатерины Ивановны от 12.03.2008, полученному в результате проверочных мероприятий, осуществленных сотрудником УНП УВД Хабаровского края, последняя оказала помощь в регистрации ООО "Абриколь" по просьбе малознакомого человека, который обещал перерегистрировать организацию на другое лицо. К финансово-хозяйственной деятельности ООО "Абриколь" Тюленева Екатерина Иванова никакого отношения не имела и не имеет, никаких действий, связанных с осуществлением операций по расчетным счетам не проводила, никаких функций, связанных с руководством указанной организацией не исполняла, налоговую отчетность не подготавливала и не подписывала, никаких документов финансово-хозяйственной деятельности организации она не подписывала. Отрицала факт наличия финансово-хозяйственных взаимоотношений с ЗАО "Али", как факт заключения договоров на поставку материалов и выполнение строительно-монтажных работ, подписания актов приема выполненных работ и счетов-фактур.

Указанные обстоятельства Тюленева Екатерина Иванова подтвердила и в заседании арбитражного суда первой инстанции от 30.01.2009.

В этой связи арбитражный суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что счета-фактуры, послужившие основанием для применения налоговых вычетов по поставщикам ООО "Хабстройбизнес", ООО "Абриколь", в связи с содержащимися в них недостоверными сведениями, не соответствую требованиям пунктов 5, 6 статьи 169 НК РФ, в силу чего не могут являться основанием для принятия сумм НДС к налоговому вычету.

Ссылаясь на проявление налогоплательщиком должной осмотрительности и осторожности, поскольку последним были запрошены учредительные документы контрагентов, заявителем не учтено, что установление факта регистрации юридических лиц без совершения действий направленных на установление фактического руководителя контрагента и иных обстоятельств, служащих основанием для внесения сведений в счета-фактуры не должно носить формальный характер. Налогоплательщиком не учтено, что оформление документов бухгалтерского учета и отражение хозяйственных операций должно производиться на основании формирования полной и достоверной информации по его фактической деятельности, которая, в конечном счете, является базой для правильного и обоснованного применения налогового вычета.

Поскольку заявителем апелляционной жалобы, не представлены доказательства опровергающие доводы налогового органа и выводы арбитражного суда первой инстанции, основанные на имеющихся в деле доказательствах, основания для отмены судебного акта в этой части также отсутствуют.

Согласно заявлению ЗАО "Али" оспаривался и пункт 5.1 мотивировочной части решения налогового органа. Инспекцией было установлено, что в декабре 2005 года общество, применяя при осуществлении деятельности по сдаче в аренду торговых мест на рынках, не имеющих залов обслуживания посетителей, общую систему налогообложения, правомерно в декабре 2005 года с полученных авансов исчислило и отразило в налоговой декларации по НДС сумму налога в размере 3 459 216 руб. С января 2006 года общество, не являлось плательщиком НДС с данного вида деятельности, поскольку перешло на уплату единого налога на вмененный доход, в связи с чем, в налоговой декларации по НДС за январь 2006 года уменьшило сумму налога с авансовых платежей, поступивших в декабре 2005 года. После подписания акта выездной налоговой проверки 08.04.2008 налогоплательщиком была представлена уточненная налоговая декларация по НДС за январь 2006 году, в которой ЗАО "Али" уточнило свои налоговые обязательства, увеличив сумму НДС с суммы полученной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполненных работ, оказанных услуг) на 3 459 216 руб., в связи с чем, доначисление налога в данной сумме инспекцией не производилось.

ЗАО "Али", обжалуя решение налогового органа в этой части, указало на наличие правовых оснований, предусмотренных статьями 171, 172 НК РФ, для применения налоговых вычетов за январь 2006 года в сумме 3 459 216 руб.

Арбитражный суд первой инстанции, не давая оценки доводам налогоплательщика, отказал в удовлетворении требований общества в связи с тем, что по указанной позиции налоговым органом не производилось доначисление НДС.

Апелляционной инстанцией не установлены основания для отмены решения в этой части.

Пунктом 8 статьи 171 НК РФ (в редакции, действовавшей до 01.01.2007) устанавливалось, что вычетам подлежат суммы налога, исчисленные и уплаченные налогоплательщиком с сумм авансовых или иных платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг). Согласно пункту 6 статьи 172 НК РФ вычеты сумм налога, указанных в пункте 8 статьи 171 Кодекса, производятся после даты реализации соответствующих товаров (выполнения работ, оказания услуг).

Следовательно, право на вычет НДС уплаченного с авансовых платежей, увеличивающих налогооблагаемую базу, но не включаемую в реализацию товаров (работ, услуг) в периоде поступления аванса, возникает у налогоплательщика только в периоде, когда налогоплательщик НДС включает в налогооблагаемую базу сумму фактически реализованных услуг и исчисляет с них налог и одновременно предъявляет к вычету ранее уплаченный НДС с авансового платежа для того, чтобы исключить двойную уплату налога.

