Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 4 сентября 2009 г. N 06АП-3544/2009

г. Хабаровск

04 сентября 2009 г.

N 06АП-3544/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 03 сентября 2009 года. Полный текст постановления изготовлен 04 сентября 2009 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И. В.

судей Козловой Т.Д., Малышевой Л.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Грачевым В.А.

при участии в заседании:

от: ООО "Восход": Земницкий В.А. - представитель по доверенности от 20.06.2009 N 1; Балушкин Д.Б. - представитель по доверенности от 20.06.2009 N 2;

от: ГОУ ВПО "ТОГУ": Машков О.Ю. - представитель по доверенности от 17.04.2009 N 109;

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу истца - общества с ограниченной ответственностью "Восход"

на решение от 26 июня 2009 года

по делу N А73-12194/2007

Арбитражного суда Хабаровского края

принятого судьей Яцышиной Е.Е.

по иску (заявлению) общества с ограниченной ответственностью "Восход"

к государственному образовательному учреждению высшего профессионального образования "Тихоокеанский государственный университет"

о взыскании 4 669 601, 86 руб.

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Восход" (далее - ООО "ДВ-СТРОЙ", истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к государственному образовательному учреждению высшего профессионального образования "Тихоокеанский государственный университет" (далее - ГОУ ВПО "ТОГУ", ответчик) о взыскании задолженности в сумме 4 215 693 руб., включая стоимость неоплаченных строительно-ремонтных работ 1 987 088 руб., стоимость капитального ремонта 4 санузлов 2-5 этажей 626 370 руб., стоимость затрат в связи с изменением технологии работ 1 602 235 руб., а также процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 453 908 руб.

До принятия судебного акта по существу спора истец в порядке статьи 49 АПК РФ уточнял исковые требования, просил взыскать задолженность по контракту N 03 от 05.06.2006 в размере 1 602 235 руб., стоимость дополнительно выполненных работ 1 824 863 руб., проценты в сумме 1 129 276, 39 руб.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 26.06.2009 в иске отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО "Восход" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда от 26.06.2009 и принять по делу новый судебный акт. В обоснование доводов жалобы указывает на неправильную оценку судом фактических обстоятельств дела, недоказанность установленных судом обстоятельств. Работы по капитальному ремонту четырех туалетов и другие непредвиденные работы осуществлены согласно письму заказчика от 26.07.2006. указанные работы фактически выполнены истцом, их стоимость составила согласно выводам эксперта 479 505 руб. Суд неверно применил нормы права. Доказательством фактического применения сухих строительных смесей являются смета и акт приемки выполненных работ, не подписанные со стороны заказчика. Фактически все работы приняты ответчиком согласно акту от 03.10.2006. Вывод суда об отсутствии у ответчика денежного обязательства и незаконного пользования чужими денежными средствами не соответствует обстоятельствам дела. Дополнительные работы имеют потребительскую ценность для заказчика, который пользуется результатом этих работ.

Представители заявителя жалобы в судебном заседании апелляционного суда поддержали доводы жалобы, просил отменить решение суда и удовлетворить заявленные исковые требования.

Представитель ответчика в заседании суда с жалобой не согласился согласно доводам, изложенным в письменных возражениях на жалобу. Просил решение суда оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании апелляционного суда в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 27.08.2009 до 03.09.2009.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобе и возражениях на нее, выслушав представителей сторон и изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта и удовлетворения жалобы в силу следующего.

Как следует из материалов дела, по результатам проведенного открытых торгов между ГОУ ВПО "ТОГУ" (заказчик) и ООО "Восход" (подрядчик) заключен государственный контракт N 03 от 05.06.2006, по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя выполнение работ по капитальному ремонту 2-5 этажей общежития N 4 (общестроительные работы), расположенному по адресу: г. Хабаровск, ул. Тихоокеанская, 144 в составе и объемах работ, указанных в прилагаемой сметной документации (приложение N 1) (пункт 1.1).

Стоимость выполняемых работ по контракту составляет 12 290 710 руб. с учетом НДС 18 %. Указанная стоимость работ является твердой договорной ценой и не подлежит изменению в период производства работ. Твердая договорная цена определяется по результатам проведенных торгов на основании представленной подрядчиком сметной документации, прошедшей проверку и утвержденной заказчиком. Объемы работ и стоимость по договору могут быть изменены заказчиком в одностороннем порядке, но не более чем на 5 % от первоначальных объемов работ и стоимости (раздел 2).

