Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22 января 2008 г. N 08АП-3219/2007

город Омск

22 января 2008 г.

Дело N А46-6229/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 15 января 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 января 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.,

судей Сидоренко О.А., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Тайченачевым П.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3219/2007) инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Центральному административному округу города Омска на решение Арбитражного суда Омской области от 17.10.2007 по делу N А46-6229/2007 (судья Солодкевич И.М.),

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Строительная фирма "Проспект"

к инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Центральному административному округу города Омска

о признании недействительным решения N 17-09 14710 ДСП от 28.06.2007,

при участии в судебном заседании представителей:

от инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Центральному административному округу города Омска - Чумакова Ю.Ю. (удостоверение УР N 338507 действительно до 31.12.2009, доверенность N 01-01/15332-2 от 06.07.2007 выдана на один год);

от общества с ограниченной ответственностью "Строительная фирма "Проспект" - Идзон Л.Э. (удостоверение N 106 от 16.01.2003, доверенность N 11 от 11.06.2007 выдана на три года).

УСТАНОВИЛ:

Решением от 17.10.2007 по делу N А46-6229/2007 Арбитражный суд Омской области удовлетворил требование общества с ограниченной ответственностью "Строительная фирма "Проспект" (далее по тексту - ООО "СФ "Проспект", Общество, налогоплательщик) к инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Центральному административному округу города Омска (далее по тексту - ИФНС России N 2 по ЦАО г. Омска, налоговый орган, Инспекция), признал незаконным решение ИФНС России N 2 по ЦАО г.Омска N 17-09 14710 ДСП от 28.06.2007 о привлечении налогоплательщика к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122, пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации.

В обоснование решения суд указал на то, что счета-фактуры, представленные налогоплательщиком в подтверждение права на возмещение НДС, содержат все необходимые реквизиты, в том числе сведения о местонахождении поставщиков, фамилии, инициалы директоров предприятий и их подписи, в связи с чем, счета-фактуры следует признать соответствующими статье 169 Налогового кодекса Российской Федерации. По мнению суда, налоговый орган, указывая на обстоятельства недобросовестности поставщиков, не представил доказательств их связи с заявителем; не доказал, что ООО "СФ "Проспект", вступив в договорные отношения с данным контрагентами, знало или должно было знать, что поставщики окажутся недобросовестными, то есть Общество изначально действовало недобросовестно с целью уменьшить свои налоговые обязательства перед бюджетом.

Суд также признал необоснованным и документально неподтвержденным довод налогового органа о том, что расходы налогоплательщика, понесенные по приобретению товаров (услуг) у ООО "АрсеналСтрой", ООО "Перспектива", ООО "ТехноСтройКомплект", ООО "СФ "Морозов" не были произведены и документально не подтверждены.

Что касается привлечения налогоплательщика к ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление документов, то судом отмечено: Инспекцией не представлено суду требование о предоставлении документов от 30.03.2007 N 17-09/6361, которым было предложено представить приказ об учетной политике в целях обложения НДС за 2004 год, доказательства получения указанного требования ООО "СФ "Проспект". Факт непредставления запрошенного документа не доказывает вины в совершении правонарушения, то есть, оснований для привлечения к ответственности на основании пункта 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации нет.

ИФНС России N 2 по ЦАО г. Омска в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ООО "СФ "Проспект" требований. При этом податель жалобы сослался на те же доводы, что им были изложены в отзыве на исковое заявление Общества.

Налоговый орган в жалобе указывает, что сделки с ООО "Перспектива", ООО "ТехноСтройКомплект" были оформлены с целью необоснованного приобретения права, связанного с возмещением НДС. ООО "СФ "Проспект" при заключении сделок с ООО "Перспектива", ООО "ТехноСтройКомплект", ООО "АрсеналСтрой" действовало без должной осмотрительности при выборе контрагентов, которые относятся к категории фирм-"однодневок". В счетах-фактурах за реализацию субподрядных работ ООО "СФ "Морозов" стоит факсимильная подпись руководителя фирмы Морозова А.В.; согласно результатам почерковедческой экспертизы подписи в представленных счетах-фактурах выполнены не Морозовым А.В., а иным лицом, что является нарушением требований статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Общество отзыв на апелляционную жалобу в суд не представило.

Представитель Общества в заседании суда апелляционной инстанции пояснил, что решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Представитель налогового органа в заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы апелляционной жалобы.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, установил следующие обстоятельства.

