Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16 июня 2008 г. N 08АП-2501/2008

город Омск

16 июня 2008 г.

Дело N А46-1269/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июня 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 июня 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Сидоренко О.А., Рыжиков О.Ю.

при ведении протокола судебного заседания: Радченко Н.Е.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2501/2008, 08АП-2501/2008) общества с ограниченной ответственностью "Озон-центр" года Омска на решение Арбитражного суда Омской области от 10.04.2008 по делу N А46-1269/2008 (судья Пермяков В.В.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Озон-центр" города Омска

к инспекция Федеральной налоговой службы N 1 по Центральному административному округу г. Омска

о признании недействительным решения N 14/24831 ДСП от 29.12.2007

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: Трофимчук И.В. по доверенности от 28.02.2008; директор Трофимчук В.В.;

от заинтересованного лица: Савиных С.Б. по доверенности от 20.02.2008 N 03/2786-2; Бродникова Л.А. по доверенности от 01.04.2008 N 03/5430;

УСТАНОВИЛ:

Решением от 10.04.2008 по делу N А46-1269/2008 Арбитражный суд Омской области отказал полностью в удовлетворении требования общества с ограниченной ответственностью "Озон-Центр" г.Омска (далее по тексту ООО "Озон-центр", заявитель, налогоплательщик, Общество) о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Центральному административному округу города Омска (далее - ИФНС N 1 по ЦАО, заинтересованное лицо, налоговый орган) N 14/24831 ДСП от 29.12.2007.

В обоснование решения суд указал, что представленная в качестве подтверждения права на вычет в порядке ст.169 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ) счет-фактура N 83 от 04.04.2006 содержит недостоверные данные, в связи с чем обоснованно был доначисленен НДС в размере 65593 руб.; налоговым органом в ходе проверки правомерно была увеличена налоговая база на неотраженные налогоплательщиком (что в ходе судебного заседания не оспаривалось) услуги по ремонту электродвигателей по счетам-фактурам N 264, N 6 и N 150, что повлекло доначисление 18063,7 руб. налога; налоговым органом обоснованно выявлено несоответствие налоговых деклараций и книг продаж на сумму 32539,3 руб., а также арифметические ошибки в виде необоснованного заявления на вычет сумм НДС в 1 и 3 кварталах 2005 года; наличие переплаты за 1, 3 квартал 2005 года и 2 квартал 2006 года налогоплательщиком не было доказано.

В апелляционной жалобе ООО "Озон-центр" просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, в связи с тем, что право организации на вычет НДС в сумме 65593 руб. подтверждено документально, товар был приобретен у ООО "Астра", полностью оплачен, а о недобросовестности данной организации налогоплательщику известно не было; за 1 и 3 квартал 2005 года ООО "Озон-центр" действительно было ошибочно указано на возмещение НДС в суммах 4297 руб., 1633 руб. и 14385 руб., однако указанное обстоятельство не может повлечь обязанности по уплате этих сумм в бюджет, начисления пени и применения штрафа на эти суммы, поскольку фактически они не были возмещены из бюджета; во 2 квартале 2006 года налоговым органом было уменьшено возмещение с 44915 руб. до 30530 руб., что также не порождает обязанности по уплате налога в бюджет; в сравнительном расчете налоговым органом не учтено право на возмещение в сумме 25307 руб. за 4 квартал 2005 года и 3 квартал 2006 года; факт наличия переплаты в определенные налоговые периоды подтверждается приложением N 9 к акту проверки, а также в дополнении к отзыву налогового органа.

С учетом несогласия налогоплательщика с эпизодом по ООО "Астра" и фактом не учета имеющихся переплат, налогоплательщик признает правомерным доначисление 8976 руб. НДС, пени на данную сумму и привлечения его к налоговой ответственности по ст.122 п.1 НК РФ в размере 2731,4 руб. В остальной части с выводами суда 1 инстанции не соглашается, просит решение в данной части отменить и вынести новый судебный акт об удовлетворении заявленных им требований о признании недействительным спорного решения налогового органа.