Поскольку реализация услуги по сдаче в аренду торговых мест произведена обществом в январе 2006 года, когда ЗАО "Али" не являлось плательщиком НДС, и указанная реализация не являлась объектом налогообложения НДС, у общества отсутствовали правые основания для применения налоговых вычетов в январе 2006 года.

Из материалов дела следует, что в договоры аренды торговых мест изменения не вносились, и возврат сумм налога на добавленную стоимость покупателям услуги не производился.

Учитывая изложенное, а также тот факт, что выводы арбитражного суда первой инстанции не привели к принятию неправильного судебного акта в этой части, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

4. Привлечение к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ.

Не соглашаясь с решением налогового органа, ЗАО "Али" указало на необоснованное привлечение к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 138 315 руб. (136 082 руб. + 2 233 руб.) за не уплату налога на прибыль доначисленного на основании поданной 18.03.2008 уточненной налоговой декларации за 2006 год.

Действительно, 18.03.2008 до составления налоговым органом акта проверки (от 31.03.2008) и вынесения решения (10.06.2008) ЗАО "Али" представило в налоговый орган уточненную налоговую декларацию по налогу на прибыль за 2006 год, в которой обществом сумма налога подлежащего уплате в бюджет была заявлена к увеличению.

Однако, согласно пункту 1 статьи 81 НК РФ при обнаружении налогоплательщиком в поданной им в налоговый орган налоговой декларации факта неотражения или неполноты отражения сведений, а также ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик обязан внести необходимые изменения в налоговую декларацию и представить в налоговый орган уточненную налоговую декларацию.

Причем, как следует из пункта 4 статьи 81 НК РФ, если уточненная налоговая декларация представляется в налоговый орган после истечения срока подачи налоговой декларации и срока уплаты налога, то налогоплательщик освобождается от ответственности в случаях:

1) представления уточненной налоговой декларации до момента, когда налогоплательщик узнал об обнаружении налоговым органом неотражения или неполноты отражения сведений в налоговой декларации, а также ошибок, приводящих к занижению подлежащей уплате суммы налога, либо о назначении выездной налоговой проверки по данному налогу за данный период, при условии, что до представления уточненной налоговой декларации он уплатил недостающую сумму налога и соответствующие eй пени;

2) представления уточненной налоговой декларации после проведения выездной налоговой проверки за соответствующий налоговый период, по результатам которой не были обнаружены неотражение или неполнота отражения сведений в налоговой декларации, а также ошибки, приводящие к занижению подлежащей уплате суммы налога.

Как следует из материалов дела, подлежащая к уплате сумма налога на прибыль по уточненной налоговой декларации за 2006 год и соответствующие ей пени ЗАО "Али" были перечислены в бюджет платежными поручениями 20 и 25 марта 2008 года за номерами 687-748, то есть после подачи уточненной налоговой декларации.

Следовательно, основания для освобождения налогоплательщика от налоговой ответственности, предусмотренные пунктом 4 статьи 81 НК РФ, соблюдены не были, в связи с чем, налоговый орган обоснованно, с учетом сведений, содержащихся в лицевом счете общества о наличии задолженности, привлек ЗАО "Али" к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ.

Не согласилось ЗАО "Али" с выводами арбитражного суда первой инстанции об отсутствии правовых оснований для признания неправомерным привлечения общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 688 529 руб. за неуплату подлежащей доплате суммы налога на добавленную стоимость при подаче уточненных налоговых деклараций за налоговые периоды январь, март-октябрь 2007 года.

Из материалов дела следует, что уточненные налоговые декларации по НДС за январь, март-октябрь 2007 года обществом представлены 17.03.2008 - в день окончания выездной налоговой проверки за проверяемые налоговые периоды (справка о проведенной выездной налоговой проверке, согласно которой проверка проводилась в период с 27.11.2007 по 17.03.2008).

В качестве основания оспаривания решения налогового органа в этой части общество указало на наличие переплаты, перекрывающей сумму доначисленного налога.

Действительно, в соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части Первой Налогового кодекса Российской Федерации" при применении статьи 122 НК РФ судам предписано иметь в виду, что "неуплата или неполная уплата сумм налога" означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия).

В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 НК РФ, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

Если же у налогоплательщика имеется переплата налога в более поздние периоды по сравнению с тем периодом, когда возникла задолженность, налогоплательщик может быть освобожден от ответственности, предусмотренной статьей 122 НК РФ, только при соблюдении им условий, определенных пунктом 4 статьи 81 НК РФ.

Как следует из расчета пени по акту в спорный период у общества имелась задолженность на протяжении всего 2007 года, и поскольку сумма налога, подлежащая уплате по данным декларациям, а также приходящиеся на неё пени, уплачены не были, арбитражный суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения требований общества в этой части.

Ссылаясь на наличие переплаты в спорный период, ЗАО "Али" не представило доказательства, свидетельствующие об основаниях её возникновения.

