Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22 апреля 2008 г. N 08АП-1106/2008

город Омск

22 апреля 2008 г.

Дело N А46-14825/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 15 апреля 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 апреля 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Золотовой Л.А.

судей Рыжикова О.Ю., Шиндлер Н.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лиопа А.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1106/2008) инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому административному округу г. Омска на решение Арбитражного суда Омской области

от 31.01.2008 по делу N А46-14825/2007 (судья Крещановская Л.А.), принятое

по заявлению индивидуального предпринимателя Гевленко Сергея Васильевича

к инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому административному округу г. Омска

о признании недействительным решения N 04-20/033590 от 13.11.2007,

при участии в судебном заседании представителей:

от инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому административному округу г. Омска - Строкин А.В. (удостоверение УР N 338034 действительно до 31.12.2009, доверенность N 15/000105-2 от 10.01.2008 сроком до 31.12.2008);

от индивидуального предпринимателя Гевленко Сергея Васильевича - Гевленко С.В. (паспорт);

УСТАНОВИЛ:

Предприниматель Гевленко Сергей Васильевич (далее - Гевленко С.В., предприниматель, налогоплательщик) обратился в арбитражный суд с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому административному округу города Омска (далее - ИФНС России по САО г. Омска, Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N 04-20/033590 от 13.11.2007г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Омской области от 31.01.2008 по делу N А46-14825/2007 требования предпринимателя удовлетворены в полном объеме.

В апелляционной жалобе Инспекция, ссылаясь неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, просит принятое по настоящему делу решение суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований Гевленко С.В.

Инспекция указывает, что предприниматель неправомерно применял упрощенную систему налогообложения (УСН), так как, осуществляя розничную торговлю книжными изделиями на площади торгового зала менее 150 кв.м., должен уплачивать единый налог на вмененный налог (ЕНВД). Указанные обстоятельства, по мнению инспекции, свидетельствует о законности и обоснованности ненормативного правового акта налогового органа, в связи с чем решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Гевленко С.В. письменный отзыв на апелляционную жалобу не представил, в заседании суда апелляционной инстанции пояснил, что считает принятый судебный акт законным и обоснованным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, установил следующие обстоятельства.

ИФНС России по САО г. Омска проведена выездная налоговая проверка предпринимателя Гевленко С.В. по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты ЕНВД за период с 01.01.2006г. по 31.12.2006г.

По итогам проверки составлен акт N 04-20/030154 ДСП от 08.10.2007г. и принято решение N 04-20/033590 ДСП от 13.11.2007г. о привлечении Гевленко С.В. к налоговой ответственности:

- по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ) в виде штрафа в сумме 16 878,2 руб. - за неполную уплату ЕНВД;

- по пункту 2 статьи 119 НК РФ в виде штрафа в сумме 93 510,9 руб. за непредставление налоговой декларации по ЕНВД.

Также решением доначислен ЕНВД в размере 84 391 руб. и 13 265,09 руб. пени за просрочку его уплаты.

Основанием для привлечения предпринимателя к ответственности, доначисления ЕНВД и пени за просрочку его уплаты послужил вывод налогового органа о том, что предприниматель, находясь на УСН, в проверяемый период занимался розничной торговлей книжными изделиями и канцелярскими товарами с площади торгового зала менее 150 кв.м., в связи с чем, на основании подпункта 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ, решения Омского городского Совета от 02.11.2005г. N 293, фактически должен быть плательщиком ЕНВД.

Предприниматель Гевленко С.В., не согласившись с принятым Инспекцией решением, находя указанный ненормативный акт не соответствующим законодательству Российской Федерации, обратился в арбитражный суд Омской области с вышеназванными требованиями.

Суд первой инстанции признал спорное решение налогового органа недействительным на том основании, что на момент подачи предпринимателем заявления о переходе на упрощенную систему налогообложения, какие-либо ограничения в применении данной системы налогообложения (в том числе, осуществление им деятельности, подпадающей под систему налогообложения в виде ЕНВД), отсутствовали.

Означенное решение суда первой инстанции обжалуется ИФНС России по САО г. Омска в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, находит решение подлежащим отмене, апелляционную жалобу - удовлетворению, исходя из следующего.

Статьей 19 НК РФ установлено, что налогоплательщиками и плательщиками сборов признаются организации и физические лица, на которых в соответствии с Кодексом возложена обязанность уплачивать соответственно налоги и (или) сборы.

При этом следует иметь в виду, что обязанность по уплате конкретного налога или сбора согласно положениям статьи 44 НК РФ возлагается на налогоплательщика и плательщика сбора только с момента возникновения установленных законодательством о налогах и сборах обстоятельств, предусматривающих уплату данного налога или сбора, и прекращается при возникновении обстоятельств, предусмотренных данной статьей НК РФ.

