Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2008 г. N 08АП-186/2008

город Омск

15 марта 2008 г.

Дело N А75-4917/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 04 марта 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 марта 2008 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семёновой Т.П.,

судей Гергель М.В., Зориной О.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Тайченачевым П.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-186/2008) Сургутского городского муниципального унитарного предприятия "Городские тепловые сети" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 19 ноября 2007 года по делу N А75-4917/2007 (судья Рожнова Л.В.),

по иску открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 10" к Сургутскому городскому муниципальному унитарному предприятию "Городские тепловые сети" об урегулировании разногласий при заключении договора

при участии в судебном заседании представителей:

открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 10" Степанюк С.Ф. по доверенности N 783 от 12.12.2007 года, Бутуевой Г.М. по доверенности N 49 от 08.02.2008 года,

Сургутского городского муниципального унитарного предприятия "Городские тепловые сети" Малыкиной Е.В. по доверенности N 554 от 04.02.2008 года, Лещевой М.А. по доверенности N 1027 от 22.02.2008 года

УСТАНОВИЛ:

В порядке статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ) открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 10" (далее ОАО ТГК N 10, истец) обратилось в арбитражный суд с заявлением об урегулировании разногласий, возникших с Сургутским муниципальным унитарным предприятием "Городские тепловые сети" (далее МУП "Городские тепловые сети", ответчик, податель жалобы, заявитель) при согласовании условий пунктов 1.1., 2.4.3., 4.2., 6.1., 6.3., 7.4. и 9.1. договора N 1 от 01.01.2007 года на отпуск, передачу, транспортировку тепловой энергии в горячей воде.

Решением по делу от 19.11.2007 года исковые требования удовлетворены частично: пункты 1.1., 5.3., 6.1., 6.3., подпункты 1 и 2 пункта 4.2. приняты в редакции, предложенной истцом, пункты 7.4., 9.1. - в редакции ответчика, пункты 5.3., подпункты 3-5 пункта 4.2. исключены из договора. Пунктом 6.2. договора в редакции истца определен следующий порядок оплаты тепловой энергии и подпиточной воды: за плановое потребление тепловой энергии по промышленной группе потребителей до 15 числа текущего месяца в размере договорного объема, за фактическое потребление тепловой энергии - до 12 числа месяца, следующего за расчетным, за потребленную тепловую энергию населением города и учреждениями, финансируемыми из бюджетов всех уровней - до 12 числа месяца, следующего за расчетным.

С решением суда в части удовлетворения исковых требований не согласился ответчик по делу, которым подана апелляционная жалоба, принятая к рассмотрению определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.01.2008 года.

Податель жалобы считает, что при вынесении решения по настоящему делу судом первой инстанции были нарушены нормы материального права и сделаны необоснованные выводы по обстоятельствам, имеющим значение для дела, приводя следующие доводы:

- отсутствие присоединенной сети по поставке химочищенной воды и отсутствие границ эксплуатационной ответственности не позволяют определить количество поставленной химочищенной воды ответчику. Указанное обстоятельство имеет существенное значение для заключения договора теплоснабжения в силу статей 432, 465 ГК РФ, поэтому, исходя из положений статей 539, 541 названного кодекса, подпиточная вода как отдельный вид товара не может быть включена в предмет договора энергоснабжения,

- в пункте 10 Информационно письма Федеральной службы по тарифам от 12.08.2005 N ДС-4928/14 указан порядок формирования цены на химочищенную воду для теплоснабжающей организации, которая сама производит химическую очистку воды, каковой истец не является, поэтому данные разъяснения не подлежат применению в настоящем деле,

- арбитражный суд первой инстанции оставил без внимания предложение ответчика о необходимости заключения трехсторонних договоров с лицом, для которого устанавливается тариф на химочищенную воду - ОАО ОКГ-2, поскольку в противном случае установленный для указанного лица тариф не является обязательным для ответчика в силу статьи 308 ГК РФ,