Должностным лицом ИФНС России N 2 по ЦАО г. Омска была проведена выездная налоговая проверка ООО "СФ "Проспект" по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет налога на добавленную стоимость и налога на прибыль за период с 01.01.2004 по 31.12.2006.

По результатам проверки был составлен акт от 31.05.2007 N 17-09/31 ДСП, на основании которого и других материалов проверки было принято решение от 28.06.2007 N 17-09 14710 ДСП. Указанным решением ООО "СФ "Проспект" привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполную уплату НДС за 2005-2006 годы в виде штрафа в сумме 212 975 руб., за неполную уплату налога на прибыль организаций за 2005-2006 годы в виде штрафа в сумме 487 377 руб., предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление в налоговый орган приказа об учетной политике в целях обложения НДС за 2004 год в виде штрафа составившего 50 руб. В решении Обществу предложено уплатить недоимку по НДС за 2005-2006 годы в сумме 1 064 906 руб., недоимку по налогу на прибыль организаций за 2005-2006 годы в сумме 2 446 122 руб., а также пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 187 342,43 руб., пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 365 411,20 руб.

ООО "СФ "Проспект"", полагая, что решение налогового органа противоречит действующему законодательству, нарушает его права и интересы, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании указанного решения недействительным.

Решением суда первой инстанции требования Общества удовлетворены.

Указанное решение обжалуется Обществом в суде апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его изменения или отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

Из материалов проверки следует, что налоговый орган отказал налогоплательщику в принятии вычетов по НДС, уплаченного в стоимости товарно-материальных ценностей (услуг), приобретенных у следующих поставщиков: общества с ограниченной ответственностью "Перспектива" (далее - ООО "Перспектива"), общества с ограниченной ответственностью "Строительная Фирма "Морозов" (далее - "СФ "Мо-розов"), общества с ограниченной ответственностью "ТехноСтройКомплект" (далее -ООО "ТехноСтройКомплект").

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Необходимо при этом отметить, что пункт 2 статьи 171 согласно Налоговому кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29.12.2000 N 166-ФЗ гласит, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации. Однако, данный пункт статьи 171 в редакции Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ, вступившей в силу с 01.01.2006 говорит, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг).

То есть, право применения налогового вычета может быть реализовано налогоплательщиком при наличии счетов-фактур, соответствующих требованиям статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, а также документов, подтверждающих факт оплаты налога. Причем подтверждение факта оплаты налога снимается с вступлением в действие пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ.

Судом первой инстанции отмечено, что факт оплаты счетов-фактур налоговым органом не оспаривается.

Что касается счетов-фактур, то, по мнению налогового органа, представленные ООО "СФ "Проспект" на проверку счета-фактуры, выставленные ООО "Перспектива", ООО "СФ "Морозов", ООО "ТехноСтройКомплект", не соответствуют требованиям статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Пункт 5 перечисляет сведения, которые должны содержаться в счетах-фактурах.

Счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации (пункт 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации).

Судом установлено, что представленные счета-фактуры полностью соответствуют требованиям статьи 169, они содержат все необходимые реквизиты, в том числе сведения о местонахождении поставщиков, фамилии, инициалы директоров предприятий и их подписи.

Однако, налоговым органом данные документы не были приняты как надлежащие в связи с тем, что содержащиеся в них сведения не соответствуют действительности: предприятия не находятся по указанным адресам; документы подписаны неустановленными лицами; на счетах-фактурах проставлена факсимильная подпись руководителя организации, которая не соответствует подписи указанного лица.

Факт не нахождения контрагентов по указанным в учредительных документах адресам, особенно на момент проверки, а не наличие хозяйственных отношений, не может свидетельствовать о недобросовестности налогоплательщика.

Что касается факсимильной подписи руководителя ООО "СФ "Морозов" Морозова А.В. на части счетов-фактур, то суд первой инстанции верно отметил, что использование факсимильной подписи при составлении счетов-фактур не является нарушением части 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку запрета на наличие в счете-фактуре факсимильной подписи или какого-либо ограничения ее использования при оформлении счетов-фактур действующим законодательством, в том числе Налогового кодекса Российской Федерации, не предусмотрено.

Справка эксперта N 10/860 от 19.04.2007 (том 2, лист дела 113-116) не является допустимым доказательством (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), так как согласно пункту 3 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку; результаты исследований эксперта оформляются в письменной форме в виде заключения.