В отзыве на апелляционную жалобу ИФНС N 1 по ЦАО просит отказать в удовлетворении заявленных требований, поскольку факт недостоверности представленных на вычет по ООО "Астра" документов подтверждается протоколом допроса и экспертным заключением о несоответствии подписи на документе уполномоченного лица; вина организации в получении необоснованной выгоды заключается в действии без должной осмотрительности и осторожности; указанная в налоговой декларации сумма налога не соответствовала заявленной налоговой базе; за и 1 и 3 кварталы 2005 года налогоплательщиком необоснованно заявлено 4297 руб. и 1633 руб. к возмещению, а следовало указать эти же суммы к уплате; за 4 квартал 2005 и 3 квартал 2006 годов налогоплательщик отразил к возмещению 618 руб. и 8918 руб. соответственно, в то время как следовало заявить к возмещению 9672 руб. и 25307 руб. (на указанные суммы налогоплательщиком по предложению налогового органа в ходе проверки были сданы уточненные декларации); суммы заявленные налогоплательщиком ошибочно к возмещению в 1, 3 квартале 2005 года и 2 квартале 2006 года налоговым органом проведены к уплате, чтобы на лицевом счете значились верные итоги.

В заседании суда апелляционной инстанции податель апелляционной жалобы поддержал изложенную им в апелляционной жалобе позицию и просил отменить решение суда в указанной выше части, приняв по делу новый судебный акт.

Представители ИФНС N 1 по ЦАО поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просили отказать в ее удовлетворении, оставить решение суда 1 инстанции без изменения.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, установил, что ИФНС N 1 по ЦАО была проведена выездная налоговая проверка ООО "Озон-цент" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты НДС, налога на прибыль, единого социального налога, налога на имущество, земельного налога, транспортного налога на период с 01.01.2005 по 31.12.2006 и налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2005 по 30.09.2007, о чем составлен акт выездной налоговой проверки N 14-18/23189 ДСП от 905.12.2007.

В ходе проверки были выявлены нарушения при расчете НДС, подлежащего уплате в бюджет и НДС, заявленного к списанию. Так, как следует из п.4 акта проверки, за проверяемый период установлено занижение НДС, подлежащего уплате в бюджет в сумме 122126 руб., данные о котором сведены в Приложении N 9 к акту проверки. Кроме того, были выявлены арифметические ошибки за 1 и 3 кварталы 2005 года, выразившиеся в том, что налогоплательщик ошибочно указал вместо сумм к уплате (4297 и 1633 руб. соответственно) эти же суммы к возмещению.

В части обоснованности списания НДС на расчеты с бюджетом (п.4.2. акта) налоговый орган указал, что налогоплательщиком предъявлена к вычету счет-фактура N 83 от 04.04.2006 ООО "Астра" на сумму 429998,61 руб., в том числе 65593,01 НДС, подписанная от имени руководителя и главного бухгалтера организации Андреевой М.П. и товарная накладная под тем же номером и от той же даты на передачу на указанную в счете-фактуре сумму товаров, а именно эмаль провода ПЭФ-180, пленки ПЭТ-0,3, лака Мл-92. Оплата по данному счету-фактуре была осуществлена в полном объеме платежным поручением N 6 от 06.04.2006.

В ходе проверки было выявлено, что подпись руководителя Андреевой М.П. визуально не соответствует подписи в карточке с образцами подписей Омского отделения Сбербанка РФ; в протоколе допроса Андреева М.П. отрицает факт регистрации ею ООО "Астра", опровергает соответствие своей подписи в представленной ей доверенности и ведение хозяйственной деятельности от имени ООО "Астра", указывает на утерю паспорта; ООО "Астра" по юридическому адресу не находится, телефонов для связи не имеет, что подтверждается актом обследования; постановлением N 14/22434 от 26.11.2007 была назначена почерковедческая экспертиза, протоколом от 27.11.2007 с данным постановлением был ознакомлен руководитель ООО "Озон-центр", согласно акту экспертного исследования N 3475/01 от 12.12.2007 Омской лабораторией судебной экспертизы при сравнении подписей Андреевой М.П. на счете-фактуре и товарной накладной N 83 со свободными образцами было выявлено, что подписи на бухгалтерских документах выполнены не Андреевой М.П., а другим лицом; согласно протоколу допроса директора ООО "Озон-центр" Трофимчука В.В. было выяснено, что он не помнит, кто привозил и подписывал документы; ООО "Астра" последнюю налоговую отчетность представило за 2 квартал 2006 года с суммой к уплате 535 руб.