- судом не обоснована примененная в договоре цена на подпиточную воду, и не проверена обоснованность формирования тарифа на химочищенную воду,

- принятие пункта 6.3. в редакции истца невозможно, так как без приборов учета нельзя определить количество химочищенной воды, отпущенной ответчику без восполнения утечек. Поскольку количество подлежащего передаче товар является существенным для заключения договора энергоснабжения, договор в части поставки химочищенной воды нельзя признать заключенным, следовательно, его предмет должен содержать один вид товара - тепловую энергию.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал, просил отменить решение в части удовлетворения исковых требований о принятии пунктов 1.1., 4.2., 6.1. и 6.3. договора в редакции истца и принять новый судебный акт об утверждении указанных пунктов в редакции ответчика.

Представитель ОАО ТГК-10 просил оставить обжалуемое решение в силе, считая его законным и обоснованным. На доводы подателя жалобы истцом представлены возражения, изложенные в отзыве на жалобу.

Проверив законность и обоснованность решения Арбитражного суда Ханты-мансийского автономного округа от 19 ноября 2007 года по делу N А75-4917/2007, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

В порядке, установленном частью 5 статьи 268 АПК РФ, принятый по делу судебный акт проверен судом апелляционной инстанции только в обжалуемой части.

Из материалов дела следует, что предметом апелляционного обжалования являются неурегулированные сторонами разногласия относительно редакции пунктов 1.1., 4.2., 6.1. и 6.3. договора N 1 от 01.01.2007 года на отпуск, передачу и транспортировку тепловой энергии в горячей воде.

В соответствии со статьей 446 ГК РФ в случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, в суд условия договора определяются в соответствии с решением суда.

Пункт 1.1. договора, определяющий предмет договора, суд утвердил в редакции, предложенной истцом:

"Энергоснабжающая организация обязуется подавать Абоненту через присоединенную сеть тепловую энергию в горячей воде и подпиточную воду до границы раздела и узлов учета для объектов, указанных в приложении N 1.1., N 1.2. к настоящему договору, а Абонент обязуется соблюдать предусмотренный настоящим договором режим потребления тепловой энергии и подпиточной воды, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении объектов (систем) теплопотребления (теплоснабжения) и исправность используемых им приборов и оборудования, оплатить отпущенную энергию и подпиточную воду в порядке и сроки, предусмотренные настоящим договором, а также обеспечить учет потребления тепловой энергии".

Редакция этого пункта, предложенная ответчиком, исключает из предмета договора подпиточную воду.

Позиция ответчика обоснована невозможностью учета отпускаемой ответчику подпиточной воды, что приведет к незаключенности договора энергоснабжения в силу статей 539, 541 ГК РФ, поэтому договор теплоснабжения должен содержать в предмете договора один вид товара - тепловую энергию, а также тем, что производство и транспортировка тепловой энергии, в том числе подпиточной воды является единым технологическим процессом, а подпиточная вода - сырьем для производства тепловой энергии.

Данная позиция не может быть принята во внимание в связи с нижеизложенным.

Подпиточная вода - это специально подготовленная вода, подаваемая в тепловую сеть для восполнения потерь теплоносителя (сетевой воды), а также водоразбора на тепловое потребление (пункт 1.1.5. Методики определения нормативных значений показателей функционирования водяных тепловых сетей систем коммунального теплоснабжения, утвержденной Госстроем России от 01.10.2001 N 225).

В целях определения регулирующими органами предельных уровней регулируемых тарифов и цен на розничном (потребительском) рынке электрической энергии (мощности) и тепловой энергии (мощности) методом экономически обоснованных расходов были утверждены "Методические указания по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке", далее - Методические указания (Приказ Федеральной службы по тарифам от 06.08.2004 N 20-Э/2).

Пунктом 60 Методических указаний определено, что расчет тарифов на тепловую энергию для потребителей основывается на полном возврате теплоносителей в тепловую сеть и (или) на источник тепла.

Следовательно, в утвержденном для истца тарифе на тепловую энергию не учтены и не могут быть учтены потери теплоносителя, допускаемые в сетях ответчика.