В ходе выездной налоговой проверки в отношении ООО "СФ "Проспект" постановлением от 06.04.2007 N 1 (том 2, лист дела 118-119) была назначена почерковедческая экспертиза. Однако из текста справки эксперта видно, что исследование было проведено на основании отношения от 13.04.2007 N 136/3215 ОРЧ УНП УВД по Омской области (том 2, лист дела 111).

То есть, справку эксперта N 10/860 от 19.04.2007 нельзя считать надлежащим доказательством, как полученную с нарушением закона (пункт 4 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации).

Таким образом, несоответствие счетов-фактур, выставленных ООО "СФ "Морозов", требованиям статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговым органом не доказано.

Кроме того, согласно протоколу допроса от 26.03.2007 и от 09.04.2007 (том 2, лист дела 105-107) Морозов Александр Васильевич, являвшийся руководителем ООО "СФ "Морозов" в 2005-2006 годах, не отрицал взаимоотношений с ООО "СФ "Проспект", как и подписание счетов-фактур и бухгалтерских документов, составленных от имени общества.

Непринятие налоговым органом в качестве надлежащих счетов-фактур, выставленных ООО "Перспектива" и ООО "ТехноСтройКомплект", связаны с недостоверностью указанных в документах сведений, что приводит налоговый орган к выводу о недобросовестности этих контрагентов.

Так, ИФНС России N 2 по ЦАО г. Омска в апелляционной жалобе указывает, что ООО "Перспектива" относится к категории фирм-"однодневок" по следующим основаниям:

директором организации значится Иванников Виталий Александрович, не имеющий, никакого отношения к деятельности ООО "Перспектива", что подтверждается протоколом допроса от 21.03.2007;

по юридическому адресу (г. Омск, ул. Съездовская, 2) расположено нежилое помещение, находящееся в стадии ремонта, фактическое же местонахождение организации неизвестно, с момента регистрации права собственности (30.04.2004) по настоящее время ЗАО "Зодиак" никому в аренду данное помещение не сдавало, что подтверждается протоколом допроса собственника недвижимого имущества ЗАО "Зодиак" главного бухгалтера Шишкиной Л. В. от 17.04.2007;

ООО "Перспектива" не представляет налоговую отчетность по НДС и налогу на прибыль в налоговый орган с 3 квартала 2005 года и не имеет штата сотрудников.

К категории фирм-"однодневок" налоговым органом отнесено и ООО "ТехноСтройКомплект":

налоговую отчетность по НДС не представляет с 3 квартала 2006 года;

по юридическому адресу (г. Омск, ул. Тарская, 14) организация не находится. В результате осмотра установлено, что по указанному адресу с ноября 2005 года находится ООО АН "Спутник-Риэлт", руководитель которого Плотников П.Ю о фирме ООО "ТехноСтройКомплект" ничего не знает;

по данным налоговой декларации по единому социальному налогу за 2006 год численность работников в данной организации составляет 1 человек, что свидетельствует об отсутствии кадрового состава, необходимого для достижения целей развития предпринимательской деятельности;

основные средства на балансе предприятия отсутствуют, о чем свидетельствует Форма N 1 "Бухгалтерский баланс" за 2005 год;

лицензий на выполнение строительных и проектировочных работ организация не имеет;

учредителем и руководителем ООО "ТехноСтройКомплект" значится Русенко В.В., который по данным налогового органа является руководителем 73 организаций, зарегистрированных на территории Омской области.

Как верно отметил суд первой инстанции, указанные налоговым органом обстоятельства, свидетельствуют лишь о возможном нарушении контрагентами действующего законодательства, однако не является безусловным и достаточным основанием к выводу, что заявитель, вступив с данными поставщиками в договорные отношения, действовал с единственной целью - завышения налоговых вычетов, то есть получения необоснованной налоговой выгоды.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление) под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

В соответствии с пунктом 10 Постановления факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

В данном случае, налоговый орган не представил доказательств связи ООО "СФ "Проспект" с якобы недобросовестными контрагентами, не доказал, что Общество изначально знало о недобросовестности поставщиков.

Кроме того, из протокола допроса Иванникова В.А. N 1 от 21.03.2007 (том 4, лист дела 13-14) следует, что он не отрицает, а напротив подтверждает регистрацию на свое имя ООО "Перспектива", говорит, что расписывался в учредительных документах и присутствовал у нотариуса, заверявшего документы.