Раздел VIII.1 НК РФ устанавливает специальные налоговые режимы, в том числе упрощенную систему налогообложения и систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.11 НК РФ УСН организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Переход к УСН или возврат к общему режиму налогообложения осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно в порядке, предусмотренном главой 26.2 НК РФ.

Налогоплательщиками согласно пункту 1 статьи 346.12 НК РФ признаются организации и индивидуальные предприниматели, перешедшие на УСН и применяющие ее в порядке, предусмотренном главой 26.2 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В силу подпункта 6 пункта 2 этой же статьи система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

Согласно Решению Омского городского Совета от 02.11.2005 N 293 "О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности" единый налог вводится в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв.м. по каждому объекту организации торговли (Решение вступило в силу с 1 января 2006 года).

На основании пункта 1 статьи 346.28. налогоплательщиками являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

Налогоплательщики, осуществляющие виды предпринимательской деятельности, установленные пунктом 2 статьи 346.26 настоящего Кодекса, обязаны встать на учет в налоговых органах по месту осуществления указанной деятельности в срок не позднее пяти дней с начала осуществления этой деятельности и производить уплату единого налога, введенного в этих муниципальных районах, городских округах, городах федерального значения Москве и Санкт-Петербурге.

Исходя из содержания норм главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что система налогообложения в виде ЕНВД носит обязательный характер. Обстоятельством, с которым Кодекс связывает возникновение у налогоплательщика обязанности по уплате единого налога на вмененный доход, является осуществление таким налогоплательщиком видов предпринимательской деятельности, подлежащих переводу на систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Иными словами, налогоплательщик не вправе выбрать, по какой системе необходимо платить налоги (общей, упрощенной или в виде ЕНВД), если одновременно выполняются следующие условия:

- на территории осуществления предпринимательской деятельности в установленном порядке введен ЕНВД;

- в местном нормативно-правовом акте о ЕНВД упомянут конкретный вид деятельности, налог по которому исчисляется на основании главы 26.3 НК РФ.

При отсутствии (прекращении существования) таких условий у налогоплательщика не возникает (прекращается) и обязанность по уплате данного налога (подпункт 2 пункта 3 статьи 44 НК РФ).

Таким образом, введение на территории г. Омска специального налогового режима в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов предпринимательской деятельности в отношении предпринимательской деятельности по розничной торговле, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв.м. переход на указанную систему налогообложения является обязательным для всех налогоплательщиков соответствующей территории, осуществляющих указанный вид предпринимательской деятельности.

Указанный вывод в полной мере согласуется с правовой позицией, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2007 N 667-О-О согласно которой упрощенная система налогообложения применяется налогоплательщиком в отношении всех видов осуществляемой им деятельности (пункты 2,3 статьи 346.11, статьи 346.14, 346.15, 346.16, 346.17, 346.20, 346.21), за исключением тех из них, для которых предусмотрено обязательное применение системы налогообложения в виде ЕНВД (пункт 4 статьи 346.12).

Именно поэтому переход к упрощенной системе налогообложения и возврат к иным режимам налогообложения, несмотря на добровольный характер, осуществляются налогоплательщиком не произвольно, а в соответствии с установленными НК РФ ограничениями (статья 346.13 НК РФ).

Из материалов дела следует, что основным видом деятельности предпринимателя является розничная торговля книгами, журналами, газетами, писчебумажными и канцелярскими товарами.

В проверяемый период налогоплательщик осуществлял розничную торговлю через павильоны, имеющие торговый зал не более 150 кв.м.

Согласно представленному в материалы дела договору аренды нежилого помещения (здания) от 01.10.05г. N 0-145 предприниматель в 1, 2 квартале 2006 г. арендовал нежилое помещение (здание) учебного корпуса N 7 на 1 этаже в ГОУ ВПО ОмГУ, расположенное по адресу г.Омск, ул.50 лет Профсоюзов 100/1 для использования под книжную торговлю площадью 15, 5 кв.м.

На основании договоров аренды нежилого помещения (здания) от 01.09.05г. N 0-146 и от 01.10.06г. N 0-420 предприниматель в 1, 2, 3 квартале 2006 г. арендовал нежилое помещение (здание) учебного корпуса N 2 на 1 этаже площадью 30 кв.м., а в 4 квартале 2006 г. нежилое помещение N 4А на 1 этаже площадью 38,3 кв.м. в ГОУ ВПО ОмГУ, расположенное по адресу г.Омск, пр.Мира 55.

Учитывая, что согласно вышеуказанных документов предприниматель в 2006 году занимался розничной торговлей книжными изделиями с площади торгового зала менее 150 кв.м, налоговый орган правомерно вынес решение от 13.11.2007 N 04-20/33590 ДСП о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, в связи с чем следует признать ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что Гевленко С.В., применяя упрощенную систему налогообложения, не допустил нарушений налогового законодательства.