Из пояснений сторон следует, что предметом договора является поставка тепловой энергии по двум видам систем теплоснабжения, принадлежащих ответчику.

Система теплоснабжения ответчика одного вида является открытой и вода из нее частично отбирается потребителями ответчика для нужд горячего водоснабжения.

В отношении системы данного вида представители ответчика в судебном заседании пояснили, что действительно фактически между сторонами сложились отношения по купле-продаже отбираемой потребителями из сети воды, и у ответчика нет спора в отношении данной воды, поскольку указанная система снабжена коммерческими приборами учета.

Это прямо отражено в согласованных сторонами пунктах 5.6., 5.8. договора.

Другая система теплоснабжения является закрытой, и водоразбор из нее прямо запрещен договором (пункт 5.7.).

Учитывая вышесказанное, в условиях открытого водоразбора подпиточная вода действительно является товаром, указание которого в пункте 1.1. договора в качестве такового оправданно фактическими отношениями сторон по купле-продаже этой воды.

Ссылка на то, что определение количества этой воды при заключении договора невозможно, не принимается судом апелляционной инстанции во внимание.

Невозможность определения точного количества товара по договору энергоснабжения в момент заключения договора характерна и для самой тепловой энергии и обусловлена непрерывностью процесса теплоснабжения и физико-технологическими факторами, с ним связанными.

Это не препятствует определению в договоре гарантированного продавцом количества товара, который может быть отпущен покупателю в определенном периоде при условии его отбора.

Именно таким образом определяется количество товара по договорам энергоснабжения и иным приравненным к нему договорам (статья 548 ГК РФ).

В отношении закрытой системы теплоснабжения следует указать, что подпиточная вода в данном случае действительно не является товаром, так как не представляет сама по себе интереса для ответчика в качестве предмета договора.

Как следует из пункта 1 Информационного письма Федеральной службы по тарифам от 31 августа 2007 года N СН-5083/12 "Об организации расчетов за химочищенную воду" химочищенная вода используется в качестве сырья для производства планового объема электрической и тепловой энергии.

Поскольку она является сырьем и поскольку она не представляет интереса для покупателя (ответчика) в качестве самостоятельного товара, она не может считаться товаром по договору.

Вместе с тем невозврат подпиточной воды из сетей ответчика на теплоисточник носит регулярный характер в связи с утечками.

В тарифах на тепловую энергию, утвержденных для ОАО ТГК -10, включены затраты на восполнение нормативных утечек, включая стоимость химочищенной воды (письмо РЭК Тюменской области, Ханты-Мансийского и Ямало-Ненецкого автономных округов от 30.01.2008 года).

Порядок определения нормативных потерь теплоносителя для включения в тариф энергоснабжающей организации определен пунктом 1 раздела 1 Приложения N 4 Методических указаний.

В тариф энергоснабжающей организации включены только собственные нормативные потери.

Коль скоро абонент допускает невозврат теплоносителя в сеть, он обязан компенсировать истцу стоимость утраченного теплоносителя, так как сам истец возмещает его стоимость производителю, не получая компенсации в тарифе.

Поэтому определение договором порядка такой компенсации правомерно.

Суд апелляционной инстанции полагает, что поскольку потери теплоносителя носят регулярный характер, указание на подпиточную воду как на товар в данном случае хотя и не соответствует фактическим отношениям сторон, но не влияет на права истца.

Представители сторон в судебном заседании подтвердили, что оснащение сетей ответчика узлом учета, позволяющим определить количество невозвращенной подпиточной воды, технологически невозможно.

Наличие у потребителя узла учета, позволяющего определять количество полученного и возвращенного теплоносителя является нормативным требованием (раздел 3.1. Правил учета тепловой энергии теплоносителя, утвержденных приказом Минтопэнерго от 12.09.1995 года N Вк-4936 - далее Правила учета)

Согласно пункту 3.2.3.Правил учета если на узле учета потребителя не используются приборы, регистрирующие параметры теплоносителя, определение их значений нормируется договором.