То обстоятельство, что Иванников В.А. сам непосредственно не участвовал в хозяйственной деятельности организации, не свидетельствует об отсутствии у ООО "Перспектива" правоспособности.

В исковом заявлении ООО "СФ "Проспект" указано: при согласовании взаимоотношений с ООО "Перспектива" и ООО "ТехноСтройКомплект" нашему предприятию были предъявлены в оригинале лицензии на право проведения строительных работ, копии которых, как и копии учредительных документов Общество получило, что свидетельствует о том, что ООО "СФ "Проспект" была проявлена должная осмотрительность при выборе контрагентов.

Также необходимо отметить, что адрес ООО "ТехноСтройКомплект" в счетах-фактурах, совпадает с адресом, указанным в Выписке из ЕГРЮЛ (том 2, лист дела 41-44), в Уставе Общества (том 2, лист дела 47-55), в лицензии Д 590255 от 25.07.2005 на строительство зданий и сооружений 1 и 2 уровней, в свидетельстве 55 N 001581372 о постановке на учет юридического лица в налоговом органе (том 2, лист дела 64). Лицензия на строительство зданий и сооружений 1 и 2 уровней вопреки утверждению налогового органа, у Общества есть (том 2, лист дела 61-62).

В жалобе налоговый орган ссылается на то, что Русенко В.В. является учредителем и руководителем 73 организаций, зарегистрированных на территории Омской области.

Согласно протоколу допроса от 26.03.2007 (том 4, лист дела 8-9) Русенко В.В. с 2003 года регистрировал организации на свое имя, но "реальной деятельности в качестве руководителя 66 организаций, в том числе ООО "ТехноСтройКомплект"_ не вел, договора не заключал, первичные документы не подписывал, счета в банках не открывал_".

Однако, указанные обстоятельства, свидетельствуют лишь о возможном нарушении контрагентами действующего законодательства, однако не является безусловным и достаточным основанием к выводу, что ООО "СФ "Проспект", вступив с данным поставщиком в договорные отношения, действовал с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

Не может быть принят во внимание довод налогового органа о том, что поскольку НДС в бюджет контрагентами уплачен не был, в бюджет не поступил (ООО "Перспектива" не представляет отчетность по НДС с 3 квартала 2005 года; ООО "ТехноСтройКомплект" налоговую отчетность по НДС не представляет с 3 квартала 2006 года), то налогоплательщик права на вычет не имеет. Нормами налогового законодательства право на производство вычета не обусловлено фактическим внесением сумм налога в бюджет поставщиками и производителями продукции, которые являются самостоятельными налогоплательщиками, не установлена и обязанность налогоплательщика подтверждать эти обстоятельства при предъявлении уплаченных сумм НДС к возмещению.

Данное понимание закона нисколько не искажает природы косвенных налогов, поскольку возмещению из бюджета подлежит исключительно тот налог, который фактически получен поставщиками и должен быть ими уплачен в бюджет. В той же части, в которой поставщик не перечислил налог в бюджет, возникает лишь его обязанность по уплате, но не аннулируется право лица, уплатившего НДС в составе цены на его возмещение.

Согласно абзацу 2 пункта 4 Определения Конституционного Суда Российской Федерации N 324-О от 04.11.2004 "отказ в праве на налоговый вычет может иметь место, если процесс реализации товаров (работ, услуг) не сопровождается соблюдением корреспондирующей этому праву обязанности по уплате налога на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме".

В соответствии с абзацем 2 пункта 2 указанного определения единый порядок исчисления НДС при использовании налогоплательщиком любых законных форм реализации товаров (работ, услуг) - путем обмена одних товаров на другие, при уступке права требования и т.п., будучи одним из существенных элементов налогообложения, обеспечивает единообразное понимание положения о фактически уплаченных поставщикам суммах налога. Ограничительное толкование данного положения (как оплаты только денежными средствами поставленных товаров и в составе их цены - предъявленной суммы налога) вступило бы в противоречие с правилом определения добавленной стоимости и создало бы правовую неопределенность, что недопустимо. При этом под фактически уплаченными поставщикам суммами налога подразумеваются реально понесенные налогоплательщиком затраты (в форме отчуждения части имущества в пользу поставщика) на оплату начисленных поставщиком сумм налога.

Из изложенного следует, что право налогоплательщика на налоговый вычет зависит от того, понес ли он реальные затраты на оплату начисленного поставщикам НДС.