Кроме того, налоговым органом было выявлено нарушение порядка применения налоговых вычетов, что привело к завышению возмещения во 2 квартале 2005 года, 1, 2, 4 квартале 2006 года на сумму 122129 руб. и занижение возмещения в 1, 3 квартале 2005 года.

По результатам выездной налоговой поверки было принято решение 314/24831-ДСП от 29.12.2007, согласно которому ООО "Озон-центр" было привлечено к налоговой ответственности по ст.122 п.1 НК РФ в сумме 24833 руб., начислено пени в сумме 14005,69 руб. и предложено Обществу уплатить 122126 руб. налога на добавленную стоимость.

Не согласившись с принятым решением, налогоплательщик обжаловал его в Арбитражный суд Омской области. Решением суда первой инстанции в удовлетворении заявленных требований было отказано полностью. Означенное решение обжалуется заявителем в Восьмой арбитражный апелляционный суд частично, с учетом признания налогоплательщиком обоснованности начисления 8976 руб. НДС, пени на данную сумму и привлечения его к налоговой ответственности по ст.122 п.1 НК РФ в размере 2731,4 руб.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, находит решение по делу подлежащим изменению исходя из следующего.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованным указание в тексте оспариваемого решения на то, что счет-фактура N 83 от 04.04.2006, на основании которой было предъявлен к возмещению НДС в сумме 65593,01 руб., уплаченный ООО "Астра", содержит недостоверные данные.

Согласно ст.171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления.

Порядок применения налоговых вычетов установлен ст.172 НК РФ и предполагает, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг) сумм налога к вычету является счет-фактура (п.1 ст.169 НК Ф). Как следует из п.2 указанной статьи счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю сумм НДС к вычету.

Из пункта 5 ст.169 НК РФ в частности следует, что счет-фактура должна содержать данные о наименовании и адресе грузоотправителя. Пункт 6 данной статьи указывает, что счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иным уполномоченным лицом.

Согласно п.2 ст.1 и ст.9 ФЗ РФ N 129-ФЗ от 21.11.1996 "О бухгалтерском учете" имущество, обязательства и хозяйственные операции должны оформляться оправдательными (первичными) документами, которые должны содержать полную и достоверную информацию.

Таким образом, судом 1 инстанции сделан обоснованный вывод о том, что право на вычет возникает при наличии предусмотренных ст.171-172 НК РФ документов (счетов-фактур, платежных документов и документов, свидетельствующих о принятии товаров (работ, услуг) на учет), а также при условии наличия всех предусмотренных в п.п.5-6 ст.169 НК РФ реквизитов и их соответствии действительности.

Формальные требования к представлению налогоплательщиком полного пакета документов были соблюдены, однако, указанные в счете-фактуре данные о руководителе, бухгалтере и месте расположения организации являются недостоверными, что подтверждается имеющимися в материалах дела протоколом допроса Андреевой М.П., актом обследования, экспертным заключением, которые верно признаны судом первой инстанции относимыми и допустимыми доказательствами, что ставит под сомнение реальность осуществленной операции.

Довод налогоплательщика об отсутствии в его действиях обязанности проверять достоверность представленных контрагентом сведений, в частности, полномочия лица подписавшего счет-фактуру судом не принимаются. Как указано в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" не может быть признана обоснованной налоговая выгода, если налогоплательщик действовал без должной осмотрительности в выборе своего контрагента. Указанный вывод следует из понятия предпринимательской деятельности как деятельности, осуществляемой на свой страх и риск (ст.2 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Следовательно, неосмотрительности в выборе своего контрагента, которая привела к приобретению товаров, подтвержденных документами, содержащими недостоверные данные, в том числе подписание их лицами, не имеющими на то установленных учредительными документами полномочий, охватывается понятием необоснованной налоговой выгоды и может являться основанием для отказа в получении такой выгода, в конкретной ситуации, вычетов по НДС.