Поскольку у ответчика отсутствует приборы учета на отдельных трубопроводах, определение количества невозвращенного теплоносителя расчетным методом на основании показаний прибора учета теплоисточника, предложенное истцом и согласованное сторонами в подпункте "в" пункта 5.6. и пункте 6.5. договора является правомерным.

Количество потерь в соответствии с договором подтверждается двусторонним актом (пункт 6.2. договора).

При наличии возражений о действительном размере потерь ответчик вправе обосновать свои возражения и отказаться от оплаты необоснованно предъявленного количества теплоносителя (пункт 6.3 договора).

Указание подпиточной воды как товара в счете-фактуре носит вторичный характер и не ухудшает положение ответчика, так как оплата потерь в любом случае является для него обязательной, а счет-фактура дает ему возможность уменьшения оплаченного НДС.

То обстоятельство, что истцом не завышено договорное количество предполагаемой к отбору подпиточной воды подтверждается представленным самим ответчиком в ответ на письмо истца N 09/1073 от 30.11.2007 года расходом подпиточной воды.

Этот же объем потребления представлен ответчиком в Региональную службу по тарифам Ханты-Мансийского автономного округа (письмо N 278/08 от 8.02.2008 года).

В связи с указанным подлежит принятию в редакции истца и пункт 6.3 договора:

"До 5 числа месяца, следующего за расчетным, Энергоснабжающая организация направляет Абоненту Акт о месячном потреблении тепловой энергии и подпиточной воды и счет-фактуру.

В течение пяти рабочий дней с момента получения документов, Абонент должен подписать два экземпляра полученных документов и один экземпляр направить по почте или факсу либо, при наличии возражений, направить Энергоснабжающей организации свои мотивированные возражения. В случае отсутствия у Энергоснабжающей организации документов, указанных в абзаце 1, 2 пункта 6.3. договора, по истечении пяти дней после отправки Абоненту и отсутствия мотивированных возражений Абонента, указанные документы считаются акцептированными Абонентом, а обязательства Энергоснабжающей организации исполненными в расчетном периоде надлежащим образом и в полном объеме".

Редакция пункта 4.1. договора, утвержденная судом:

"В соответствии с Методическими указаниями по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных приказом ФСТ от 06.08.2004 N 20-э/2, расчет тарифов на тепловую энергию основывается на полном возврате теплоносителей в тепловую сеть и (или) на источнике тепла.

Абонент оплачивает расходы энергоснабжающей организации на приобретение подпиточной воды, цена которой является договорной и составляет:

- 29, 10 рублей за одну тонну подпиточной воды, приготовленной водоподготовительными установками филиала ОАО ОГК-2 - Сургутская ГРЭС-1 (ОАО "Сургутская ГРЭС-1");

- 16,64 рублей за одну тонну подпиточной воды, приготовленной водоподготовительными установками филиала "Сургутская ГРЭС-2" ОАО ОГК-4".

Ответчик предлагает условие о цене договора согласовать без установления отдельной цены на теплоноситель.

Апелляционная инстанция считает редакцию, утвержденную судом, соответствующей закону.

Данным пунктом определена цена, по которой приобретается подпиточная вода в сетях, допускающих открытый водоразбор, и цена воды для определения компенсации потерь ответчиком в закрытой системе.

Исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами (пункт 1 статьи 424 ГК РФ).

Цена на тепловую энергию является регулируемой, и устанавливается посредством принятия уполномоченными органами государственной власти экономически обоснованных тарифов (Федеральный закон "Об энергетике", Федеральный закон "О государственном регулировании цен на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации").

Стоимость подпиточной воды (как в целях ее отбора, так и в целях определения размера компенсации в связи с ее утечками) не является регулируемой и должна определяться по соглашению сторон.