Данное условие налогоплательщиком выполнено, что подтверждается материалами дела и налоговым органом не оспаривается.

Кроме того, Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 16.10.2003 N 329-О указал, что истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что налоговым органом не доказано несоответствие счетов-фактур, представленных на проверку ООО "СФ "Проспект" требованиям пунктов 5,6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации; суд первой инстанции, с учетом того обстоятельства, что налогоплательщиком представлены все необходимые для получения налоговых вычетов документы, а выводы налогового органа о завышении налоговых вычетов не основаны на достаточных доказательствах, пришел к обоснованному выводу о подтверждении налогоплательщиком права на вычеты по НДС.

Налоговым органом по итогам проверки не были приняты расходы налогоплательщика за 2005 год, понесенные по приобретенным товарам (услугам) у общества с ограниченной ответственностью "АрсеналСтрой" (далее - ООО "АрсеналСтрой").

Налоговым органом при проведении контрольных мероприятий установлено, что "СФ "Проспект" при заключении сделок с ООО "АрсеналСтрой" действовало без должной осмотрительности при выборе контрагента. Также установлены признаки получения Обществом необоснованной налоговой выгоды, что подтверждается следующими обстоятельствами.

ООО "АрсеналСтрой" относится к категории фирм-"однодневок", так как юридический адрес (г.Омск, ул.Декабристов 45) является "адресом массовой регистрации организаций"; директором является Кригер А.И.; лицензии на строительные и проектировочные работы у предприятия нет; документы, составленные от имени данного контрагента подписаны неустановленным лицом.

Суд первой инстанции обоснованно не принял вывод налогового органа, основанный на вышеизложенных обстоятельствах, о том, что расходы налогоплательщика не были произведены и документально не подтверждены, как основанный на предположениях.

Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, правилами, установленными пунктом 6 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации, возлагаются на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу изложенного, суд первой инстанции правомерно указал на то, что налоговый орган не представил суду документов, свидетельствующих о неправомерном уменьшении Обществом размера налоговой обязанности.

Ссылка налогового органа на акт проверки от 19.03.2007 соответствия фактического юридического адреса предприятия, адресу, указанному в Уставе ООО "АрсеналСтрой" (том 4, лист дела 12), недостаточна.

Судом первой инстанции верно отмечено, что акт составлен лицом, не участвовавшем в проведении налоговой проверки; объяснения были взяты у бухгалтера ОАО "Сибирячка" Кожевиной Т.В., которая никакого отношения к ООО "АрсеналСтрой" не имеет. Следовательно, из данного акта нельзя сделать однозначного вывода о том, что организация по данному адресу никогда не находилась.

Что касается отсутствия лицензии, то в материалы представлена копия лицензии от 28.03.2005 Д 573420 N ГС-6-55-02-27-0-5504098259-002418-1, выданная Федеральным агентством по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству ООО "АрсеналСтрой" на строительство зданий и сооружений I и II уровней ответственности (том 2, лист дела 45).

Относительно подписи документов неустановленным лицом можно сказать следующее. Как верно отмечено судом, допроса руководителя организации (Кригер А.И.) не проводилось; все сведения в отношении него получены из ответа на запрос налогового органа из УНП УВД Омской области от 28.11.2006 N 136/5470 (том 4, лист дела 15-16).

Указанная информация не может служить доказательством по делу, так как она собрана до проведения налоговой проверки заявителя (проверка в отношении ООО "СФ Проспект" началась 26.02.2007 - том 1, лист дела 130); в силу пункта 3 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган в праве принять к сведению информацию, полученную от органов внутренних дел, которая должна быть проверена и зафиксирована в порядке, установленном Налоговым кодексом Российской Федерации.

Согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Допустимыми в данном случае могли бы быть доказательства, составленные в рамках реализации налоговым органом предоставленных ей полномочий на проведение таких мероприятий налогового контроля как допрос свидетеля (статья 90 Налогового кодекса Российской Федерации).

Действительно, статья 36 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает возможность сотрудников органов внутренних дел участвовать вместе с налоговыми органами в проводимых налоговыми органами проверках. Однако, из смысла данной статьи не следует, что информация полученная органами внутренних дел непосредственно может быть положена в основу вывода о занижении налогов. Закон указывает на то, что выявленные обстоятельства могут потребовать от налоговых органов совершения действий, отнесенных к их полномочиям.

