Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 28 августа 2009 г. N 06АП-3508/2009

г. Хабаровск

28 августа 2009 г.

N 06АП-3508/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 21 августа 2009 года. Полный текст постановления изготовлен 28 августа 2009 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Песковой Т. Д.

судей Гричановской Е.В., Михайловой А.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Фадеевой М. В.

при участии в заседании:

от открытого акционерного общества "Хабаровский завод промышленного и гражданского домостроения": Проничева Екатерина Алексеевна, паспорт 0805 566970, выдан 18.08.2005 УВД Индустриального района г.Хабаровска, представитель по доверенности N 019Г/2009;

от Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Хабаровскому краю, Еврейской автономной и Сахалинской областям: Разумовская Наталья Николаевна, паспорт 0899092530, выдан 14.04.2000 ОВД Хабаровского района Хабаровского края, представитель по доверенности от 22.07.2009 N 19;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Владимирова Нина Александровна, удостоверение N 5773, представитель по доверенности от 05.08.2009

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Хабаровскому краю, Еврейской автономной и Сахалинской областям

на решение от 13.07.2009

по делу N А73-5075/2009

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Яцышиной Е.Е.

по иску открытого акционерного общества "Хабаровский завод промышленного и гражданского домостроения"

к Управлению Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Хабаровскому краю, Еврейской автономной и Сахалинской областям, Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

о признании недействительными торгов, договора с лицом, выигравшим торги, и признании недействительным решения государственного органа

Открытое акционерное общество "Хабаровский завод промышленного и гражданского домостроения" (далее - ОАО "Хабаровский завод промышленного и гражданского домостроения", общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к Управлению Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Хабаровскому краю, Еврейской автономной и Сахалинской областям (далее - Управление Россельхознадзора), Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - УФАС по Хабаровскому краю, антимонопольный орган) о признании недействительными торгов, проведенных Управлением Россельхознадзора путем проведения открытого конкурса на выбор поставщика специальных вагончиков на пропускные пункты для нужд управления (1лот), о признании недействительным договора с лицом, выигравшим торги, о признании недействительными 1 и 3 пунктов резолютивной части решения от 27.03.2007 N 31 УФАС по Хабаровскому краю.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации (далее - АПК РФ), общество уточнило требования. Просило признать: 1) недействительными размещение заказа, осуществленного Управлением федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Хабаровскому краю, ЕАО и Сахалинской области путем проведения открытого конкурса на выбор поставщика специальных вагончиков на пропускные пункты для нужд управления Россельхознадзора (1 лот), 2) признать недействительным государственный контракт, заключенный Управлением Россельхознадзора по с закрытым акционерным обществом "Хабаровский завод строительных алюминиевых конструкций" (далее - ЗАО "Хабаровский завод строительных алюминиевых конструкций") по итогам размещения заказа и применить последствия признания сделки недействительной.

Уточнения судом приняты.

В обоснование заявленных требований общество ссылается на то, что в техническом задании, являющемся составной частью конкурсной документации, указаны технические условия на панели кровли и основания, на сертификат, на раствор, которым должны быть пропитаны все изделия из древесины, которые имеются у истца.

Считает необоснованным проведение торгов в виде конкурса, поскольку исходя из условий технического задания и указанных в нем элементов, размещение заказов на указанные поставки, согласно действующему законодательству, должно производиться путем проведения аукциона, а не конкурса.

Решением суда от 13.07.2009 требования ОАО "Хабаровский завод промышленного и гражданского домостроения" удовлетворены. Размещение заказа, осуществленного Управлением федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Хабаровскому краю, ЕАО и Сахалинской области путем проведения открытого конкурса на выбор поставщика специальных вагончиков на пропускные пункты для нужд управления Россельхознадзора по Хабаровскому краю и ЕАО (1 лот), признано недействительным.

Признан недействительным государственный контракт, заключенный Управлением Россельхознадзора с ЗАО "Хабаровский завод строительных алюминиевых конструкций", по итогам размещения заказа и применены последствия признания сделки недействительной.

Кроме того, ОАО "Хабаровский завод промышленного и гражданского домостроения" возвращена из федерального бюджета государственная пошлина по иску в сумме 6 000 руб.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Управление Россельхознадзора обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить судебный акт, поскольку решение суда основано на выводах, не соответствующих фактическим обстоятельствам дела, и принято с неправильным применением норм материального и процессуального права.

