Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 27 июля 2009 г. N 06АП-2892/2009

г. Хабаровск

27 июля 2009 г.

N 06АП-2892/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июля 2009 года. Полный текст постановления изготовлен 27 июля 2009 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Карасева В.Ф.

судей Песковой Т. Д., Михайловой А.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Фадеевой М. В.

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Среднеамгуньский ЛПХ": Туркенич Константин Александрович, паспорт 0802 682325, выдан 16.07.2002 УВД Железнодорожного района г.Хабаровска, представитель по доверенности от 23.10.2006 б/н;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Хабаровскому краю: Бескровная Нина Александровна, удостоверение УР N 463108 представитель по доверенности от 30.12.2008 N 03.01-28/19646

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Среднеамгуньский ЛПХ"

на решение от 28.05.2009

по делу N А73-2837/2009

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Луговой И.М.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Среднеамгуньский ЛПХ"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Хабаровскому краю

о признании недействительным решения от 02.12.2008 N 808 в части

Общество с ограниченной ответственностью "Среднеамгуньский ЛПХ" (далее - ООО "Среднеамгуньский ЛПХ", общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Хабаровскому краю (далее - инспекция, налоговый орган) от 02.12.2008 N 808 в части:

- недоимки по единому социальному налогу (далее - ЕСН) в размере 4 165 252,81 руб.;

- пени по ЕСН в размере 283 012,81 руб.;

- недоимки по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 7 335 053 руб.;

- штрафа по НДС в размере 77 332,60 руб.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), общество уточнило требования и просило признать решение от 02.12.2008 N 808 недействительным в части:

- недоимки по ЕСН в размере 4 165 252,81 руб.;

- пени по ЕСН Федеральный бюджет в размере 283 012,81 руб.;

- пени по ЕСН в размере 6 148,41 руб.;

- недоимки по НДС в размере 5 446 989 руб.;

- штрафа по НДС в размере 77 332,60 руб.

Уточнение судом принято.

Требования общества обоснованы тем, что налоговым органом в оспариваемое решение включены суммы задолженности по ЕСН, НДС которые уплачены, признаны судом незаконно включенными в требования и решения, оспоренные обществом в арбитражном суде; пени по ЕНС указаны без учета имевшейся к дате вынесения решения переплаты и, кроме того, они оспорены, и решения судов вступили в законную силу. Общество указывает, что решением арбитражного суда признано незаконным начисление штрафа по НДС, которое вступило в законную силу.

Решением суда от 28.05.2009 заявленные обществом требования удовлетворены частично. Оспариваемое решение инспекции признано недействительным в части: недоимки по ЕСН в размере 4 165 252,81 руб.; пени по ЕСН в размере 283 012,81 руб.; пени по ЕСН в размере 6 148,41 руб.; недоимки по НДС в размере 4 156 852 руб.; штрафа по НДС в размере 77 332,60 руб.

В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с судебным актом, ООО "Среднеамгуньский ЛПХ" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда в части доначисления НДС в сумме 1 290 137 руб., в связи с неправильным применением норм материального и процессуального права.

В обоснование доводов апелляционной жалобы общество указывает, что нарушение срока выставления требования об уплате налога от 31.10.2008 N 1822 привело к нарушению пресекательного срока при принятии решения о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств от 19.11.2008 N 4601, который установлен статьей 46 Налогового кодекса Российской федерации (далее - НК РФ).

ООО "Среднеамгуньский ЛПХ" считает, что судом первой инстанции не исследован довод общества о том, когда возникла переплата по НДС и когда прекратилась обязанность по уплате НДС в сумме 1 290 137 руб., поскольку налоговый орган не сообщил обществу о наличии переплаты в соответствии с пунктом 3 статьи 78 НК РФ и не произвел самостоятельно зачет в счет погашения имеющейся задолженности.

