Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 7 сентября 2009 г. N 06АП-3692/2009

г. Хабаровск

07 сентября 2009 г.

N 06АП-3692/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 01 сентября 2009 года. Полный текст постановления изготовлен 07 сентября 2009 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Песковой Т. Д.

судей Гричановской Е.В., Меркуловой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ковтун А.Ю.

при участии в заседании:

от муниципального предприятия города Благовещенска "Автоколонна 1275": Ковешников Евгений Викторович, паспорт 1001 259794, выдан 02.12.2009, представитель по доверенности от 02.12.2008 б/н, Волкова Ольга Николаевна, паспорт 1005 922255, выдан 29.08.2005, представитель по доверенности от 26.05.2009 б/н;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Амурской области: Геевская Снежана Сергеевна, удостоверение УР N 271565, представитель по доверенности от 28.08.2009 N 05-32/183, Переверзева Елена Николаевна, удостоверение УР N 271183, представитель по доверенности от 24.10.2008 N 05-30/164;

от третьего лица - Управления Федеральной налоговой службы по Амурской области: Носкова Евгения Викторовна, удостоверение УР N 270120, представитель по доверенности от 29.01.2009 N 07-27/24

от третьего лица - общество с ограниченной ответственностью "Автоколонна 1275-1": не явились;

от третьего лица - общество с ограниченной ответственностью "Автоколонна 1275-2": не явились

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального предприятия города Благовещенска "Автоколонна 1275"

на решение от 01.07.2009

по делу N А04-1605/2009

Арбитражного суда Амурской области

принятое судьей Москаленко И.А.

по заявлению муниципального предприятия города Благовещенска "Автоколонна 1275"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Амурской области

третьи лица: Управление Федеральной налоговой службы по Амурской области, общество с ограниченной ответственностью "Автоколонна 1275-1", общество с ограниченной ответственностью "Автоколонна 1275-2"

о признании недействительным решения от 31.12.2008 N 194-12 в части

Муниципальное предприятие города Благовещенска "Автоколонна 1275" (далее по тексту - предприятие, МП "Автоколонна 1275") обратилось в Арбитражный суд Амурской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Амурской области (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 31.12.2008 N 194-12 в части.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), предприятие уточнило заявленные требования (ходатайство от 21.06.2009, т.2,л.д.140-150) просит признать названное решение в части:

1.1 начисленные налоги, взносы

- страховые взносы на ОПС направляемые на страховую часть трудовой пенсии по сроку уплаты 15.04.2006 на сумму 287 789 руб.;

- страховые взносы на ОПС направляемые на накопительную часть трудовой пенсии по сроку уплаты 15.04.2006 на сумму 16 486 руб.;

- страховые взносы на ОПС направляемые на страховую часть трудовой пенсии по сроку уплаты 15.04.2007 на сумму 22 718 руб.;

- страховые взносы на ОПС направляемые на накопительную часть трудовой пенсии по сроку уплаты 15.04.2007 на сумму 3 920 руб.;

- ЕСН в федеральный бюджет за 2005 по сроку 15.04.2006 на сумму 497 705 руб.;

- ЕСН в ФБ РФ за 2005 по сроку 15.04.2006 на сумму 286 749 руб.;

- ЕСН в ФСС за 2005 по сроку 15.04.2006 на сумму 261 675 руб.;

- ЕСН в ФФОМС за 2005 по сроку 15.04.2006 на сумму 66 450 руб.;

- ЕСН в ТФОМС за 2005 по сроку 15.04.2006 на сумму 165 752 руб.;

- ЕСН в федеральный бюджет за 2006 по сроку -15.04.2007г. на сумму 2 819 476 руб.;

- ЕСН в ФБ РФ за 2006 по сроку 15.04.2007 на сумму 25 761 руб.;

пункт 27 стр. 82 решения - ЕСН в ФСС за 2006 по сроку 15.04.2007 на сумму 1 359 042 руб.;

- ЕСН в ФФОМС за 2006 по сроку 15.04.2007 на сумму 516 863 руб.;

-ЕСН в ТФОМС за 2006 год по сроку 15.04.2007 на сумму 939 795 руб.;

- ЕСН в федеральный бюджет за 2007 по сроку 15.04.2007 на сумму 1 882 564 руб.;

- ЕСН в ФСС за 2007 по сроку 15.04.2008 на сумму 909 680 руб.;

- ЕСН в ФОМС за 2007 по сроку 15.04.2008 на сумму 345 087 руб.;

- ЕСН в ТФОМС за 2007 по сроку 15.04.2008 на сумму 627 483 руб.;

1.2 начисленные пени:

- страховые взносы на ОПС направляемые на страховую часть трудовой пенсии по сроку уплаты 15 числа следующего месяца на сумму 102 044,67 руб.;

- страховые взносы на ОПС направляемые на накопительную часть трудовой пенсии по сроку уплаты 15 числа следующего месяца на сумму 6 927,63 руб.;

- ЕСН в федеральный бюджет по сроку уплаты 15 числа следующего месяца на сумму 1 566 357,71 руб.;

- ЕСН в ФСС по сроку уплаты 15 числа следующего месяца на сумму 653 752,34 руб.;

- ЕСН в ФОМС по сроку уплаты 15 числа следующего месяца на сумму 255 916,78 руб.;

- ЕСН в ТФОМС по сроку уплаты 15 числа следующего месяца на сумму 481 556, 74 руб.;

1.3 штрафы:

- ЕСН в федеральный бюджет за 2005 на сумму 48005,52 руб.;

- ЕСН в федеральный бюджет за 2006 на сумму 281 947,60 руб.;

- ЕСН в федеральный бюджет за 2007 на сумму 188 256,40 руб.;

- ЕСН в ФСС за 2005 на сумму 26 167, 50 руб.;

-ЕСН в ФСС за 2006 на сумму 135 904,2 руб.;

-ЕСН в ФСС за 2007 на сумму 74217,45 руб.;

- ЕСН в ФФОМС за 2005 на сумму 6645 руб.;

- ЕСН в ФФОМС за 2006 на сумму 51 686,30 руб.;

- ЕСН в ФФОМС за 2007 на сумму 34 508,70 руб.;

- ЕСН в ТФОМС за 2005 на сумму 16 575,20 руб.;

- ЕСН в ТФОМС за 2006 на сумму 93 979,50 руб.;

- ЕСН в ТФОМС за 2007 на сумму 62 748,30 руб.;

2. Считает необходимым произвести корректировку налога на прибыль за 2007 год на сумму 972 901 руб., произведенную налоговым органом на основе доначисления ЕСН, поскольку названная корректировка налоговым органом просчитана и отражена в мотивировочной части решения.

3. Предприятие также просит уменьшить размер штрафных санкций, начисленных по оспариваемому решению налогового органа.

В обоснование заявленных требований предприятие указало на то, что налоговый орган не доказал наличие схемы по уходу от налогообложения в действиях МП "Автоколонна 1275". Акт и решение по выездной проверке не содержат ссылок на нарушение норм действующего законодательства, являются немотивированными. Экономический анализ получения необоснованной налоговый выгоды отсутствует. Расчет необоснованной налоговый выгоды сделан единственно на основе сравнения "зарплатных" налогов и сборов, уплаченных обществом с ограниченной ответственностью "Автоколонна 1275-1" (далее - ООО "Автоколонна 1275-1"), обществом с ограниченной ответственностью "Автоколонна 1275-2" (далее - ООО "Автоколонна 1275-2"), обществом с ограниченной ответственностью "Автоколонна 1275-3" (далее - ООО "Автоколонна 1275-3"), обществом с ограниченной ответственностью "Автоколонна 1275-4" (далее - ООО "Автоколонна 1275-4") , обществом с ограниченной ответственностью "Автоколонна 1275-5" (далее - ООО "Автоколонна 1275-5"), обществом с ограниченной ответственностью "Автоколонна 1275-6" (далее - ООО "Автоколонна 1275-6"), обществом с ограниченной ответственностью ООО "Автоколонна 1275-7" (далее - ООО "Автоколонна 1275-7"), освобожденными от уплаты ЕСН. Все сделки по названным обществам должны быть пересчитаны по общей системе налогообложения и сравнены с объемом уплаченных налогов. Данный перерасчет подтвердит отсутствие необоснованной налоговой выгоды со стороны МП "Автоколонна 1275" или её незначительный размер. К материалам проверки не приобщены материалы проверок обществ. Нарушены положения статей 100, 101 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), пункта 1.8.2 Приказа ФНС от 25.12.2006 года N САЭ-3-06/892, акт проверки не содержит ссылок на первичные бухгалтерские документы, подтверждающие факт совершения налогового правонарушения.