Иные основания доначисления налогоплательщиком не оспариваются по существу. Тем не менее, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами ООО "Озон-центр" о том, что уменьшение заявленных вычетов само по себе не влечет обязанность по уплате налогов, с соответствующими начислениями пени и штрафов за неправомерное исчисление налога в порядке ст.122 п.1 НК РФ.

В соответствии со ст.44 НК РФ обязанность по уплате налога возникает при наличии оснований, установленных НК РФ и иными актами законодательства о налогах и сборах. Обязанность по уплате конкретного налога возлагается на налогоплательщика с момента возникновения установленных законодательством о налогах и сборах обстоятельств, предусматривающих уплату данного налога.

Глава 21 "Налог на добавленную стоимость" части второй НК РФ предусматривает, что объектом налогообложения признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога (ст.154 НК РФ).

При этом в соответствии со ст.166 НК РФ сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 настоящего Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз. Общая сумма налога при реализации товаров (работ, услуг) представляет собой сумму, полученную в результате сложения сумм налога, исчисленных в соответствии с порядком, установленным пунктом 1 настоящей статьи.

Согласно ст.171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется в порядке ст.173 НК РФ по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 настоящего Кодекса (в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 настоящего Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с настоящей главой.

Таким образом, обязанность по уплате налога на добавленную стоимость возникает при наличие положительной разницы между налогом, исчисленным по установленной законом налоговой ставке на сумму налоговой базы в виде стоимости осуществленной реализации товаров (работ, услуг) и налогом на добавленную стоимость, уплаченным в составе цены товаров (работ, услуг) в выставленных налогоплательщику счетах-фактурах.

Основанием же для выставления на основании решения налогового органа требования об уплате налога в бюджет является разница между заявленной налогоплательщиком суммой налога к уплате и начисленной налоговым органом в результате проверки. Данный вывод вытекает из приведенного выше порядка определения сумм налога, подлежащих уплате в бюджет и предусмотренного ст.31 п.9 НК РФ права налоговых органов взыскивать в предусмотренном законом порядке недоимки.

Так, как верно указано подателем апелляционной жалобы, в 1 и 3 кварталах 2005 года налогоплательщиком в декларации было заявлено соответственно 4297 руб. к возмещению в 1 квартале и 1633 руб. в 3 квартале. Из п.4.1 акта проверки и Приложения N 9 к акту следует, что в данных периодах была допущена арифметическая ошибка. Так, облагаемый оборот, НДС к уплате и вычету составляет:

1 кв.: н/о оборот - 124677 руб.; НДС с оборота - 22442 руб.; НДС к вычету- 18145 руб.;

3 кв.: н/о оборот - 251444 руб.; НДС с оборота - 45260 руб.; НДС к вычету- 43627 руб.

Следовательно, исходя из указанных данных, сумма налога должна была составить за 1 квартал 4297 руб. к уплате, за 3 квартал 1633 руб. к уплате. Налогоплательщиком те же суммы были заявлены к вычету.

Тем не менее, в виду указанного выше нарушения (несоответствие данных декларации данным книги покупок и доначислений по объекту налогообложения) налоговым органом самостоятельно формировались данные о суммах НДС к уплате и вычету. Как следует из данных Приложения N 9 к акту проверки по данным налогового органа:

1 кв.: н/о оборот - 135943 руб.; НДС с оборота - 24470 руб.; НДС к вычету- 22567 руб.;

3 кв.: н/о оборот - 382904 руб.; НДС с оборота - 68923 руб.; НДС к вычету- 55260 руб.

По данным налоговой поверки, исходя из указанных составляющих расчета, сумма налога должна была составить за 1 квартал 1903 руб. к уплате, за 3 квартал 13663 руб. к уплате.