В обоснование доводов апелляционной жалобы Управление Россельхознадзора указывает на то, что предметом конкурса являлись специальные вагончики на пропускные пункты в количестве 3 штук, следовательно, предметом конкурса являлось здание.

Кроме этого, поскольку заказчиком выступало Управление Россельхознадзора, следовательно, коду продукции в соответствии с конкурсной документацией на основании ОКДП ОК 004-93 подходит код 4529000 "Здания и сооружения органов государственного управления, обороны, государственной безопасности, финансов и иностранных представительств", поскольку не исключает функциональных и технических характеристик предмета тендера, указанных в документации.

Управление Россельхознадзора также ссылается на нарушение судом норм процессуального права, поскольку последнему не была обеспечена возможность отложения предварительного судебного заседания, а также равноправия и состязательности в судебном заседании.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель управления Россельхознадзора полностью поддержала доводы апелляционной жалобы, просила отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт.

ОАО "Хабаровский завод промышленного и гражданского домостроения" в отзыве и его представитель в заседании суда апелляционной инстанции просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель УФАС по Хабаровскому краю полностью поддержала доводы апелляционной жалобы управления Россельхознадзора, просила отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт.

Проверив обоснованность доводов апелляционной жалобы, отзыва на нее, изучив материалы дела, заслушав пояснения представителей сторон, Шестой арбитражный апелляционный суд находит, что решение суда первой инстанции подлежит изменению в части возврата ОАО "Хабаровский завод промышленного и гражданского домостроения" государственной пошлины в сумме 6 000 руб. из федерального бюджета, поскольку судебные расходы в виде уплаченной обществом государственной пошлины в соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ взыскиваются непосредственно с государственного органа, как стороны по делу. В остальной части решение суда подлежит оставлению без изменения.

Из материалов дела следует, что Управлением Россельхознадзора, в период с 03.02.2009 по 06.03.2009 размещена информация о проведении открытого конкурса на выбор поставщика специальных вагончиков на пропускные пункты для нужд управления Россельхознадзора по Хабаровскому краю и ЕАО (конкурс объявлен по 1 лоту).

Из информационной карты конкурсной документации следует, что предметом открытого конкурса, проводимого Управлением Россельхознадзора, является поставка специальных вагончиков на пропускные пункты, которые соответствуют ГОСТу 22853-86 "Здания мобильные (инвентарные)".

Согласно техническому заданию, которое является неотъемлемой частью конкурсной документации, несущим элементом здания является объемный каркас, состоящий из панели кровли, основания и стенок.

Далее изложены технические требования к материалу панелей, к их наружной и внутренней обшивке, к материалу утеплителя, требования к составу, которым должны быть пропитаны все элементы древесины, указаны габариты (3х6 метров).

Также в техническом задании указано, что вагончики должны быть оборудованы металлической дверью, пластиковыми окнами (остекление -степлопакеты, тамбур), снабжены системами электроосвещения и отопления, оборудованы электрическим счетчиком, 4 розетками, 2 светильниками, электрообогревателями и печкой на твердом топливе.

На момент проведения процедуры вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе, подано 3 (три) конкурсных заявки с предложением заключить контракт.

06.03.2009 проведена процедура вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе (протокол N 090203/012389/19/1).

13.03.2009 (протокол N 090203/012389/19/2) комиссия рассмотрела заявки на участие в открытом конкурсе, и приняла решение о допуске к участию в торгах ОАО "Хабаровский завод промышленного и гражданского домостроения" и ЗАО "Хабаровский завод строительных алюминиевых конструкций" и об отказе в допуске к участию в конкурсе ОАО "Дальневосточный завод энергетического машиностроения", филиал - ООО "Завод Амурлитмаш" по причине не соответствия заявки требованиям Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ).

13.03.2009 (протокол N 090203/012389/19/3) проведена процедура оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе, по результатам которой первое место заняло ЗАО "Хабаровский завод строительных алюминиевых конструкций", второе место присвоено ОАО "Хабаровский завод промышленного и гражданского домостроения".