Доначисление МП "Автоколонна 1275" ЕСН по деятельности обществ, противоречит положениям статьям 3, 346.11 и 346.26 НК РФ, поскольку уплаченные обществами налоги по УСН и ЕНВД не пересчитываются и не возвращаются, что фактически приводит к двойному налогообложению по одним и тем же сделкам. Решение о реорганизации деятельности МП "Автоколонна 1275" путем отказа предприятия от выполнения ряда работ, связанных непосредственно с перевозкой пассажиров, ремонтом автотранспортных средств и передачей автотранспортного парка и иного имущества в аренду, связано с кризисной ситуацией на предприятии. Данные действия предотвратили банкротство предприятия и никак не были направлены на минимизацию налогов, схема получения необоснованной налоговой выгоды отсутствует. В акте проверки и оспариваемом решении нет ссылок на должностные инструкции или положения, определяющие непосредственную подчиненность должностных лиц МП "Автоколонна 1275" и обществ. Взаимозависимость юридических лиц также не доказана. Свидетельские показания работников предприятий подтверждают реальное осуществление деятельности обществ, направленной на результат. При расчете ЕСН не учтены затраты Обществ по оплате больничных листов, выплат по беременности и родам, пособий по уходу за ребенком, компенсационные выплаты за путевки в детские лагеря. С учетом смягчающих ответственность обстоятельств, размер штрафа подлежит уменьшению до минимального возможного уровня.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Управление Федеральной налоговой службы по Амурской области (далее - УФНС России по Амурской области), ООО "Автоколонна 1275-1", ООО "Автоколонна 1275-2".

Решением суда первой инстанции от 01.07.2009 заявленные предприятием требования удовлетворены частично.

Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Амурской области от 31.12.2008 N 194-12 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения признано недействительным в части привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату ЕСН в Фонд социального страхования в виде штрафа в размере 236 289,15 рублей, за неуплату ЕСН в федеральный бюджет в размере 418 209,52 рублей, за неуплату ЕСН в федеральный Фонд обязательного медицинского социального страхования в размере 42 840 рублей, за неуплату ЕСН в территориальный Фонд обязательного медицинского социального страхования в размере 73 303 рубля, а также начисления ЕСН в Фонд социального страхования (с учетом произведенного судом расчета суммы ЕСН за проверяемый период) в размере 2 507 471 рубль, начисления пени за неуплату ЕСН в Фонд социального страхования в размере 653 752,34 рублей.

В остальной части в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с судебным актом, предприятие обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным оспариваемого решения налогового органа, в связи с неправильным применением судом норм материального права.

В обоснование доводов апелляционной жалобы МП "Автоколонна 1275" указало на необоснованность вывода суда о недобросовестном характере действий общества, создании им искусственной ситуации, не имеющей реальной деловой цели, направленной исключительно на получение необоснованной налоговой выгоды.

Кроме того, по мнению предприятия, в связи с тем, что доначисление ЕСН произведено расчетным способом на основе расчетов обществ, следовательно, невозможно проверить обоснованность указанного доначисления.

В заседании суда апелляционной инстанции представители МП "Автоколонна 1275" поддержали доводы апелляционной жалобы в полном объёме, просили решение суда в обжалуемой части отменить, принять новый судебный акт.

Представители Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Амурской области в судебном заседании апелляционной инстанции просили решение суда первой инстанции в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель третьего лица - Управления Федеральной налоговой службы по Амурской области, в заседании суда апелляционной инстанции поддержала отзыв на апелляционную жалобу, в котором просила решение суда первой инстанции в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании апелляционной инстанции третьи лица - ООО "Автоколонна 1275-1", ООО "Автоколонна 1275-2", извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, не принимали участия.

Проверив обоснованность доводов апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав пояснения представителей сторон, изучив материалы дела, Шестой арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда в обжалуемой части и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как видно из материалов дела, МП "Автоколонна 1275" зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1022800514406, ИНН 2801007241.

Налоговым органом, на основании решения от 07.10.2008 N 159-12 в период с 07.10.2008 по 05.12.2008 проведена выездная налоговая проверка МП "Автоколонна 1275" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: налога на прибыль, налога на имущество, налога на добавленную стоимость, транспортного налога, единого налога на вмененный доход, налога на добычу полезных ископаемых, акцизов, земельного налога, сбора за пользование объектами животного мира и за пользование объектами водных биологических ресурсов, водного налога, единого социального налога, налога на доходы физических лиц, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, полноты и своевременности уплаты в бюджет удержанных сумм налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2005 по 30.09.2008.

В соответствии с актом от 08.12.2008 года N 183-12, в ходе проверки были установлены нарушения, в том числе:

- пункта 2 статьи 10 Федерального закона Российской Федерации N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 15.12.2001 N 167-ФЗ), занижена база для исчисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2005 на сумму 2 173 396 рублей. Занижение произошло в результате: нарушения статьи 238 НК РФ, в состав сумм, не подлежащих обложению, включена сумма компенсации за неиспользованный отпуск, выплаченная работникам, формально переведенным в ООО "Автоколонна 1275-1", ООО "Автоколонна 1275-2", ООО "Автоколонна 1275-3", ООО "Автоколонна 1275-4", ООО "Автоколонна 1275-5", ООО "Автоколонна 1275-6", фактически не уволившимся и продолжавшим работать в МП "Автоколонна 1275" в сумме 2 058 479 рублей; пункта 1 статьи 236 НК РФ, не включены в базу по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование выплаты физическому лицу О.В. Лопухову по договорам гражданско-правового характера за выполнение строительных работ в сумме 114 917 рублей;

- статей 22, 33 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ занижена сумма страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2005 на 304 275 рублей, в том числе по страховой части - 287 789 рублей, по накопительной части - 16 486 рублей;

- пункта 2 статьи 10 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ, занижена база для исчисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2006 на сумму 190 275 рублей. Занижение произошло в результате нарушения: статьи 238 НК РФ, в состав сумм, не подлежащих обложению, включена сумма компенсации за неиспользованный отпуск, выплаченная работникам, формально переведенным в ООО "Автоколонна 1275-1", ООО "Автоколонна 1275-2", ООО "Автоколонна 1275-3", ООО "Автоколонна 1275-4", ООО "Автоколонна 1275-5", ООО "Автоколонна 1275-6", фактически не уволившимся и продолжавшим работать в МП "Автоколонна 1275" в сумме 63 102 рублей; пункта 1 статьи 236 НК РФ, не включены в базу по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование выплаты физическим лицам О.В. Лопухову и А.И. Скубаеву по договорам гражданско-правового характера за выполнение строительных работ в сумме 127 173 рублей;

- статей 22, 33 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ занижена сумма страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2006 на 26 638 рублей, в том числе по страховой части - 22 718 рублей, по накопительной части - 3 920 рублей;