При условии, что налогоплательщиком за данные налоговые периоды самостоятельно сумм налога к уплате не было исчислено, все данные налоговой инспекции подлежали истребованию к уплате в бюджет.

Однако, из текста решения следует, что требование об уплате НДС в бюджет в п.4 было предъявлено соответственно на суммы 6200 руб. в 1 квартале и 15296 руб. в 3 квартале.

Следовательно, налоговым органом необоснованно предъявлено к уплате 4297 руб. за 1 квартал 2005 года и 1633 руб. за 3 квартал 2005 года с начислением на них соответствующих сумм пени и штрафов. В данной части решение суда подлежит отмене и принимается новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Довод налогового органа, изложенный им в отзыве на апелляционную жалобу, о том, что указание именно таких сумм налога к уплате необходимо было для установления верных данных лицевого счета, судом не принимаются. Указанные суммы обоснованно квалифицированны налоговым органом в колонке 10 Приложения N 9 как отклонения. Однако, наличие отклонений само по себе не порождает обязанность по уплате налога, которая, как было выше сказано возникает исключительно в порядке ст.44 НК РФ.

Указание налогового органа на то, что заявленные налогоплательщиком суммы к вычету фактически были зачтены им в счет недоимки иных периодов, т.е. возвращены из бюджета, материалами дела не подтверждается.

Согласно п.1 ст.176 НК РФ в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями настоящей статьи. После представления налогоплательщиком налоговой декларации налоговый орган проверяет обоснованность суммы налога, заявленной к возмещению, при проведении камеральной налоговой проверки в порядке, установленном статьей 88 настоящего Кодекса.

Как установлено в п.2 данной статьи по окончании проверки в течение семи дней налоговый орган обязан принять решение о возмещении соответствующих сумм, если при проведении камеральной налоговой проверки не были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах.

При отсутствии у налогоплательщика недоимки по налогу, иным федеральным налогам, задолженности по соответствующим пеням и (или) штрафам, подлежащим уплате или взысканию в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, сумма налога, подлежащая возмещению по решению налогового органа, возвращается по заявлению налогоплательщика на указанный им банковский счет. При наличии письменного заявления налогоплательщика суммы, подлежащие возврату, могут быть направлены в счет уплаты предстоящих налоговых платежей по налогу или иным федеральным налогам.

Указанное действие осуществляется в форме решение о зачете (возврате) суммы налога принимается налоговым органом одновременно с вынесением решения о возмещении суммы налога (полностью или частично). Поручение на возврат суммы налога, оформленное на основании решения о возврате, подлежит направлению налоговым органом в территориальный орган Федерального казначейства на следующий день после дня принятия налоговым органом этого решения (п.6-7 ст.176 НК РФ).

Материалы дела не содержат доказательств того, что налоговым органом было принято после подачи деклараций, содержащих суммы налога к возмещению, названные выше решения о зачете или возврате.

Представленная налоговым органом выписка из лицевого счета судя по ее содержанию содержит данные не до проведения проверки, а после учета результатов этой проверки, т.е. не позволяет судить о реальных зачетах (возвратах), осуществленных при подаче деклараций налогоплательщиком самостоятельно. Кроме того, из указанного документа не представилось возможным определить факт проведения зачета, о котором указывал налоговый орган.

Таким образом, поскольку налог фактически не был возмещен из бюджета, а лишь заявлен к возмещению, отсутствуют основания для его взыскания.

Что касается 2 квартала 2006 года, то по данной декларации налогоплательщиком было заявлено к возмещению 44915 руб., по данным проверки сумма налога к возмещению составила 30530 руб. Следовательно, по данным проверенного периода суммы налога к уплате не возникло, в связи с чем, не возникло и оснований для начисления пени и применения мер ответственности за неполную уплату налога.

Выведенная же сумма отклонения в размере 14385 руб. не может быть расценена как неуплата налога в бюджет, поскольку, как было изложено выше, по данной сумме также отсутствуют доказательства реального ее возврата из бюджета налогоплательщику.