Кроме того, по мнению общества, вывод суда первой инстанции о том, что включение названной задолженности по НДС в оспариваемое решение не привело к нарушению прав и законных интересов общества, является неправомерным, поскольку на основании постановления о возбуждении исполнительного производства и присоединении к сводному производству от 08.12.2008 судебным приставом-исполнителем Отдела судебных приставов по Солнечному району вынесено постановление о взыскании 7% исполнительского сбора в сумме 90 309,59 руб.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в полном объёме, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Инспекция в отзыве и её представитель в заседании суда апелляционной инстанции просили оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, в порядке части 5 статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело в обжалуемой части, поскольку лицами, участвующими в деле, не заявлено возражений.

Проверив обоснованность доводов апелляционной жалобы, изучив материалы дела, заслушав пояснения представителей сторон, Шестой арбитражный апелляционный суд находит основания для отмены решения суда в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 1 290 137 руб. и удовлетворения апелляционной жалобы общества. В остальной части решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела, 02.12.2008 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 2 по Хабаровскому краю принято решение N 808 "О взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика", в соответствии с которым с ООО "Среднеамгуньский ЛПХ" подлежит взысканию, в том числе налог на добавленную стоимость по сроку уплаты 21.01.2008, 27.08.2008 в сумме 4 156 852 руб., по сроку уплаты 20.11.2007 - в сумме 1 290 137 руб.

02.12.2008 принято постановление 02.12.2008 N 724, направленное в службу судебных приставов, для взыскания с общества за счет имущества налогоплательщика-организации, в том числе сумм, указанных в названных требованиях.

Основанием для принятия налоговым органом решения от 02.12.2008 N 808, постановления от 02.12.2008 N 724 части взыскания налога на добавленную стоимость в суммах 4 156 852 руб., 1 290 137 руб. послужило неисполнение обязанности, по мнению налогового органа, ООО "Среднеамгуньский ЛПХ" по перечислению в бюджет налога на добавленную стоимость в названных суммах.

Не согласившись с решением налогового органа от 02.12.2008 N 808 в части, в том числе взыскания недоимки по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 290 137 руб., общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований о признании оспариваемого решения налогового органа в части взыскания налога на добавленную стоимость в сумме 1 290 137 руб. о взыскании налога за счет имущества налогоплательщика-организации в названной сумме, суд первой инстанции исходил из того обстоятельства, что нарушение срока направления требования, установленного пунктом 2 статьи 70 Кодекса, само по себе не является самостоятельным основанием для признания его недействительным, сославшись на определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.02.2009 N ВАС-718/2009.

Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

Принимая оспариваемое решение, налоговый орган сослался на неисполнение ООО "Среднеамгуньский ЛПХ" обязанности по перечислению в бюджет налога на добавленную стоимость в сумме 1 290 137 руб., указанной в требовании об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 31.10.2008 N 1822 (срок исполнения - до 15.11.2008), на основании которого принято решение от 19.11.2008 N 4601 о взыскании налога на добавленную стоимость в сумме 1 290 137 руб., в связи с неисполнением в указанный срок требования от 31.10.2008 N 1822.

Из решения от 13.05.2008 N 08/103э (425) "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т.1 л.д.44-46) усматривается, что при проведении камеральной налоговой проверки обществу до начислен налог на добавленную стоимость по уточненной налоговой декларации за октябрь 2007, представленной обществом в налоговый орган 20.11.2007, в размере 1 290 137 руб. по сроку уплаты 20.11.2007, в связи с неправомерным, по мнению налогового органа, предъявлением к вычету НДС в сумме 1 290 137 руб. по счетам-фактурам, выставленным поставщиками: ООО "Родник", ОАО "Хабаровскнефтепродукт", ООО "ТрансЛес", ООО "САНТА ТрансКом".

Названные нарушения зафиксированы в акте камеральной налоговой проверки от 04.03.2008 N 08/1353.

Решение от 13.05.2008 N 08/103э (425) направлено в адрес налогоплательщика 21.05.2008, получено им согласно штампу (входящий N522) 03.06.2008 (т.1 л.д.43).

Из требования N 1822 (т.1 л.д.31), направленного в адрес налогоплательщика на основании указанного решения, усматривается, что оно выставлено 31.10.2008, решение N 4601 о взыскании за счет денежных средств налогоплательщика принято 19.11.2008.