- пункта 1 статьи 237 НК РФ, занижена налоговая база по ЕСН за 2005, подлежащего уплате в федеральный бюджет, Федеральный и Территориальный фонды обязательного медицинского страхования (далее - ФФОМС и ТФОМС соответственно) на сумму 8 478 177 рублей, в Фонд социального страхования (далее - ФСС) на сумму 8 363 260 рублей. Занижение произошло в результате нарушения пункта 1 статьи 236 НК РФ, не включены в объект налогообложения выплаты: физическому лицу О.В. Лопухову по договору гражданско-правового характера за выполнение строительных работ в сумме 114 917 рублей; работникам МП "Автоколонна 1275" в сумме 6 304 781 рубль, формально переведенным в ООО "Автоколонна 1275-1", ООО "Автоколонна 1275-2", ООО "Автоколонна 1275-3", ООО "Автоколонна 1275-4", ООО "Автоколонна 1275-5", ООО "Автоколонна 1275-6", с целью минимизации ЕСН; нарушения статьи 238 НК РФ, в состав сумм, не подлежащих обложению, включена сумма компенсации за неиспользованный отпуск, выплаченная работникам, формально переведенным в ООО "Автоколонна 1275-1", ООО "Автоколонна 1275-2", ООО "Автоколонна 1275-3", ООО "Автоколонна 1275-4", ООО "Автоколонна 1275-5", ООО "Автоколонна 1275-6", фактически не уволившимся и продолжавшим работать в МП "Автоколонна 1275" в сумме 2 058 479 рублей.

В результате допущенного занижения налоговой базы организацией занижена сумма ЕСН на 2 192 658 рублей, в том числе, подлежащего уплате в федеральный бюджет - 1 689 593 рубля, в ФСС - 266 575 рублей, в ФФОМС - 67 675 рублей, в ТФОМС - 168 815 рублей. В нарушение пункта 1 статьи 239 НК РФ занижен размер налоговых льгот по ЕСН на сумму 153 147 рублей, завышен ЕСН на сумму 18 377 рублей, в том числе, подлежащий уплате: в федеральный бюджет - 9 189 рублей; в ФСС - 4 900 рублей; в ФФОМС - 1 225 рублей; в ТФОМС - 3 063 рублей. Сумма налогового вычета по ЕСН, подлежащему уплате в федеральный бюджет, занижена организацией на 1 182 699 рублей; в нарушение пункта 3 статьи 243 НК РФ ЕСН, подлежащий уплате в федеральный бюджет за 2005 занижен на 286 749 рублей в результате положительной разницы в размере 286 749 рублей, между суммой начисленных (по данным проверки) и уплаченных страховых взносов на обязательное пенсионное страхование (налоговый вычет) по состоянию на 15.04.2006;

- в нарушение пункта 2 статьи 243 НК РФ ЕСН в федеральный бюджет за 2005 занижен на 497 705 рублей (1 689 593 - 1 182 699 - 8 189); в ФСС на 261 675 рублей (266 575 - 4 900); в ФФОМС на 66 450 рублей (67 675 - 1 225), в ТФОМС на 165 752 рубля (168 815 - 3 063);

- в нарушение пункта 1 статьи 237 НК РФ занижена налоговая база по ЕСН за 2006, подлежащего уплате в федеральный бюджет, ФФОМС и ТФОМС на сумму 47 759 331 рубль, в ФСС на сумму 47 632 158 рублей. Занижение произошло в результате нарушения пункта 1 статьи 236 НК РФ: не включены в объект налогообложения выплаты: физическим лицам О.В. Лопухову и А.И. Скубаеву по договорам гражданско-правового характера за выполнение строительных работ в сумме 127 173 рубля; работникам МП "Автоколонна 1275" в сумме 47 569 056 рублей, формально переведенным в ООО "Автоколонна 1275-1", ООО "Автоколонна 1275-2", ООО "Автоколонна 1275-3", ООО "Автоколонна 1275-4", ООО "Автоколонна 1275-5", ООО "Автоколонна 1275-6", ООО "Автоколонна 1275-7", с целью минимизации ЕСН;

- в нарушение статьи 238 НК РФ в состав сумм, не подлежащих обложению, включена сумма компенсации за неиспользованный отпуск, выплаченная работникам, формально переведенным в ООО "Автоколонна 1275-1", ООО "Автоколонна 1275-2", ООО "Автоколонна 1275-3", ООО "Автоколонна 1275-4", ООО "Автоколонна 1275-5", ООО "Автоколонна 1275-6", ООО "Автоколонна 1275-7", фактически не уволившимся и продолжавшим работать в МП "Автоколонна 1275" в сумме 63 102 рубля.

В результате допущенного занижения налоговой базы организацией занижена сумма ЕСН на 12 412 028 рублей, в том числе, подлежащего уплате в федеральный бюджет - 9 550 617 рублей, в ФСС - 1 381 136 рублей, в ФФОМС - 525 243 рубля, в ТФОМС - 955 032 рубля. В нарушение пункта 1 статьи 239 НК РФ занижен размер налоговых льгот по ЕСН на сумму 761 863 рублей, завышен ЕСН на сумму 91 423 рубля, в том числе подлежащий уплате: в федеральный бюджет - 45 712 рублей; в ФСС - 22 094 рублей; в ФФОМС - 8 380 рублей; в ТФОМС - 15 237 рублей. Сумма налогового вычета по ЕСН, подлежащему уплате в федеральный бюджет, занижена организацией на 6 685 429 рублей;

- в нарушение пункта 3 статьи 243 НК РФ ЕСН в федеральный бюджет за 2006 занижен на 25 761 рубль в результате положительной разницы в размере 25 761 рублей, между суммой начисленных (по данным проверки) и уплаченных страховых взносов на обязательное пенсионное страхование (налоговый вычет) по состоянию на 15.04.2007;

- в нарушение пункта 2 статьи 243 НК РФ ЕСН в федеральный бюджет за 2006 занижен на 2 819 476 рублей (9 550 617 - 6 685 429 - 45 712); в ФСС на 1 359 042 рубля (1 381 136 - 22 094); в ФФОМС на 516 863 рублей (525 243 - 8 380), в ТФОМС на 939 795 рублей (955 032 - 15 237);

- в нарушение пункта 1 статьи 237 НК РФ занижена налоговая база по ЕСН за 2007, подлежащего уплате в федеральный бюджет, ФСС, ФФОМС и ТФОМС на сумму 31 792 664 рубля. Занижение произошло в результате нарушения пункта 1 статьи 236 НК РФ, не включены в объект налогообложения выплаты работникам МП "Автоколонна 1275" в сумме 31 792 664 рублей, формально переведенным в ООО "Автоколонна 1275-1", ООО "Автоколонна 1275-2", ООО "Автоколонна 1275-3", ООО "Автоколонна 1275-4", ООО "Автоколонна 1275-5", ООО "Автоколонна 1275-6", ООО "Автоколонна 1275-7", с целью минимизации ЕСН. В результате допущенного занижения налоговой базы организацией занижена сумма ЕСН на 8 264 019 рублей, в том числе, подлежащего уплате в федеральный бюджет - 6 357 018 рублей, в ФСС - 921 749 рублей, в ФФОМС - 349 587 рублей, в ТФОМС - 635 665 рублей. В нарушение пункта 1 статьи 239 НК РФ, занижен размер налоговых льгот по ЕСН на сумму 409 107 рублей, завышен ЕСН на сумму 49 297 рублей, в том числе, подлежащий уплате: в федеральный бюджет - 24 546 рублей; в ФСС - 12 069 рублей; в ФФОМС - 4 500 рублей; в ТФОМС - 8 182 рубля. Сумма налогового вычета по ЕСН, подлежащему уплате в федеральный бюджет, занижена организацией на 4 449 908 рублей;

- в нарушение пункта 2 статьи 243 НК РФ ЕСН в федеральный бюджет за 2007 год занижен на 1 882 564 рублей (6 357 018 - 4 449 908 - 24 546); в ФСС на 909 680 рублей (921 749 - 12 069); в ФФОМС на 345 087 рублей (349 587 - 4 500), в ТФОМС на 627 483 рубля (635 665 - 8 182).