Порядок расчетов подразумевает перечисление аванса в размере 30 % стоимости (3 687 000 руб.) до начала производства работ. Остальные платежи осуществляются ежемесячно перечислением денежных средств на расчетный счет подрядчика не позднее 10 дней с момента предъявления к оплате счетов и справок КС-3 с приложением подписанных заказчиком актов приемки выполненных работ КС-2. Окончательный расчет заказчик производит в 15-дневный срок со дня приемки объекта в эксплуатацию, оформленного актом сдачи-приемки работ (пункты 3.1, 3.3).

Датой начала работ считается дата поступления аванса на расчетный счет подрядчика. Срок производства работ составляет 108 календарных дней (пункты 4.1, 4.2).

Согласно актам выполненных работ формы КС-2, справкам о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 истцом выполнено работ в соответствиями условиями государственного контракта N 03 от 05.06.2006 и принято ответчиком на общую сумму 12 901 565 руб. Оплата указанной суммы была произведена ГОУ ВПО "ТОГУ".

03.10.2006 по акту сдачи-приемки объект принят в эксплуатацию.

Предметом настоящего иска является взыскание стоимости примененных истцом в связи со сжатыми сроками капитального ремонта общежития сухих строительных смесей, вызвавших увеличение стоимости ремонтно-строительных работ на 1 602 235 руб., а также стоимости дополнительно выполненных работ, не предусмотренных госконтрактом, на основании писем ГОУ ВПО "ТОГУ" от 19.07.2006, от 26.07.2006, неподписанной ответчиком сметы на сумму 1 824 863 руб.

Отказ ответчика от оплаты указанных сумм послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Пунктом 2 статьи 767 ГК РФ установлено, что изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в пункте 1 настоящей статьи, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом.

В силу пунктов 4,6 статьи 709 ГК РФ цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Частью 6 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (в ред. от 27.07.2006, действовавшей в спорный период) предусмотрено, что по предложению заказчика или уполномоченного органа в конкурсной документации может быть предусмотрено право заказчика при исполнении контракта в одностороннем порядке изменить объем всех предусмотренных контрактом работ, услуг не более чем на пять процентов такого объема в случае выявления потребности в дополнительных работах, услугах, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, услугами, предусмотренными контрактом, или при прекращении потребности в предусмотренной контрактом части работ, услуг. При этом по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) заказчик вправе изменить цену контракта пропорционально объему указанных дополнительных работ, услуг или объему указанной части работ, услуг, но не более чем на пять процентов такой цены.

Правила оценки доказательств устанавливают, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы (части 1,2,4,5 статьи 71 АПК РФ).

В обоснование заявленной стоимости общестроительных работ 1 602 235 руб., связанную с применением для капитального ремонта общежития сухих строительных смесей, ООО "Восход" представило письмо ООО "Восход" исх. N 44 от 24.05.2006, в котором имеется резолюция ответчика о согласовании применения сухих строительных смесей при условии предоставления расчета по стоимости и утверждении цены используемых материалов; составленный истцом локальный сметный расчет N 3 от 10.08.2006 (штукатурные работы), не подписанный ответчиком; акт о приемке выполненных работ N 3 от 25.09.2006.

Оценив представленные доказательства, доводы сторон, суд приходит к выводу о необоснованности указанного требования, поскольку условия государственного контракта от 05.06.2006 предусматривают твердую цену работы, определяемую согласованной сторонами сметной документацией и не подлежащую изменению в период производства работ (пункты 1.1, 2.2).

С учетом специальной нормы статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, пункта 2.4 госконтракта у заказчика имелась возможность изменить цену контракта за счет проведения дополнительных работ с увеличением сметной стоимости, но не более чем на 5 % от первоначальной стоимости.

Между тем, истец не представил в соответствии с указанными правилами доказательства, подтверждающие согласование с заказчиком стоимости работ на сумму 1 602 235 руб., локальный сметный расчет, акт о приемке выполненных работ на указанную сумму и объем работ не утвержден ГОУ ВПО "ТОГУ". Факт согласования применения в работе сухих строительных смесей в письме исх. N 44 от 24.05.2006 без указания в нем соответствующих объемов и стоимости работ не может служить достаточным доказательством выполнения указываемых работ в соответствии с условиями заключенного государственного контракта.

Предъявленная стоимость работ 1 602 235 руб. превышает максимальный предел увеличения сметной стоимости, предусмотренной сторонами в государственном контракте от 05.06.2006, что является неправомерным, поскольку не соответствует требованиям статьи пункта 2 статьи 767 ГК РФ, статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, учитывая также то, что ответчиком фактически оплачены работы на общую сумму 12 901 565 руб. при указанной в контракте цене работ 12 290 710 руб.

Кроме того, в порядке статьи 82 АПК РФ по делу проводилась судебная строительно-техническая экспертиза (определение суда от 29.04.2008), проведение которой было поручено ГУ "Дальневосточный региональный центр судебной экспертизы Минюста РФ".