В соответствии с пунктом 1 статьи 45 НК РФ налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, которая должна быть исполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах.

Неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности по уплате налога является основанием для направления налоговым органом налогоплательщику требования об уплате налога.

Согласно пункту 1 статьи 70 НК РФ, требование об уплате налога должно быть направлено налогоплательщику не позднее трех месяцев со дня выявления недоимки.

Следовательно, законодателем определен трехмесячный срок для выявления недоимки в случае неуплаты налогоплательщиком налога в установленный законодательством о налогах и сборах срок, а также об обязанности уплатить неуплаченную сумму налога в этот срок.

В соответствии с пунктом 1 статьи 69 НК РФ требованием об уплате налога признается письменное извещение налогоплательщика о неуплаченной сумме налога, а также об обязанности уплатить в установленный срок неуплаченную сумму налога.

Таким образом, обязанность выявить недоимку по налогу в течение трех месяцев и письменно известить налогоплательщика о наличии у него этой недоимки, законодателем возложена на налоговый орган.

Судом апелляционной инстанции установлено, что камеральная проверка уточненной налоговой декларации за октябрь месяц 2007 (со сроком уплаты 20.11.2007) проведена налоговым органом 04.03.2008, о чем составлен акт камеральной налоговой проверки от 04.03.2008 N 08/1353.

Следовательно, налоговый орган нарушил установленный законодателем трехмесячный срок для выявления недоимки по налогу.

Согласно пункту 6 статьи 69 НК РФ, требование об уплате налога может быть передано руководителю (законному или уполномоченному представителю) лично под расписку или иным способом, подтверждающим факт и дату получения этого требования.

Если указанными способами требование об уплате налога вручить невозможно, оно направляется по почте заказным письмом и считается полученным по истечении шести дней с даты направления заказного письма.

Действительно, нарушение десятидневного срока направления требования, установленного пунктом 2 статьи 70 НК РФ, само по себе не является самостоятельным основанием для признания его недействительным (определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 03.02.2009 N ВАС-718/2009).

В то же время, трехмесячный срок, установленный пунктом 1 статьи 70 АПК РФ, имеет значение для принудительного взыскания налога в случае его неуплаты или неполной уплаты.

В соответствии со статьей 46 НК РФ в случае неуплаты или неполной уплаты налога в установленный срок обязанность по уплате налога исполняется в принудительном порядке путем обращения взыскания на денежные средства на счетах налогоплательщика-организации в банках.

Взыскание налога производится по решению налогового органа путем направления в банк, в которым открыты счета налогоплательщика-организации, поручения налогового органа на списание и перечисление в бюджетную систему денежных средств со счетов налогоплательщика-организации.

Решение о взыскании принимается после истечения срока, установленного в требовании об уплате налога, но не позднее двух месяцев после истечения указанного срока. Решение о взыскании, принятое после истечения указанного срока, считается недействительным и исполнению не подлежит. В этом случае налоговый орган может обратиться в суд с иском о взыскании с налогоплательщика-организации причитающейся к уплате суммы налога.

Следовательно, законодатель порядок и сроки принудительного взыскания неуплаты или неполной уплаты налога, предусмотренный статьей 46 НК РФ, ставит в зависимость от исполнения налоговым органом обязанности по направлению налогоплательщику требования об уплате налога в сроки, предусмотренные пунктом 1 статьи 70 НК РФ.

В заседании суда апелляционной инстанции установлено, что налоговым органом требование об уплате недоимки по налогу на добавленную стоимость по сроку уплаты 20.11.2007 в адрес налогоплательщика не направлялось, поскольку инспекцией не представлено доказательств, предусмотренных пунктом 6 статьи 69 НК РФ, направления названного требования.

Других доказательств, как этого требуют положения части 2 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ, налоговым органом также не представлено.

В отношении довода апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции не исследован довод общества о том, когда возникла переплата по НДС и когда прекратилась обязанность по уплате НДС в сумме 1 290 137 руб., поскольку налоговый орган не сообщил обществу о наличии переплаты в соответствии с пунктом 3 статьи 78 НК РФ и не произвел самостоятельно зачет в счет погашения имеющейся задолженности, суд апелляционной инстанции приходит к следующему выводу.