После рассмотрения акта проверки, возражений налогоплательщика от 28.12.2008 года решением от 31.12.2008 N 194-12 МП "Автоколонна 1275" привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) налогов и взносов, в том числе:

ЕСН в федеральный бюджет за 2005 в размере 48 005,52 рублей (497705-17649,74)*20%*50%); за 2006 в размере 281 947,6 рублей (2819476*20%*50%); за 2007 в размере 188 256,4 рублей (1882564*20%*50%);

ЕСН в ФСС за 2005 в размере 26 167,5 рублей (261675*20%*50%); за 2006 в размере 135 904,2 рублей (1359042*20%*50%); за 2007 в размере 74 217,45 рублей (909680-167505,44)*20%*50%);

ЕСН в ФФОМС за 2005 в размере 6 645 рублей (66450*20%*50%); за 2006 в размере 51 686,3 рублей (516863*20%*50%); за 2007 в размере 34 508,7 рублей (345087*20%*50%);

ЕСН в ТФОМС за 2005 в размере 16 575,2 рублей (165752*20%*50%); за 2006 в размере 93 979,5 рублей (939795*20%*50%); за 2007 в размере 62 748,3 рублей (627483*20%*50%).

Оспариваемым решением налогоплательщику предложено уплатить недоимку, в том числе: по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за 2005-2006 в сумме 297 020 рублей (без учета сделок с О.В. Лопуховым и А.И. Скубаевым по договорам гражданско-правового характера за выполнение строительных работ); по ЕСН в федеральный бюджет за 2005-2007 в сумме 5 497 730 рублей (без учета сделок с О.В. Лопуховым и А.И. Скубаевым по договорам гражданско-правового характера за выполнение строительных работ), ЕСН в ФСС за 2005-2007 в сумме 2 530 397 рублей, ЕСН в ФФОМС за 2005-2007 в сумме 928 400 рублей, ЕСН в ТФОМС за 2005-2007 в сумме 1 733 030 рублей; пени по состоянию на 31.12.2008 года, в том числе: по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в сумме 108 972,3 рублей, по ЕСН в федеральный бюджет в сумме 1 566 357,71 рублей, ЕСН в ФСС в сумме 653 752,34 рублей, ЕСН в ФФОМС в сумме 255 916,78 рублей, ЕСН в ТФОМС в сумме 481 556,74 рублей.

Не согласившись с указанным решением в части привлечения к налоговой ответственности, доначисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, единого социального налога, а также пеней, исчисленных с этих сумм, предприятие обратилось в УФНС по Амурской области с апелляционной жалобой.

Решением УФНС по Амурской области от 23.03.2009 N 14-12/1085 в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, оспариваемое решение утверждено.

Не согласившись с вынесенным налоговым органом решением, с учетом решения УФНС по Амурской области от 23.03.2009 N 14-12/1085, МП "Автоколонна 1275" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд апелляционной инстанции, учитывая, что судом первой инстанции требование предприятия о признании недействительным оспариваемого решения удовлетворено в части начисления ЕСН в Фонд социального страхования (с учетом произведенного судом расчета суммы ЕСН за проверяемый период) в размере 2 507 471 рубль, начисления пени за неуплату ЕСН в Фонд социального страхования в размере 653 752,34 рублей и привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 236 289,15 рублей, а также, руководствуясь частью 5 статьи 268 АПК РФ, рассматривает апелляционную жалобу предприятия в части обжалования решения суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным оспариваемого решения по начислению страховых взносов на обязательное пенсионное страхование по страховой части в размере 310 507 рублей, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование по накопительной части в размере 20 406 рублей, пени по страховым взносам в общей сумме 108 972,30 рублей, по ЕСН в федеральный бюджет в общей сумме 5 512 255 рублей, ЕСН в федеральный Фонд обязательного медицинского социального страхования в общей сумме 928 400 рублей, ЕСН в территориальный Фонд обязательного медицинского социального страхования в общей сумме 1 733 030 рублей, соответствующих пеней и штрафа.

Удовлетворяя заявленные требования в части признания оспариваемого решения недействительным о доначислении ЕСН в Фонд социального страхования (с учетом произведенного судом расчета суммы ЕСН за проверяемый период) в размере 2 507 471 рубль, начисления пени за неуплату ЕСН в Фонд социального страхования в размере 653 752,34 рублей и привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 236 289,15 рублей, суд первой инстанции исходил из следующего.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 235 НК РФ налогоплательщиками ЕСН признаются лица, производящие выплаты физическим лицам: организации; индивидуальные предприниматели; физические лица, не признаваемые индивидуальными предпринимателями.

Объектом налогообложения для данных налогоплательщиков признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг, а также по авторским договорам. Не относятся к объекту налогообложения выплаты, производимые в рамках гражданско-правовых договоров, предметом которых является переход права собственности или иных вещных прав на имущество (имущественные права), а также договоров, связанных с передачей в пользование имущества (имущественных прав) (пункт 1 статьи 236 НК РФ).

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 238 НК РФ не подлежат налогообложению: государственные пособия, выплачиваемые в соответствии с законодательством Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации, решениями представительных органов местного самоуправления, в том числе пособия по временной нетрудоспособности, пособия по уходу за больным ребенком, пособия по безработице, беременности и родам; связанные с увольнением работников, включая компенсации за неиспользованный отпуск; суммы единовременной материальной помощи, оказываемой налогоплательщиком: членам семьи умершего работника или работнику в связи со смертью члена (членов) его семьи.

Согласно пункту 3 статьи 238 НК РФ в налоговую базу (в части суммы налога, подлежащей уплате в Фонд социального страхования Российской Федерации), помимо выплат, указанных в пунктах 1 и 2 настоящей статьи, не включаются также любые вознаграждения, выплачиваемые физическим лицам по договорам гражданско-правового характера, авторским договорам.

Пунктом 2 статьи 8 Федерального закона РФ от 16.07.1999 N 165-ФЗ "Об основах обязательного социального страхования" установлено, что страховым обеспечением по отдельным видам обязательного социального страхования являются: оплата медицинскому учреждению расходов, связанных с предоставлением застрахованному лицу необходимой медицинской помощи; пенсия по старости; пенсия по инвалидности; пенсия по случаю потери кормильца; пособие по временной нетрудоспособности; пособие в связи с трудовым увечьем и профессиональным заболеванием; пособие по беременности и родам; ежемесячное пособие по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет; пособие по безработице; единовременное пособие женщинам, вставшим на учет в медицинских учреждениях в ранние сроки беременности; единовременное пособие при рождении ребенка; пособие на санаторно-курортное лечение; социальное пособие на погребение; оплата путевок на санаторно-курортное лечение и оздоровление работников и членов их семей.

Из акта проверки и оспариваемого решения усматривается, что налоговым органом при расчете суммы ЕСН, подлежащей уплате в ФСС по Обществам, не в полном объеме учтены положения статьи 238 НК РФ. В ходе судебного разбирательства заявителем и ответчиком произведен перерасчет суммы ЕСН, подлежащей уплате в ФСС за 2005-2007.

Судом установлено, что Обществами произведены расходы по пунктам 1,2 статьи 238 НК РФ на сумму 7 663 804 рублей, выплачены пособия по временной нетрудоспособности, пособия по беременности и родам, пособия по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет, пособия на погребения, оплачены путевки на санаторно-курортное лечение. Данные обстоятельства подтверждаются расчетными ведомостями Обществ за 2005-2007 и справками о доходах физических лиц работников Обществ за 2005-2007. Данные суммы также подтверждены и отражены заявителем и ответчиком в акте сверки.