Также не может быть признано обоснованным указание суда на отсутствие возможности перейти на режим налогообложения в виде ЕНВД.

В соответствии со статьей 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации переход на налогообложение единым налогом на вмененный доход осуществляется налогоплательщиками в отношении отдельных видов деятельности организации, предусмотренных пунктом 2 этой же статьи, которые по решению субъекта Российской Федерации подлежат переводу на вышеуказанную систему налогообложения.

В отличие от единого налога на вмененный доход, переход на упрощенную систему налогообложения осуществляется по решению самого налогоплательщика в порядке, предусмотренном Кодексом, и применяется в отношении организации в целом.

Пунктом 3 статьи 346.13 НК РФ установлено, что налогоплательщики, применяющие упрощенную систему налогообложения, не вправе до окончания налогового периода перейти на общий режим налогообложения, если иное не предусмотрено настоящей статьей.

Статьей 346.13 НК РФ предусмотрено прекращение применения упрощенной системы налогообложения в следующих случаях:

1) в соответствии с пунктом 6 налогоплательщик, применяющий упрощенную систему налогообложения, вправе перейти на иной режим налогообложения с начала календарного года, уведомив об этом налоговый орган не позднее 15 января года, в котором он предполагает перейти на иной режим налогообложения;

2) пунктом 4 предусмотрено, что если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со статьей 346.15 и подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 настоящего Кодекса, превысили 20 млн. рублей и (или) в течение отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требованиям, установленным пунктами 3 и 4 статьи 346.12 настоящего Кодекса, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям.

На основании пункта 4 статьи 346.12 НК РФ организации и индивидуальные предприниматели, переведенные в соответствии с главой 26.3 настоящего Кодекса на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности по одному или нескольким видам предпринимательской деятельности, вправе применять упрощенную систему налогообложения в отношении иных осуществляемых ими видов предпринимательской деятельности. При этом ограничения по численности работников и стоимости основных средств и нематериальных активов, установленные настоящей главой, по отношению к таким организациям и индивидуальным предпринимателям определяются исходя из всех осуществляемых ими видов деятельности, а предельная величина доходов, установленная пунктом 2 настоящей статьи, определяется по тем видам деятельности, налогообложение которых осуществляется в соответствии с общим режимом налогообложения.

Применительно к рассматриваемой ситуации налогоплательщик, применяющий упрощенную систему налогообложения, в отношении вида предпринимательской деятельности - розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 кв. м, должен быть переведен на уплату единого налога на вмененный доход.

Таким образом, перевод конкретного вида предпринимательской деятельности - розничной торговли на ЕНВД не является основанием для прекращения применения упрощенной системы налогообложения в целом. Так, в случае осуществления иных видов предпринимательской деятельности, в отношении которых не предусмотрен перевод на систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, налогоплательщик будет вправе применять в отношении этих видов деятельности упрощенную систему налогообложения.

В соответствии с положениями пункта 7 статьи 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке.

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными настоящим Кодексом.

По причине того, что предприниматель в проверяемый период является налогоплательщиком единого налога на вмененный доход, то весь учет имущества, обязательств и хозяйственных операций осуществляется в отношении единого налога на вмененный доход. При этом у предпринимателя с указанной даты возникает обязанность ведения бухгалтерского учета в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Вместе с тем, поскольку за налогоплательщиком сохраняется право применять упрощенную систему налогообложения, у него сохраняется обязанность ведения бухгалтерского учета связанного с применением упрощенной системы налогообложения, в соответствии с требованиями главой 26.2 НК РФ, до момента прекращения применения упрощенной системы налогообложения в порядке, предусмотренном статьей 346.13 НК РФ.

Данные обстоятельства не учтены судом первой инстанции, в связи с чем решение Арбитражного суда Омской области по настоящему делу подлежит отмене, апелляционная жалоба ИФНС по САО г. Омска - удовлетворению.

Расходы по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы, уплаченной ИФНС по САО г. Омска по платежному поручению N 65 от 14.02.2008, согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, относятся на предпринимателя Гевленко С.В..

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 31.01.2008 по делу N А46-14825/2007 отменить, принять новый судебный акт.

В удовлетворении требований индивидуального предпринимателя Гевленко Сергея Васильевича о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому административному округу города Омска N 04-20/033590дсп от 13.11.2007г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" отказать.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Гевленко Сергея Васильевича, зарегистрированного 03 июня 2005 года за основным государственным регистрационным номером записи о государственной регистрации индивидуального предпринимателя 305550115400087 (свидетельство серии 55 N 001618944), проживающего по адресу: город Омск, улица Малиновского, дом 117, квартира 114, в пользу инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому административному округу города Омска, расположенной по адресу: город Омск, улица Магистральная, дом 82 Б, расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в размере 1000 рублей 00 копеек.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

О.Ю. Рыжиков Н.А. Шиндлер