ОАО "Хабаровский завод промышленного и гражданского домостроения", посчитав, что уполномоченным органом и государственным заказчиком, допущены нарушения норм Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, обратилось с жалобой в Управление Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю.

В жалобе общество указало на то, что размещение заказа на поставку специальных вагончиков для установки на пропускных пунктах для нужд Управления Россельхознадзора должно производиться путем проведения торгов в форме аукциона, а не путем проведения конкурса.

Рассмотрев заявление ОАО "Хабаровский завод промышленного и гражданского домостроения", УФАС по Хабаровскому краю вынесло решение от 27.03.2009 N 31, которым названная жалоба признана обоснованной в части, действия конкурсной комиссии Управления Россельхознадзора признаны противоречащими части 5 статьи 26, части 2 статьи 27, части 10 статьи 28 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

Не согласившись с результатом размещения заказа, осуществленного Управлением федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Хабаровскому краю, ЕАО и Сахалинской области путем проведения открытого конкурса на выбор поставщика специальных вагончиков на пропускные пункты для нужд управления Россельхознадзора (1 лот), государственным контрактом, заключенным Управлением Россельхознадзора с ЗАО "Хабаровский завод строительных алюминиевых конструкций" по итогам размещения заказа, ОАО "Хабаровский завод промышленного и гражданского домостроения" обратилось с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные обществом требования, суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии с пунктами 3, 4 статьи 447 ГК РФ в случаях, указанных в настоящем Кодексе или ином законе, договоры о продаже вещи или имущественного права могут быть заключены только путем проведения торгов. Торги проводятся в форме аукциона или конкурса. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия.

Согласно пункту 1 статьи 449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица.

Порядок размещения заказов на оказание услуг для государственных нужд регулируется Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ, а также положениями ГК РФ.

В силу статьи 5 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт либо контракт), а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Распоряжением Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 года N 236-р определен перечень товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона.

Согласно указанному перечню, размещение заказов на поставки продукции с кодом по общероссийскому классификатору видов экономической деятельности, продукции и услуг (ОКДП) 200000 должно осуществляться путем проведения аукциона.

Согласно общероссийскому классификатору видов экономической деятельности, продукции и услуг, в котором определены основные ОКДП и подклассы видов продукции и услуг с представлением их в виде семиразрядного кода, в состав ОКДП 2000000 входят подклассы по кодам ОКДП: 2022260 - Помещения контейнерного типа, 2022270 - Здания и помещения сборно-разборные, 2022260 - Здания и помещения цельноперевозимые.

Как следует из технического задания (л.д.28-29), предметом конкурсной закупки являются специальные вагончики из сборных панелей.

Кроме того, все остальные элементы, обозначенные в информационной карте конкурсной документации, - двери металлические, счетчики электрические, обогреватели, печи твердотопливные также содержатся в аукционном перечне товаров, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации N 236-р.

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно определено, что в техническом задании предмет конкурсной закупки относится к названным наименованиям кодов ОКДП.

Судом обоснованно отклонена ссылка ответчика на код 4529000 "Здания и сооружения органов государственного управления, обороны, государственной безопасности, финансов и иностранных представительств" ОКАП ОК 004-93 как на основание правомерности проведения конкурса, а не аукциона, поскольку в соответствии с пунктом 10 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации здания и сооружения являются объектами капитального строительства, которые характеризуются непосредственной связью с землей, имеют фундаменты, подведенные к ним системы подземных коммуникаций (тепло-водоснабжения и т.д.), иные конструктивные особенности, которых не имеется и не может быть в силу определения у вагончиков из сборных элементов.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что размещение заказа в рассматриваемом случае должно осуществляться путем проведения аукциона, а не путем проведения конкурса.

С учетом изложенного, доводы апелляционной жалобы о том, что поскольку предметом конкурса являлись специальные вагончики на пропускные пункты в количестве 3 штук, следовательно, предметом конкурса являлось здание, а также поскольку заказчиком выступало Управление Россельхознадзора, следовательно, коду продукции в соответствии с конкурсной документацией на основании ОКДП ОК 004-93 подходит код 4529000 "Здания и сооружения органов государственного управления, обороны, государственной безопасности, финансов и иностранных представительств" подлежат отклонению.