По дополнению к отзыву налогового органа сумма ЕСН в ФСС с учетом перерасчета подлежит уплате за 2005 в размере 22 926 рублей, за 2006-2007 - 0 рублей, пени и штрафные санкции за 2005-2007 - 0 рублей.

Судом произведен расчет суммы ЕСН подлежащей уплате в ФСС, что составляет за 2005 - 22 926 рублей, за 2006 - (минус) 279 107 рублей, за 2007 - (минус) 654 617 рублей. Суммы ЕСН в ФСС за 2006 и 2007 в соответствии с пунктом 2 статьи 8 Федерального закона РФ от 16.07.1999 года N 165-ФЗ "Об основах обязательного социального страхования" являются страховым обеспечением.

С учетом изложенного, судом первой инстанции оспариваемое решение в части начисления ЕСН к уплате в ФСС за 2005-2007 в размере 2 507 471 рубль, 653 752,34 рублей пени и 236 289,15 рублей штрафа обоснованно признано недействительным.

Отказывая в удовлетворении заявленных предприятием требований в части признания недействительным оспариваемого решения налогового органа по начислению страховых взносов на обязательное пенсионное страхование по страховой части, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование по накопительной части, единому социальному налогу в спорных суммах, а также пеней, исчисленных с указанных сумм, суд первой инстанции исходил из следующего.

В силу подпункта 2 пункта 1 статьи 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, в том числе, когда одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению.

Проведенной выездной налоговой проверкой МП "Автоколонна 1275" установлено занижение налогооблагаемой базы по ЕСН при выплате физическим лицам денежных средств через специально созданные Общества, применяющие упрощенную систему налогообложения и систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Налогоплательщиком были зарегистрированы семь Обществ, в том числе, 24.05.2005 - ООО "Автоколонна 1275-1" и ООО "Автоколонна 1275-2", 21.07.2005 - ООО "Автоколонна 1275-3"; 29.11.2005 года ООО "Автоколонна 1275-4" и ООО "Автоколонна 1275-5"; 02.12.2005 - ООО "Автоколонна 1275-6"; 21.02.2006 - ООО "Автоколонна 1275-7".

Учредителями указанных организаций являлись следующие физические лица:

ООО "Автоколонна 1275-1" и ООО "Автоколонна 1275-2" - учредитель Хорольская Валентина Михайловна. Согласно договору купли-продажи доли в уставном капитале от 14.06.2005, Хорольская В.М. продала долю уставного капитала ООО "Автоколонна 1275-1", в размере 100 процентов (10 000 руб.) Николаеву Владимиру Николаевичу - главному инженеру МП "Автоколонна 1275";

ООО "Автоколонна 1275-3" - учредитель Николаев Владимир Николаевич (главный инженер МП "Автоколонна 1275", покупатель ООО "Автоколонна 1275-1");

ООО "Автоколонна 1275-4", ООО "Автоколонна 1275-5", ООО "Автоколонна 1275-6" - учредитель Христюк Геннадий Фомич (являлся директором МП "Автоколонна 1275" до 31.12.2005);

ООО "Автоколонна 1275-7" - учредитель Иванов Виктор Яковлевич (в 2005 - работник МП "Автоколонна 1275", в 2006 - работник ООО "Автоколонна 1275-2").

Все учредители Обществ (кроме Хорольской В.М.) являлись работниками МП "Автоколонна-1275", все работники организации находятся в прямой зависимости от руководителя организации.

Таким образом, МП "Автоколонна-1275" и созданные Общества являлись взаимозависимыми лицами.

Кроме того, все созданные Общества имели один юридический адрес: г.Благовещенск, ул. Калинина, 114, то есть адрес, по которому находится МП "Автоколонна 1275" (юридический адрес заявителя). При этом вновь созданные Общества договоров аренды помещений (офисов) в административном здании МП "Автоколонна 1275" не заключали, суду таковые не представлены.

Должностными лицами Обществ за период их существования являлись:

ООО "Автоколонна 1275-1": Иванова Любовь Борисовна, Чупак Олег Геннадьевич (работник МП "Автоколонш 1275"), Орел Виктор Константинович (работник МП "Автоколонна 1275").

ООО "Автоколонна 1275-2": Яценко Сергей Викторович (заместитель директора МП "Автоколонна 1275"), Москвитина Галина Павловна (заместитель директора МП "Автоколонна 1275").

ООО "Автоколонна 1275-3": Олейникова Светлана Александровна (работник МП "Автоколонна 1275").

ООО "Автоколонна 1275-4": Николаев Владимир Николаевич (главный инженер МП "Автоколонна 1275"), Олейникова Светлана Александровна (работник МП "Автоколонна 1275").

ООО "Автоколонна 1275-5": Христюк Геннадий Фомич (руководитель МП "Автоколонна 1275" до 31.12.2005), Архипов Виктор Анатольевич (руководитель МП "Автоколонна 1275" с 10.10.2006)

ООО "Автоколонна 1275-6": Христюк Геннадий Фомич (руководитель МП "Автоколонна 1275" до 31.12.2005).

ООО "Автоколонна 1275-7": Николаев Владимир Николаевич (главный инженер МП "Автоколонна 1275").

По состоянию на 01.01.2005, согласно штатному расписанию, численность работников МП "Автоколонна 1275" составляла 625 человек. В течение 2005-2006 года 394 человека (63,0%), по заявлениям были уволены в порядке перевода во вновь образованные Общества, в том числе в 2005 - 379 работников, в 2006 - 15 работников.

Анализ штатного расписания МП "Автоколонна 1275" но состоянию на 01.01.2005 и 01.01.2006, проведенный налоговым органом в ходе проверки показал, что при уменьшении в 3 раза количества рабочих (на 415 человек), количество служащих осталось неизменным (60 человек). Следовательно, снижения уровня управленческих издержек в данном случае не произошло.

МП "Автоколонна 1275" с созданными Обществами заключило следующие договоры:

с ООО "Автоколонна 1275-1": договор б/н от 01.07.2005 аренды транспортных средств в количестве 17 автобусов за плату в размере 1500 рублей в месяц за единицу транспортного средства, срок действия договора с 01.07.2005 по 31.12.2007; договор б/н от 01.07.2005 на оказание услуг по предоставлению места для стоянки автобусов, срок действия договора с 01.07.2005 по 31.12.2005; договор б/н от 01.06.2005 на проезд по единому социальному проездному билету (ЕСПБ), срок действия договора с 01.06.2005 по 31.12.2005; соглашение об уступке прав по договору от 12.01.2005 на выделение подвижного состава автотранспортными предприятиями ЗАО "Автовокзал" для выполнения перевозок пассажиров в междугородном и пригородном сообщениях, на основании которого ООО "Автоколонна 1275-1" производит оплату в сумме 3 000 рублей в счет уступаемых прав и обязанностей; договор беспроцентного займа вещей б/н от 01.01.2006 по передаче в собственность ООО "Автоколонна 1275-1" (Заемщика) запасных частей; договор от 10.01.2006 N 05/06 оказания услуг по проведению диспетчерского регулирования, предрейсового технического осмотра автобусов, срок действия договора с 01.01.2006 по 31.12.2006; договор от 10.01.2006 N 06/06 на оказание услуг по предоставлению места для стоянки автобусов, по проведению мероприятий по предотвращению террористических актов на автомобильном транспорте, срок действия договора с 01.01.2006 по 30.12.2006; договор от 07.06.2007 N 24/07 аренды транспортных средств, в количестве 6-ти автобусов за плату в размере 93 688 рублей в месяц, срок действия договора с 07.06.2007 по 20.07.2010; агентский договор от 01.01.2006 N 64/06 на оказание транспортных услуг;