Надлежащая дана оценка в качестве доказательства арбитражным судом первой инстанции выписке операций по расчету с бюджетом, выданной по состоянию на 28.08.2008.

Учитывая установленные арбитражным судом апелляционной обстоятельства, при рассмотрении апелляционной жалобы ЗАО "Али", арбитражный суд первой инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для её удовлетворения.

Не выявлены такие основания и при рассмотрении апелляционной жалобы ИФНС России по Индустриальному району г. Хабаровска.

ЗАО "Али" оспаривая решения налогового органа в части доначисления единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД) за 2006 год в сумме 737 292 руб., за 2007 год в сумме 388 321 руб., начисления соответствующих пеней и штрафа, указал на неправильное определение инспекцией коэффициента К2, который налогоплательщик исчислял исходя из отношения максимально сданных торговых мест к среднестатистическому количеству торговых мест, сложившемуся за конкретный месяц.

Как следует из решения налогового органа в проверяемом периоде при оказании на международных торговых центрах "Выборгский", "Депо-II", "Карла Маркса 101", "Красная Речка", "Нововыборгский", "Судоверфь", "Южный" услуг по передаче во временное владение и (или) пользование стационарных торговых мест, расположенных на рынках и в других местах торговли, не имеющих залов обслуживания посетителей, ЗАО "Али" применяло понижающие значения коэффициента К2 (от 0,842 до 0,998). По мнению инспекции подлежал применению коэффициент К2 равный 1,0, без корректировки.

Арбитражный суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования общества в этой части в силу следующего.

В соответствии со статьей 346.29 НК РФ при осуществлении предпринимательской деятельности по передаче во временное владение и (или) пользование стационарных торговых мест, расположенных в стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, единый налог на вмененный доход исчисляется с использованием физического показателя "количество торговых мест, переданных во временное владение или пользование другим хозяйствующим субъектам". При этом базовая доходность по данному виду деятельности составляет 6 000 руб. в месяц.

Пунктом 9 статьи 346.29 НК РФ предусмотрено, что в случае, если в течение налогового периода у налогоплательщика произошло изменение величины физического показателя, налогоплательщик при исчислении суммы единого налога учитывает указанное изменение с начала того месяца, в котором произошло изменение величины физического показателя.

Пунктом 6 статьи 346.29 НК РФ предусмотрено, что налоговая база по единому налогу на вмененный доход может быть скорректирована на коэффициент К2, учитывающий фактический период времени осуществления деятельности.

При этом в целях учета фактического периода времени осуществления предпринимательской деятельности значение корректирующего коэффициента К2, учитывающего влияние данного фактора на результат предпринимательской деятельности, определяется как отношение количества календарных дней ведения предпринимательской деятельности в течение календарного месяца налогового периода к количеству календарных дней в данном календарном месяце налогового периода.

Следовательно, является правильным вывод арбитражного суда первой инстанции о том, что значения коэффициента К2 могут корректироваться налогоплательщиками независимо от того, учитывался или не учитывался фактор фактического периода времени осуществления предпринимательской деятельности при утверждении коэффициента К2, в свою очередь при расчете единого налога на вмененный доход организация может скорректировать поправочный коэффициент К2 с учетом фактического периода времени осуществления предпринимательской деятельности по передаче в аренду стационарных торговых мест, то есть с учетом фактического периода использования (сдачи в аренду) стационарных торговых мест.

Причем действующее законодательство не связывает возможность корректировки коэффициента К2 с основаниями приостановления или не ведения деятельности налогоплательщиками, экономическая целесообразность которой определяется только последним.

В этой связи довод налогового органа о том, что налогоплательщик вправе скорректировать значение коэффициента К2 только в случае, когда налогоплательщик полностью приостановил или прекратил деятельность по объективным причинам (аварийная ситуация, определенный график работы, временное приостановление (окончательное прекращение) деятельности по решению (предписанию) суда или местных органов исполнительной власти, снятие с налогового учета в налоговых органах и т.д., является несостоятельным ввиду его несоответствия нормам материального права.

Иное бы противоречило экономическому содержанию обязанности по уплате законно установленных налогов, и противоречило бы принципу равного налогообложения, соразмерности и справедливости налогов, а исчисление единого налога на вмененный доход без учета фактического периода использования стационарных мест является неравным и заведомо неблагоприятным условием налогового обременения.

Учитывая, что решение суда первой инстанции вынесено на основании полного установления обстоятельств дела, соответствует установленным юридически значимым фактам, основанным на имеющихся в деле доказательствах и на правильном применении норм материального права, регулирующих спорные правоотношения, апелляционная инстанция не находит основания для отмены судебного акта.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 02 февраля 2009 года по делу N А73-10887/2008 оставить без изменения, а апелляционные жалобы Закрытого акционерного общества "Али", Инспекции Федеральной налоговой службы по Индустриальному району города Хабаровска - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, но может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Хабаровского края.

Председательствующий

Н.В. Меркулова

Судьи

А.И. Михайлова Т.Д. Пескова