Таким образом, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о признании недействительным размещения заказа, как проведенного с нарушением норм действующего законодательства, поскольку нарушения повлияли на правильность определения победителя торгов в соответствии с требованиями пунктом 1 статьи 449 ГК РФ.

Доводы апелляционной жалобы о нарушении судом норм процессуального права, поскольку Управлению Россельхознадзора не была обеспечена возможность отложения предварительного судебного заседания, а также равноправия и состязательности в судебном заседании судом апелляционной инстанции отклоняются по следующим основаниям.

В соответствии с частью 3 статьи 270 АПК РФ нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения.

Из протокола судебного заседания от 30.06.2009-06.07.2009 следует, что в судебном заседании участвовала представитель Управлению Россельхознадзора Разумовская Н.Н. по доверенности от 04.05.2009 N 09.

Как представитель стороны по делу, Разумовская Н.Н. по закону наделена равными процессуальными правами, предусмотренными статьей 41 АПК РФ, состав и перечень которых ей был разъяснен (протокол судебного заседания от 30.06.2009-06.07.2009), из названного протокола также следует, что Разумовской Н.Н. как представителю Управлению Россельхознадзора, предоставлялось право на участие в судебном разбирательстве, как это предусмотрено главой 19 АПК РФ.

Таким образом, суд апелляционной инстанции отклоняет как несостоятельный довод апелляционной жалобы о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права.

В то же время, разрешая вопрос о распределении судебных расходов, суд первой инстанции не учел следующее.

Пунктом 5 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 N 117 "Об отдельных вопросах практики применения Главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что в соответствии с пунктом 47 статьи 2 и пунктом 1 статьи 7 Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования" с 01.01.2007 признан утратившим силу пункт 5 статьи 333.40 Кодекса, согласно которому при принятии судом решения полностью или частично не в пользу государственных органов (органов местного самоуправления) возврат заявителю уплаченной государственной пошлины производился из бюджета.

Таким образом, с 01.01.2007 подлежит применению общий порядок распределения судебных расходов, предусмотренный главой 9 АПК РФ, и уплаченная заявителем государственная пошлина в соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ взыскивается в его пользу непосредственно с государственного органа (органа местного самоуправления) как стороны по делу.

Изменения в пункт 1 статьи 333.37 НК РФ, внесенные Федеральным законом Российской Федерации от 25.12.2008 N 281-ФЗ, освобождают от уплаты государственной пошлины государственный орган.

В то же время, названная норма не может применяться при решении вопроса о возмещении судебных расходов, в том числе по уплате государственной пошлины, понесенных стороной, в пользу которой вынесен судебный акт, поскольку изменений в статью 333.40 НК РФ, содержащую исчерпывающий перечень оснований для возврата государственной пошлины из федерального бюджета, внесено не было.

Следовательно, указанные изменения, внесенные в статью 333.37 НК РФ, не могут служить основанием для возврата расходов по государственной пошлине обществу из федерального бюджета.

Платежным поручением от 22.04.2009 N 863 ОАО "Хабаровский завод промышленного и гражданского домостроения" уплатило государственную пошлину за рассмотрение дела в суде первой инстанции в сумме 6 000 руб.

Учитывая изложенное, расходы по государственной пошлине в сумме 6 000 руб. подлежат отнесению на Управление Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Хабаровскому краю, Еврейской автономной и Сахалинской областям.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит изменению в части возврата ОАО "Хабаровский завод промышленного и гражданского домостроения" государственной пошлины из федерального бюджета в сумме 6 000 руб. с отнесением ее на Управление Россельхознадзора по Хабаровскому краю, Еврейской автономной Сахалинской областям.

В остальной части решение суда подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 13 июля 2009 года по делу N А73-5075/2009 изменить.

Взыскать с Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Хабаровскому краю, Еврейской автономной и Сахалинской областям в пользу Открытого акционерного общества "Хабаровский завод промышленного и гражданского домостроения" судебные расходы в виде государственной пошлины в сумме 6 000 руб., уплаченной платежным поручением от 22.04.2009 N 863, за рассмотрение дела в суде первой инстанции.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, в двухмесячный срок.

Председательствующий

Т.Д. Пескова

Судьи

Е.В. Гричановская А.И. Михайлова