с ООО "Автоколонна 1275-3": договор аренды от 28.07.2005 N 01/06 транспортных средств, в количестве 19-ти автобусов за плату в размере 1500 рублей в месяц за единицу транспортного средства, срок действия договора с 28.07.2005 по 01.07.2010; договор б/н от 28.07.2005 оказания услуг по проведению диспетчерского регулирования, предрейсового технического осмотра автобусов, срок действия договора с 28.07.2005 по 31.12.2005; договор б/н от 01.06.2005 года на проезд по единому социальному проездному билету (ЕСПБ), срок действия договора с 01.06.2005 по 31.12.2005; договор от 29.07.2006 N38/06 аренды транспортных средств, в количестве 3-х автобусов, за плату в размере 1500 рублей в месяц за единицу транспортного средства, срок действия договора с 29.07.2006 по 29.07.2010; агентский договор от 01.01.2006 N 64/06 на оказание транспортных услуг;

с ООО "Автоколонна 1275-2": договор о совместной деятельности б/н от 01.11.2005, согласно которого стороны осуществляют совместную деятельность в целях создания, технического обслуживания и ремонта автотранспортных средств. Так, МП "Автоколонна 1275" (Сторона 1) предоставляет место для организации работы по техническому обслуживанию и ремонту автотранспортных средств, ООО "Автоколонна 1275-2" (Сторона 2) принимает меры по найму соответствующего персонала, согласовывает штатное расписание со Стороной 1, осуществляет надлежащее содержание территории, предоставленной Стороной 1, обеспечивает охрану, хранение транспортного средства принятого для ремонта и технического обслуживания, обеспечивает приемку и выдачу транспортных средств, осуществляет ведение бухгалтерского учета, ведет журналы учета произведенных затрат, оплачивает единый налог на вмененный доход.

ООО "Автоколонна 1275-1", ООО "Автоколонна 1275-2" и ООО "Автоколонна 1275-3" применяли систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, что в соответствии с пунктом 4 статьи 346.26 НК РФ освобождает их от обязанности по уплате ЕСН.

с ООО "Автоколонна 1275-4": договор от 28.02.2006 N 18/06, договор от 29.12.2006 N 60/06, по которым ООО "Автоколонна 1275-4" (Исполнитель) предоставляет МП "Автоколонна 1275" (Заказчику) за плату в распоряжение свой персонал (водителей и кондукторов) для осуществления перевозок пассажиров и продажи билетов; Исполнитель ведет расчет и оплачивает труд персонала, предоставленного Заказчику, ведет учет рабочего времени кадровый учет, начисление и уплату необходимых налогов (ЕСН, налоги на доходы физических лиц, страховые взносы на обязательное пенсионное страхование). Срок действия договоров с 01.01.2006 по 31.12.2006 и с 29.12.2006 по 30.12.2007 соответственно;

с ООО "Автоколонна 1275-5": договор от 28.02.2006 N 20/06, договор от 29.12.2006 N 61/06, по которым ООО "Автоколонна 1275-5" (Исполнитель) предоставляет МП "Автоколонна 1275" (Заказчику) за плату в распоряжение свой персонал водителей и кондукторов для осуществления перевозок пассажиров и продажи билетов; Исполнитель ведет расчет и оплачивает труд персонала, предоставленного Заказчику, ведет учет рабочего времени кадровый учет, начисление и уплату необходимых налогов (ЕСН, налоги на доходы физических лиц, страховые взносы на обязательное пенсионное страхование). Срок действия договоров с 01.01.2006 по 31.12.2006 и с 29.12.2006 по 31.12.2007 соответственно;

с ООО "Автоколонна 1275-6": договор от 28.02.2006 N 21/06, договор от 29.12.2006 N 62/06, по которым ООО "Автоколонна 1275-6" (Исполнитель) предоставляет МП "Автоколонна 1275" (Заказчику) за плату в распоряжение свой персонал водителей и кондукторов для осуществления перевозок пассажиров и продажи билетов; Исполнитель ведет расчет и оплачивает труд персонала, предоставленного Заказчику, ведет учет рабочего времени кадровый учет, начисление и уплату необходимых налогов (ЕСН, налоги на доходы физических лиц, страховые взносы на обязательное пенсионное страхование). Срок действия договоров с 01.01.2006 по 31.12.2006 и с 29.12.2006 по 30.12.2007 соответственно;

с ООО "Автоколонна 1275-7": договор от 07.06.2006 N 33/06, договор от 29.12.2006 N 63/06, по которым Исполнитель (ООО "Автоколонна 1275-7") предоставляет Заказчику (МП "Автоколонна 1275") за плату в распоряжение свой персонал водителей и кондукторов для осуществления перевозок пассажиров и продажи билетов. Исполнитель ведет расчет и оплачивает труд персонала, предоставленного Заказчику, ведет учет рабочего времени кадровый учет, начисление и уплату необходимых налогов (ЕСН, налоги на доходы физических лиц, страховые взносы на обязательное пенсионное страхование). Срок действия договора с 21.02.2006 по 31.12.2006 и с 29.12.2006 по 30.12.2007 соответственно;

ООО "Автоколонна 1275-4", ООО "Автоколонна 1275-5", ООО "Автоколонна 1275-6" и ООО "Автоколонна 1275-7" применяли упрощенную систему налогообложения, выбрав в качестве объекта налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов, что в соответствии с пунктом 2 статьи 346.11 НК РФ предусматривает их освобождение от обязанности по уплате ЕСН.

В ходе выездной налоговой проверки в соответствии с пунктом 1 статьи 90 НК РФ налоговым органом проведены допросы свидетелей - работников МП "Автоколонна 1275": Г.Ф. Христюк, Г.П. Москвитина, В.Я. Иванова, А.И. Галеусова, А.И. Гладнева, Н.А. Косицына, Е.И. Гавриленко, А.А. Коновалова, С.В. Кондаковой, В.Д. Перфилова, А.В. Петракова, Н.Г. Курлаевой, А.В. Оробченко, С.П. Рахманова, С.Г. Соломина, В.А. Вакуленко, О.В. Печерина, В.П. Столяр, В.А. Тишкина, А.С. Карпусь, П.А. Коломеец, А.В. Спицына, А.Ю. Гуляева, П.Ф. Веретельник, В.М. Приманкина, В.А. Кувшинова, О.Б. Короед, А.И. Паршина, В.Б. Тарзанова, С.В. Солодягина

Из протоколов допросов указанных свидетелей судом первой инстанции установлено, что характер деятельности, трудовые функции, специальности работников, трудовой распорядок, руководство, рабочие места не менялись, а увольнение работников из МП "Автоколонна 1275" и прием работников на работу в Общества, а также увольнение из Обществ и прием на работу обратно в муниципальное предприятие происходило формально, фактически работники выполняли трудовые обязанности на своих рабочих местах, то есть в МП "Автоколонна 1275".

При этом проверкой установлено, что кадровый учет в Обществах осуществлялся специалистом отдела кадров МП "Автоколонна 1275" Шариповой Е.К., что свидетельствует о том, что кадровое передвижение работников из МП "Автоколонна 1275" в Общества и обратно (в связи с ликвидацией Обществ) происходило формально, путем внесения записи в трудовые книжки работников.

Судом первой инстанции в качестве свидетелей в судебном заседании 28.05.2009 допрошены Яценко Сергей Викторович, Орел Виктор Константинович, Чупак Олег Геннадьевич, Москвитина Галина Павловна, Олейникова Светлана Александровна.

Свидетель Яценко Сергей Викторович пояснил, что в настоящий период времени является руководителем МП "Горсвет", в МП "Автоколонна 1275" работал заместителем директора по экономике с марта 2005 по январь 2006, и.о.руководителя с января по октябрь 2006. В одном из организованных обществ работал заместителем руководителя. Данное общество оказывало услуги сторонним организациям по ремонту стоянок, мойке автотранспортных средств, деятельность общества осуществлялась за счет собственных средств. Стоянка общества находилась на территории МП "Автоколонна 1275", с которым заключался договор совместной деятельности, часть выручки от оказания услуг перечислялась муниципальному предприятию, которое находилось в тяжелом финансовом положении. Яценко О.А. приходится ему женой, супруга выступала доверенным лицом от учредителей при регистрации данных обществ.