Довод ООО "Озон-центр" о необоснованности не учета предшествующих переплат за 4 квартал 2005 года и 3 квартал 2006 года судом не принимается. Как следует из отзыва на апелляционную жалобу, за данные периоды налогоплательщик отразил в налоговых декларациях суммы к возмещению в размере 618 руб. и 8918 руб., тогда как следовало отразить согласно книг покупок и продаж данного предприятия суммы налога к возмещению в размере 9672 руб. за 4 квартал 2005 года и 25307 руб. за 3 квартал 2006 года.

Данные нарушения в материалах проверки налоговым органом вообще не были отражены. По предложению налогового органа налогоплательщик 25.12.2007 самостоятельно сдал, а налоговый орган принял уточненные декларации за данный период.

По мнению суда апелляционной инстанции, подобное требование о представлении уточненный деклараций на дополнительную сумму возмещения противоречит установленной в ст.87 п.2 НК РФ цели выездной налоговой проверки, выражающейся в контроле налоговым органом за соблюдением налогоплательщиками законодательства о налогах и сборах, тем не менее то, что уточненные данные уже были заявлены к возмещению, не позволяет уменьшить доначисления на данную сумму, поскольку это приведет к повторному принятию данных сумм на вычет и необоснованному искажению данных о суммах налога к уплате в бюджет.

При этом налогоплательщиком верно указано на п.42 Постановления Пленума ВАС РФ N 5 от 28.02.2001 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации", согласно которому при решении вопроса о правомерности применения налоговым органом ст.122 НК РФ необходимо иметь в виду, что "неуплата или неполная уплата сумм налога" означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом по уплате конкретного налога. В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 НК РФ, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

Излишняя уплата (в виде заявленной суммы к возмещению, т.е. долга бюджета налогоплательщику) налога за 4 квартал 2005 года в сумме 9672 руб. налоговым органом прямо подтверждается, в связи с чем, штраф за 1 квартал 2006 года подлежит исчислению не с суммы 50979 руб., как было сделано в ходе проверки, а с суммы 41307 руб.

Следовательно, за 1 квартал 2006 года излишне начисленный штраф по ст.122 п.1 НК РФ составляет 1934,4 руб.

Указанный довод не применим к переплате 3 квартала 2006 года, поскольку штрафов начиная со 2 квартала 2006 года налогоплательщику не начислялось.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269 пункт 2, 270 пункт 1 подпункт 1, пункт 2 подпункт 1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Озон-центр" города Омска удовлетворить частично. Решение арбитражного суда Омской области от 10.04.2008 по делу N А46-1269/2008 в оспариваемой части изменить, изложив его в следующей редакции:

"Требования общества с ограниченной ответственностью "Озон-центр" города Омска удовлетворить частично.

Признать недействительным решение инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Центральному административному округу г. Омска N 14/24831 ДСП от 29.12.2007 в части предложения обществу с ограниченной ответственностью "Озон-центр" города Омска уплатить налога на добавленную стоимость в сумме 4297 руб. за 1 квартал 2005 года, в сумме 1633 руб. за 3 квартал 2005 года и в сумме 14385 руб. за 2 квартал 2006 года; начисления пени на указанные суммы налога в размере 2329,8 руб. и привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по ст.122 п.1 НК РФ за неполную уплату названных сумм налога в сумме 5997,4 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Обязать инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Центральному административному округу г. Омска восстановить права общества с ограниченной ответственностью "Озон-центр" города Омска, нарушенные признанным недействительным решением".

Взыскать с инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Центральному административному округу г. Омска, расположенной по адресу город Омск-07, ул.24-я Северная, д.171 "А" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Озон-центр" города Омска, расположенного по адресу город Омск, ул.Челюскинцев, д.102 корп.1, кв.51 государственную пошлину, уплаченную при предъявлении апелляционной жалобы, в размере 160 руб."

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня его вступления в законную силу.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

О.А. Сидоренко О.Ю. Рыжиков