Согласно представленному заключению эксперта от 17.04.2009 N 616/7-3 в ходе экспертизы стоимость затрат в связи с применением сухих строительных смесей не определена по причине недостаточности данных о материалах, применяемых при отделочных работах по капитальному ремонту общежития N 4 (общестроительные работы), отсутствием данных об объеме, помещениях и площадях, на которых использовались сухие смеси, отсутствием необходимых документов, подтверждающих выполнение работ с применением указанных смесей.

Из представленных истцом и неподписанных ответчиком локального сметного расчета и акта суду также невозможно определить конкретные помещения и площади, на которых применялись строительные смеси.

Таким образом, суд считает истца не доказавшим конкретный объем работ с применением сухих строительных смесей на сумму 1 602 235 руб., согласование с истцом объема и стоимости применяемых строительных смесей с учетом ограничений, предусмотренных Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

В части проведения дополнительных работ, не предусмотренных условиями контракта.

Из письма ГОУ ВПО "ТОГУ" от 26.07.2006 следует, что университетом разработаны и переданы ООО "Восход" рекомендации и технические условия на производство по капитальному ремонту четырех туалетов и других непредвиденных работ по этажам общежития, которые не были предусмотрены при подготовке технического задания на производство ремонтно-строительных работ по ремонту 2-5 этажей общежития N 4. Ответчик просил подготовить и предоставить сметную документацию и проект контракта на вышеперечисленные работы и приступить к их выполнению согласно предварительной договоренности.

26.07.2006 ответчиком утверждено техническое задание на общестроительные работы по туалету общежития N 4.

Как следует из материалов дела, пояснений сторон, проект государственного контракта на выполнение указанных дополнительных работ, а также представленная локальная смета на капитальный ремонт четырех туалетов не были подписаны сторонами, в силу чего требование об оплате дополнительных работ на сумму 1 824 863 руб. не подлежит удовлетворению.

При этом статья 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ предусматривает изменение цены контракта самим заказчиком пропорционально объему дополнительных работ, но не более чем на пять процентов такой цены.

Как видно из документов, письма ГОУ ВПО "ТОГУ" от 26.07.2006, технического задания, ответчик не согласовывал увеличение цены государственного контракта на указанную сумму, сумма 1 824 863 руб. превышает максимально допустимое изменение цены работ.

Кроме того, суд исходит из того, что выполненные истцом дополнительные работы - ремонт четырех туалетов (правая сторона) не связаны с работами, указанными в контракте от 05.06.2006, локальной смете к контракту, что противоречит части 6 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

В техническом задании на капитальный ремонт 2-5 этажей общежития N 4, работы по туалетным комнатам (левая сторона) были предусмотрены в составе общестроительных работ в соответствии с заключенным госконтрактом и оплачены ответчиком, истец же требует взыскать работы, как он указывает, по туалетным комнатам (правая сторона) как дополнительные работы, выполненные по государственному контракту N 03 от 05.06.2006, что не соответствует условиям контракта.

Суд также учитывает, что согласно заключению эксперта стоимость фактически выполненных работ по ремонту 4-х туалетов (правые) 2-5 этажей общежития N 9 составила 479 505 руб. тогда как определить фактическую стоимость выполненных ООО "Восход" дополнительных работ эксперт не смог, поскольку большинство работ относятся к скрытым видам работ и осмотру не доступны, предоставленные акты на скрытые работы не подтверждены ГОУ ВПО "ТОГУ". При этом, часть фактически выполненных истом дополнительных работ были включены в объемы работ, указанные в актах о приемке выполненных работ NN 22,28, подписанных сторонами и оплаченные ответчиком.

В связи с чем, истец не представил надлежащие доказательства, подтверждающие объем и стоимость дополнительных работ, не оплаченных ответчиком, конкретные помещения, площади, на которых производились работы.

Указание судом первой инстанции на пункт 4 статьи 743 ГК РФ с учетом имеющихся в деле письма ответчика от 26.07.2006, технического задания апелляционным судом признается неправильным, не повлекшее, однако к принятию неправильного решения.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, сделанные в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, нарушений норм процессуального права не установлено, поэтому жалоба отклоняется.

Госпошлина за подачу апелляционной жалобы в силу статьи 110 АПК РФ подлежит возложению на заявителя с учетом ее оплаты при подаче жалобы.

Руководствуясь статьями 48, 258, 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 26.06.2009 по делу N А73-12194/2007 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в двухмесячный срок.

Председательствующий

И.В.Иноземцев

Судьи

Л.Г.Малышева Т.Д.Козлова