Свидетель Орел Виктор Константинович на вопросы суда и представителя заявителя пояснил, что работает начальником мастерских в МП "Автоколонна 1275" с ноября 2006. В период с 01.07.2007 по 30.06.2008 являлся руководителем ООО "Автоколонна 1275-1". Данное общество осуществляло пассажирские перевозки в г.Райчихинск, г.Свободный, пригородные маршруты по договорам со сторонними организациями, в том числе с похоронным бюро, с Правительством Амурской области, предприятие работало за счет собственных средств. Работал в МП "Автоколонна 1275" и ООО "Автоколонна 1275-1" по совместительству, предложил возглавить общество ему учредитель Николаев В.Н., уволился из общества, поскольку закончилась аренда автобусов муниципального предприятия, работники из общества опять были переведены в МП "Автоколонна 1275", общество было прибыльной организацией.

Свидетель Чупак Олег Геннадьевич на вопросы суда и представителя заявителя пояснил, что работает в МП "Автоколонна 1275" с 1990 в должности начальника отдела контрольно-ревизорской службы, с 01.07.2005 по 30.06.2007 являлся руководителем ООО "Автоколонна 1275-1", общество осуществляло пассажирские перевозки, предложил возглавить общество ему учредитель Николаев В.Н., в обществе имелся новый подвижной состав, закупались горюче-смазочные материалы, запасные части, имелись договорные отношения с автовокзалом, участвовали в конкурсе на маршрутах "г.Благовещенск - г.Свободный", "г.Благовещенск - г.Рачихинск". Работников в общество принимали из МП "Автоколонна 1275", поскольку нужны были квалифицированные кадры. Работники из муниципального предприятия приходили на добровольной основе.

Свидетель Москвитина Галина Павловна на вопросы суда и представителя заявителя пояснила, что работает в МП "Автоколонна 1275" с 1987, в настоящее время в должности заместителя директора по коммерческой работе. С июля 2005 по 2008 являлась руководителем ООО "Автоколонна 1275-2", организация осуществляла деятельность за счет собственных средств и средств учредителя, оборотные средства приобретались из выручки организации, в муниципальном предприятии в 2005 было тяжелое финансовое положение. Была назначена на должность руководителя в ООО "Автоколонна 1275-2" учредителем Хорольской С.М., работала в обществе и муниципальном предприятии по совместительству, заработную плату получала согласно штатному расписанию. Общество оказывало услуги по ремонту и техническому обслуживанию сторонним организациям на территории МП "Автоколонна 1275", в штате общества был один мастер, бухгалтер был с МП "Автоколонна 1275", выручка сдавалась этому бухгалтеру, заработную плату получала по карточке.

Свидетель Олейникова Светлана Александровна на вопросы суда и представителя заявителя пояснила, что работает в МП "Автоколонна 1275" с 1991, в настоящее время в должности инженера отдела эксплуатации. С период 2005-2007 являлась руководителем ООО "Автоколонна 1275-3", которое оказывало услуги по перевозке пассажиров, пригородные разовые заказы, организация осуществляла деятельность за счет собственных средств и средств учредителя, заключались договоры с ритуальными услугами, Управлением народного образования и другими организациями. С МП "Автоколонна 1275" был заключен договор на аренду автобусов. Работала в обществе и муниципальном предприятии по совместительству, заработная плата была минимальная, рентабельности не было, работников принимала с МП "Автоколонна 1275", кондукторы сдавали выручку в кассу, где находилось муниципальное предприятие, бухгалтер был с МП "Автоколонна 1275", выручка сдавалась этому бухгалтеру, заработную плату получала по карточке.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что после государственной регистрации Обществ, должностные лица МП "Автоколонна 1275" создали ситуацию по вынужденному переводу трудового коллектива путем подачи заявлений о формальном увольнении с данного предприятия в порядке перевода во вновь созданные Общества. При этом выполняемые трудовые функции и фактическое место осуществления трудовой деятельности для работников, переведенных в созданные организации, не изменилось. Работники продолжали работать на прежних местах, выполняя свои прежние должностные обязанности, но уже в рамках заключенных между МП "Автоколонна 1275" и Обществами договоров по предоставлению в аренду транспортных средств, договоров по предоставлению персонала, договоров оказания услуг (диспетчерское регулирование, предрейсовый технический осмотр автобусов, предрейсовый и послерейсовый медосмотр водителей и др.).

Проведенный налоговым органом в ходе проверки анализ финансово-хозяйственной деятельности Обществ показал, что доход от оказания услуг по предоставлению персонала покрывал лишь сумму затрат по заработной плате, страховым взносам на обязательное пенсионное страхование. Указанное обстоятельство подтверждается показателями налоговых деклараций по упрощенной системе налогообложения, представленных Обществами, в которых расход практически равен доходной части.

Затраты вышеуказанных Обществ состоят исключительно из расходов на оплату труда работников, расходов на обязательное пенсионное и социальное страхование, налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, процента банка за ведение счета и материальной помощи. Иных расходов в составе затрат Общества не учитывали, а следовательно их не производили.

Таким образом, финансовый результат деятельности Обществ "Автоколонна 1275-4", "Автоколонна 1275-5", "Автоколонна 1275-6" и "Автоколонна 1275-7" был минимальным, а выручка фактически складывалась из средств, полученных Обществами от предоставления в распоряжение МП "Автоколонна 1275" (Заказчика) персонала (водителей и кондукторов), из чего следует, что фактически деятельность Обществ не была направлена на систематическое получение прибыли. Проведенной проверкой не установлено совершения Обществами каких-либо действий по подбору персонала.

По заключенным договорам по предоставлению персонала МП "Автоколоння 1275" фактически производило оплату труда, что является объектом обложения ЕСН, однако, используя такую схему, единый социальный налог с указанных выплат не исчисляло и в бюджет не уплачивало.

Применяющие систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход ООО "Автоколонна 1275-1", ООО "Автоколонна 1275-3" получили от МП "Автоколонна 1275" в аренду автобусы, места для стоянки транспортных средств. Кроме того, заявитель уступил этим Обществам права по договорам с ЗАО "Автовокзал" на оказание услуг перевозок автомобильным пассажирским транспортом по пригородным и межмуниципальным маршрутам и на выделение подвижного состава для выполнения перевозок пассажиров в междугородном и пригородном сообщениях.

Для ООО "Автоколонна 1275-2", также применяющего систему в виде единого налога на вмененный доход, МП "Автоколонна 1275" предоставило место для организации работы по техническому обслуживанию и ремонту автотранспортных средств.

Таким образом, Общества созданы для перевода в них персонала МП "Автоколонна 1275" с целью минимизации заявителем единого социального налога.

Следовательно, вывод суда первой инстанции о том, что указанные обстоятельства свидетельствуют о недобросовестном характере действий налогоплательщика, создании им искусственной ситуации, не имеющей реальной деловой цели, направленной исключительно на получение необоснованной налоговой выгоды в виде неуплаты единого социального налога в бюджет является обоснованным.

Пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснено, что под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности, в том числе вследствие уменьшения налоговой базы.