По мнению суда, под данными действиями понимается проведение необходимых в конкретной ситуации мероприятий налогового контроля, а не только принятие решения о привлечении к налоговой ответственности.

Кроме того, даже если принять представленный документ в качестве доказательств, из него не представляется возможным определить, почему налоговым органом сделан вывод, что опрошенный Кригер А.А. является сыном руководителя ООО "АрсеналСервис". Да и сами по себе объяснения не содержат информации, которая позволяла бы сделать однозначный вывод о том, что Кригер А.И. руководителем ООО "АрсеналСервис" не являлся или, являясь им, не заключал сделку с заявителем и не подписывал имеющихся в материалах дела документов.

Информация, содержащаяся в объяснении, свидетельствует лишь о том, что по сведениям опрошенного лица, который не общался со своим отцом с февраля 2005 года, тот никогда не занимался коммерческой деятельностью (ООО "АрсеналСервис" зарегистрировано в апреле 2005 года).

Данных о том, что Кригер А.И. признан недееспособным, материалы дела не содержат, а указание на то, что, по мнению Кригера А.А., он не способен по своим деловым качествам являться руководителем организации, является исключительно оценочной категорией.

Регулярное употребление Кригер А.И. спиртных напитков, не является препятствием для осуществления полномочий руководителя строительной организации.

Таким образом, позиция ИФНС N 2 по ЦАО г. Омска в отношении недобросовестности ООО "АрсеналСтрой" бездоказательна.

В силу статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из указанных норм следует, что расходами для целей обложения налогом на прибыль признаются любые затраты экономически оправданные и документально подтвержденные.

Все хозяйственные операции организации должны соответствовать требованиям статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", согласно которой первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать все перечисленные в данной статье обязательные реквизиты (наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции и т.д.).

Из приведенных норм следует, что при исчислении налога на прибыль полученные организацией доходы и понесенные расходы должны подтверждаться соответствующими первичными документами и должны содержать соответствующие действительности сведения.

Факт производства строительно-монтажных работ, а также факт оплаты их ООО "СФ "Проспект" подтвержден представленными в материалы дела документами (договорами, счетами-фактурами, накладными, документами об оплате).

Кроме того, из решения налогового органа от 28.06.2007 N 17-09 14710 ДСП видно, что им не оспаривается наличие затрат, исключенных из состава расходов, уменьшающих у Общества налогооблагаемый доход.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что отношения с ООО "АрсеналСтрой" фактически имели место быть, оказание услуг осуществлялось, ООО "СФ "Проспект" работы были приняты и оплачены, в связи с чем, Общество обоснованно отнесло к расходам затраты, понесенные им при оплате услуг, оказанных ООО "АрсеналСтрой".

Доводы относительно непринятия налоговым органом в состав расходов затрат, понесенных при приобретении товаров (услуг) у ООО "Перспектива", ООО "ТехноСтройКомплект" и ООО "СФ "Морозов", те же, что и при применении вычета НДС.

Таким образом, привлечение ООО "СФ "Проспект" к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации незаконно.

По результатам проверки, налогоплательщик также был привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания 50 руб. штрафа за непредставление приказа об учетной политике в целях обложения НДС за 2004 год.

Суд первой инстанции признал недействительным решение налогового органа и в этой части.

ИФНС России N 2 по ЦАО г.Омска в апелляционной жалобе не оспаривает решение относительно привлечения Общество к ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации, так как не приводит никаких довод против мнения суда.

Из материалов проверки видно, что налоговым органом требованием от 30.03.2007.N 17-09/6361 были запрошены у ООО "СФ "Проспект" приказы, распоряжения об учетной политике в целях налогообложения налогом на добавленную стоимость за 2004. Запрошенные документы Обществом представлены не были.

Однако, налоговый орган в материалы дела не представил само требование о предоставлении документов от 30.03.2007 N 17-09/6361, а также доказательства его получения ООО "СФ "Проспект".

Исходя из определения понятия налогового правонарушения, содержащегося в статье 106 Налогового кодекса Российской Федерации, одним из оснований привлечения к ответственности является установление вины налогоплательщика.

Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, согласно пункту 6 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации возлагается на налоговые органы.

Таким образом, суд пришел к правомерному выводу о недоказанности вины Общества в непредставлении запрошенных документов.

При таких обстоятельствах основаниям для отмены решения суда первой инстанции отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на налоговый орган.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 17.10.2007 по делу N А46-6229/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

О.А. Сидоренко О.Ю. Рыжиков