Согласно пункту 1 статьи 78 НК РФ, сумма излишне уплаченного налога подлежит зачету в счет предстоящих платежей налогоплательщика по этому или иным налогам, погашения недоимки по иным налогам, задолженности по пеням и штрафам за налоговые правонарушения либо возврату налогоплательщику в порядке, предусмотренном настоящей статьей.

В соответствии с пунктами 3, 5 статьи 78 НК РФ налоговый орган обязан сообщить налогоплательщику о каждом ставшем известным налоговому органу факте излишней уплаты налога и сумме излишне уплаченного налога в течение 10 дней со дня обнаружения такого факта.

Согласно пункту 1 статьи 78 НК РФ, сумма излишне уплаченного налога подлежит зачету в счет предстоящих платежей налогоплательщика по этому или иным налогам, погашения недоимки по иным налогам, задолженности по пеням и штрафам за налоговые правонарушения либо возврату налогоплательщику в порядке, предусмотренном настоящей статьей.

Зачет суммы излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки по иным налогам, задолженности по пеням и (или) штрафам, подлежащим уплате или взысканию в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, производится налоговыми органами самостоятельно.

В заседании суда апелляционной инстанции из пояснений представителя общества установлено, что по налогу на добавленную стоимость по лицевому счету ООО "Среднеамгуньский ЛПХ" на 12.11.2008 существовала переплата, поскольку решением Арбитражного суда Хабаровского края от 11.07.2008 по делу N А73-4633-10 отказ в возмещении НДС в сумме 338 524 руб. признан недействительным; решением Арбитражного суда Хабаровского края от 09.04.2008 по делу N А73-646/2008-21 отказ в возмещении НДС в сумме 334 664 руб. признан недействительным; решением Арбитражного суда Хабаровского края от 11.08.2008 по делу А73-4040/2008-10 проведение налоговым органом зачета в сумме 1 054 325,59 руб. признано недействительным.

Таким образом, при наличии переплаты по налогу на добавленную стоимость у ООО "Среднеамгуньский ЛПХ" в общей сумме 1 727 513,59 руб. на 12.11.2008 у последнего отсутствовала обязанность по уплате недоимки по НДС в сумме 1 290 137 руб.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что включение задолженности по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 290 137 руб. в решение от 02.12.2008 N 808 для взыскания названной задолженности за счет имущества налогоплательщика является неправомерным.

Довод апелляционной жалобы о том, что включение названной задолженности по НДС в оспариваемое решение привело к нарушению прав и законных интересов общества, поскольку на основании постановления о возбуждении исполнительного производства и присоединении к сводному производству от 08.12.2008 судебным приставом-исполнителем Отдела судебных приставов по Солнечному району вынесено постановление о взыскании 7% исполнительского сбора в сумме 90 309,59 руб., суд апелляционной инстанции принимает во внимание, поскольку на основании постановления о возбуждении исполнительного производства и присоединении к сводному производству от 08.12.2008 происходит взыскание 7% исполнительского сбора, что установлено судом апелляционной инстанции.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции в части отказа в признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Хабаровскому краю от 02.12.2008 N 808 в части включения задолженности по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 290 137 руб. в решение от 02.12.2008 N 808 для взыскания названной задолженности за счет имущества налогоплательщика подлежит отмене.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Руководствуясь статьями 258, 268-271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 28 мая 2009 года по делу N А73-2837/2009 отменить в части.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Хабаровскому краю от 02.12.2008 N 808 в части доначисления к уплате налога на добавленную стоимость в сумме 1 290 137 руб.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Хабаровскому краю в пользу общества с ограниченной ответственностью "Среднеамгуньский ЛПХ" судебные расходы в виде государственной пошлины в сумме 1 000 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, в двухмесячный срок.

Председательствующий

В.Ф. Карасев

Судьи

Т.Д. Пескова А.И. Михайлова