Как было отмечено выше, потребители, допускающие в процессе потребления тепловой энергии невозврат конденсата, потери воды в закрытых системах теплоснабжения и сверхнормативный слив воды на горячее водоснабжение, оплачивают дополнительное количество химочищенной воды в объеме этих потерь (Информационное письмо ФСТ от 31 августа 2007 г. N СН-5083/12).

Согласно пункту 1 этого же письма расходы энергоснабжающей организации на приобретение химочищенной воды принимаются по ценам покупки воды и расходам на ее химическую очистку по указанным в договорах ценам.

С целью определения стоимости дополнительного количества химочищенной воды в объеме невозвращенного потребителем теплоносителя ФСТ России рекомендует органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов при утверждении тарифов на электрическую и тепловую энергию информировать заинтересованные стороны о стоимости тонны химочищенной воды в расчетном периоде регулирования, определенной исходя из учтенных в НВВ регулируемой организации затрат на приобретение планового объема химочищенной воды на этот период.

Таким образом, для определения стоимости химочищенной воды, не возвращенной потребителем, должны приниматься во внимание фактические расходы энергоснабжающей организации на приобретение ее планового объема, то есть цены покупки этой воды.

Истец самостоятельно не производит химически очищенную воду, а покупает ее у ОАО ОГК-2 и ОАО ОГК-4.

Коль скоро истец не осуществляет химическую очистку воды, он не имеет права учитывать затраты на нее в своих расходах, поэтому он правомерно предъявляет ответчику лишь расходы по покупке воды.

Истец представил доказательства о цене покупки воды от теплоисточников (том 2 листы дела 6-15, 21-22).

Ответчик в нарушение требований части 1 статьи 65 АПК РФ не опроверг наличие этих фактических расходов у истца и возможность их компенсации за счет тарифа или иных источников.

Ссылка ответчика на письмо Региональной энергетической комиссии Тюменской области, Ханты-Мансийского и Ямало-Ненецкого автономных округов N 14/86 от 30.01.2008 года не может быть принята во внимание.

Во-первых, Решения РЭК от 22.07.2005 года N 90 и 91, на которые она ссылается в данном письме, действовали только до 31.12.2005 года.

Цена на подпиточную воду, как следует из уже упомянутого письма ФСТ от 31.08.2007 года, не регулируется и регулирующим органам предоставлено право лишь информировать заинтересованные стороны о стоимости тонны химочищенной воды, определенной из учтенных НВВ затрат на приобретение планового объема химочищенной воды.

Порядок определения этой цены опирается на цену покупки ее (пункт 60 Методических указаний), но не на индексацию тарифа, установленного в 2005 году для теплоисточника.

То есть цена, определенная РЭК не соответствует порядку ее определения, определенному пунктом 60 Методических указаний и рекомендованному ФСТ в письме от 31.08.2007 года N СН-5083/12.

Принятие пункта 4.2. договора в редакции ответчика допускает исключение из цены договора стоимости подпиточной воды, которую абонент должен оплачивать, что не отвечает целям судебного урегулирования разногласий, возникающих при заключении договора.

Причем, заявляя возражения против указанного пункта, ответчик не обосновал, чем нарушены его права.

Как следует из представленного истцом письма Региональной службы по тарифам Ханты-Мансийского автономного округа-Югры N 287/08 от 8.02.2008 года, в тарифе на тепловую энергию, утвержденном ответчику на 2007 год, учтены расходы на химически очищенную воду по цене от ОАО Сургутская ГРЭС-1 - 33,17 рублей за м3, а от ОАО Сургутская ГРЭС-2 - 32,02 рублей за м3.

По изложенным выше основаниям пункт 6.1. договора также следует оставить в редакции, утвержденной судом первой инстанции.

Желание ответчика заключить трехсторонние договоры с истцом и производителями тепловой энергии не относится к предмету настоящего спора.

Судебные расходы, связанные с рассмотрением дела в суде апелляционной инстанции возлагаются на подателя жалобы (статья 110 АПК РФ).

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 19 ноября 2007 года по делу N А75-4917/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

М.В. Гергель О.В. Зорина