Получение МП "Автоколонна 1275" необоснованной налоговой выгоды осуществлялось путем уменьшения налоговой базы по ЕСН в связи с переводом работников в организации (Общества), освобожденные от уплаты данного налога в связи с применением ими специальных режимов налогообложения. При этом работники продолжали выполнять прежние трудовые обязанности, а источником выплаты дохода для работников фактически являлось МП "Автоколонна 1275". Кроме того, предприятие наделило вновь созданные общества всем необходимым для осуществления деятельности имуществом (предоставило в аренду автобусы, места для стоянки, уступило права на перевозку по договору с ЗАО "Автовокзал"), с июля 2005 года прекращает перевозку пассажиров в пригородном сообщении, экономически более выгодной при отсутствии льготной категории пассажиров. В тоже время, данную деятельность начинают оказывать Общества. Персонал муниципального предприятия формально переведен в Общества, применяющие упрощенную систему налогообложения и освобожденные от уплаты ЕСН. По договорам предоставления персонала Общества за плату, равную сумме расходов по заработной плате и начисленным на неё обязательным платежам, формально предоставляют такие услуги МП "Автоколонна 1275". Надлежащий анализ необоснованной налоговой выгоды приведен на странице 35 оспариваемого решения.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Президиума ВАС РФ от 25.02.2009 года N 12418/08.

Довод заявителя о необходимости пересчета всех сделок Обществ по общей системе налогообложения и сравнения с объемом уплаченных налогов, судом обоснованно отклонен, поскольку в данном случае рассматриваются результаты налоговой проверки МП "Автоколонна 1275", результаты проверок Обществ исследованы судом, анализ финансово-хозяйственной деятельности Обществ проведен налоговым органом и указан в решении.

Доводы о том, что все налоги Обществ должны были пересчитаны по общему режиму налогообложения, суд считает несостоятельным, так как 4 Общества применяли упрощенную систему налогообложения, 2 применяли специальный налоговый режим - ЕНВД. Доходы Обществ, применяющих УСН, состояли из поступлений по договорам между МП "Автоколонна 1275" и Обществами по предоставлению персонала за плату, расходами являлась выплата з/платы работникам обществ. ЕНВД уплачивался Обществами из расчета количества транспортных средств, без учета выручки организации. Начисление ЕСН и страховых взносов муниципальному предприятию не предусматривает налоговых обязательств для Обществ, которые за исключением одного предприятия ликвидированы и исключены из ЕГРЮЛ. Возражения налогового органа в данной части признаны судом обоснованными.

Также не состоятельным признан довод заявителя о неправомерном начислении ЕСН на основе расчетов Обществ по обязательному пенсионному страхованию, а не на основе первичных бухгалтерских документов. Объектом налогообложения ЕСН, в соответствии со статьей 236 НК РФ, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых лицам, указанным в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 НК РФ), а также по авторским договорам. В соответствии с пунктом 2 статьи 10 Федерального закона N 167-ФЗ объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов являются объект налогообложения и налоговая база по единому социальному налогу, установленные главой 24 "Единый социальный налог" НК РФ с особенностями, предусмотренными пунктом 3 настоящей статьи. Следовательно, начисления ЕСН, произведенные инспекцией на основании расчетов по страховым взносам Обществ, правомерны. Общества представляли расчеты в инспекцию с указанием налоговой базы по страховым взносам, которая совпадает с налоговой базой по ЕСН. Более того, сумма выплаченных денежных средств совпадает с представленными заявителем справками о доходах физических лиц за 2005-2007. Установленная ответчиком налоговая база для исчисления ЕСН соответствует данным выездных налоговых проверок Обществ, материалы которых представлены в дело и исследованы судом в судебном заседании.

Судом первой инстанции также обоснованно отказано в удовлетворении требований о признании недействительным оспариваемого решения в части доначисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование (страховая часть) в сумме 310 507 рублей и в сумме 20 406 рублей (накопительная часть), пеней в сумме 102 044,67 рублей и 6 927,63 рублей соответственно, поскольку основанием для начисления указанных сумм послужили те же обстоятельства, установленные судом первой инстанции, что и для доначисления спорных сумм по единому социальному налогу, соответствующих пеней и штрафа по этому налогу.

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно отказано в удовлетворении требований заявителя о неправомерном доначислении в спорных суммах ЕСН в федеральный бюджет, ФФОМС и ТФОМС, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, а также начисления пеней на указанные суммы.

Довод заявителя о нарушении положений 89-101 НК РФ, пункта 1.9 Приказа ФНС России от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892 в связи с отсутствием в резолютивной части решения указания на корректировку налога на прибыль за 2007, судом также обоснованно отклонен, поскольку отсутствуют основания для перерасчета налога на прибыль: объектом налогообложения у части Обществ по УСН являлись доходы, уменьшенные на сумму расходов. Доходы Обществ состояли из перечислений от МП "Автоколонна-1275" за предоставление персонала по договорам, расходы - по выплаченной заработной платы. Работники Обществ оказывали услуги муниципальному предприятию (водитель, кондуктор, контролер). Услуги по перевозке осуществлялись на транспорте МП "Автоколонна-1275". Таким образом, объект для налогообложения по налогу на прибыль и НДС возникал у данного предприятия, так как выручка за оказанные услуги по перевозке перечислялась на его расчетный счет. ЕНВД уплачивался Обществами 1275-1 и 1275-3 из расчета количества транспортных средств, без учета выручки организации. Выплаченная заработная плата через Общества уже была учтена в расходах муниципального предприятия и не повлияла на налоговую базу при исчислении налога на прибыль.

Удовлетворяя требования заявителя в части уменьшения штрафных санкций с учетом смягчающих ответственность обстоятельств, суд первой инстанции исходил из следующего.

В силу статьи 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

Согласно пункту 5 статьи 101 НК РФ в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа устанавливает, совершало ли лицо, в отношении которого был составлен акт налоговой проверки, нарушение законодательства о налогах и сборах; устанавливает, образуют ли выявленные нарушения состав налогового правонарушения; устанавливает, имеются ли основания для привлечения лица к ответственности за совершение налогового правонарушения; выявляет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения. Факт нарушений заявителем законодательства о налогах и сборах, установленных в результате проведенной выездной налоговой проверки, отражен в акте проверки, подтверждается оспариваемым решением, установлен судом. Таким образом, основания для применения налоговых санкций подтверждаются материалами дела.

В соответствии со статьей 112 НК РФ обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются: совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств; совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости; тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения; иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность. Обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Пунктами 1-3 статьи 114 НК РФ предусмотрено, что налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения. Налоговые санкции устанавливаются и применяются в виде денежных взысканий (штрафов) в размерах, предусмотренных главами 16 и 18 настоящего Кодекса. При наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей настоящего Кодекса.

Оспариваемым решением налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений по статье 122, 123, 126 НК РФ в виде штрафа в размере 1 030 194,67 рублей, то есть сумма штрафных санкций налоговым органом уменьшена самостоятельно на 50 % (стр. 84-86 решения).

Суд с учетом того, что предприятие осуществляет значительную часть пассажирских перевозок по городу и району, является градообразующим, налоговые правонарушения совершены впервые, суд считает возможным уменьшить сумму штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату единого социального налога в федеральный бюджет до 100 000 рублей, за неуплату единого социального налога в федеральный Фонд обязательного медицинского социального страхования 50 000 рублей, за неуплату единого социального налога в территориальный Фонд обязательного медицинского социального страхования до 100 000 рублей. Оспариваемое решение в части привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату единого социального налога в федеральный бюджет в размере 418 209,52 рублей, за неуплату единого социального налога в федеральный Фонд обязательного медицинского социального страхования в размере 42 840 рублей, за неуплату единого социального налога в территориальный Фонд обязательного медицинского социального страхования в размере 73 303 рублей, подлежит отмене.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно учтены обстоятельства, смягчающие ответственность: добросовестность налогоплательщика, совершение налогового правонарушения впервые, несоразмерность величины штрафных санкций тяжести допущенного правонарушения, а также то обстоятельство, что предприятие является градообразующим и осуществляет значительную часть пассажирских перевозок по городу и району.

При наличии таких обстоятельств у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены в обжалуемой части решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268-271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Амурской области от 01 июля 2009 года по делу N А04-1605/2009 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, в двухмесячный срок.

Председательствующий

Т.Д. Пескова

Судьи

Е.В. Гричановская Н.В. Меркулова