Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22 июля 2008 г. N 08АП-2627/2008

город Омск

22 июля 2008 г.

Дело N А46-366/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июля 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 июля 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Кливер Е.П., Сидоренко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания

Тайченачевым П.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2629/2008, 08АП-2627/2008) межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области и закрытого акционерного общества "Группа компаний "Титан" на решение Арбитражного суда Омской области от 07.04.2008 по делу N А46-366/2008 (судья Захарцева С.Г.), принятое по заявлению закрытого акционерного общества "Группа компаний "Титан" к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области

о признании недействительным решения N 03-11/9062 ДСП от 28.09.2007,

при участии в судебном заседании представителей:

от закрытого акционерного общества "Группа компаний "Титан" - Обухов А.О. (паспорт, доверенность N 79/09-06 от 11.12.2007 сроком действия по 31.12.2008); Лысенко А.В. (паспорт, доверенность N 81/07-06 от 11.12.2007 сроком действия 3 года); Кирштейн Н.А. (паспорт, доверенность N 78/07-06 от 11.12.2007 сроком действия по 11.12.2008);

от межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области - Свистуненко Л.А. (удостоверение УР N 340323 действительно до 31.12.2009, доверенность N 08-юр/12593 от 26.12.2007 сроком до 31.12.2008); Воробьева Т.Н. (удостоверение УР N 339316 действительно до 31.12.2009, доверенность N 08-юр/12579 от 26.12.2007 сроком до 31.12.2008); Кузнецова Л.Г. (удостоверение УР N 340360 действительно до 31.12.2009, доверенность N 08-юр/12588 от 26.12.2007 сроком до 31.12.2008); Мотченко Т.А. (удостоверение УР N 339305 действительно до 31.12.2009, доверенность N 08-юр/12591 от 26.12.2007 сроком до 31.12.2008);

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Группа компаний "Титан" (далее - ЗАО "ГК "Титан", общество) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением (уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) о признании недействительными решения об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности N 03-11/9062 ДСП от 28.09.2007, вынесенного межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области (далее - МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области, налоговый орган, инспекция) в отношении общества.

Решением от 07.04.2008 по делу N А46-366/2008 Арбитражный суд Омской области частично удовлетворил заявленные ЗАО "ГК "Титан" требования.

Оспариваемое решение налогового органа признано арбитражным судом недействительным в части взыскания 49 285 242 рублей налога на прибыль; 18 787 058 рублей пени по налогу на прибыль; 1 940 773 рублей налога на добавленную стоимость и 74 666 рублей пени по налогу на добавленную стоимость, как противоречащее Налоговому кодексу Российской Федерации.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал следующее:

- затраты общества по доставке товара покупателю на основании договора N 081-05 от 29.12.2003 заключенного с компанией "Bremex GmbH" соответствуют пункту 6 части 1 статьи 254 Налогового кодекса Российской Федерации;

- правомерность отнесения обществом расходов, связанных с оплатой автотранспортных услуг, оказанных обществу ООО "Инвестхимпром" в размере 3 037 694 руб., подтверждается материалами дела;

- учитывая, что расходы в виде процентов за полученные кредиты и займы соответствуют пунктам 1, 2 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, то указанные расходы в данном случае могут быть рассмотрены в качестве внереализационных расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль;

- на отсутствие оснований у налогового органа для восстановления сумм налога на добавленную стоимость по утраченному зерну к уплате в бюджет, ранее отнесенных на налоговый вычет в части, приходящейся на стоимость приобретенного у ООО "Гордеевское ХПП".

Отказывая в удовлетворении остальной части заявленных ЗАО "ГК "Титан" требований суд первой инстанции сослался на следующее:

- налоговым органом подтверждено извлечение ООО "ГК "Титан" необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налогооблагаемой прибыли на сумму внереализационных расходов в виде неустойки по договору поставки от 01.01.04 N 050-05 в пользу ООО "Нефтеполихим";

- материалы дела подтверждается получение ООО "ГК "Титан" необоснованной налоговой выгоды при приобретении производимого ОАО "Омский каучук" и ЗАО "Экоойл" товара, реализованного ООО "Нефтеполихим" в адрес ЗАО " ГК "Титан" и реализованного производителями ООО "Нефахим";

- акт судебного пристава-исполнителя о невозможности взыскания, постановление об окончании исполнительного производства и возвращение исполнительного документа не являются основаниями для признания суммы дебиторской задолженности безнадежной;

- услуги, перечисленные в договорах с контрагентами ФГУП "СГ-транс", ООО "СГ-транс перевозчик", ООО "ТК "ЛОГИКТРАНС", соответствуют понятию "работы (услуги) по сопровождению, транспортировке, погрузке и перегрузке экспортируемых за пределы территории Российской Федерации товаров и импортируемых в Российскую Федерацию" и подлежат налогообложению по ставке 0 % (статья 164 Налогового кодекса Российской Федерации), в связи с чем налог на добавленную стоимость по указанным услугам не может быть отнесен в налоговые вычеты по ставке 18%.

В апелляционной жалобе ЗАО "ГК "Титан" просит решение арбитражного суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований общества в полном объеме, ссылаясь на нарушение судом норм материального права. По мнению подателя жалобы, судом первой инстанции не дана соответствующая правовая оценка доводам общества о признании недействительным решения налогового органа об отказе в привлечении общества к налоговой ответственности.

МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области в апелляционной жалобе, в дополнениях к ней на означенное решение суда первой инстанции выражает свое несогласие с удовлетворением заявленных обществом требований о признании недействительным решения налогового органа в части взыскания 49 285 242 рублей налога на прибыль, 18 787 058 рублей пени по налогу на прибыль, 1 940 773 рублей налога на добавленную стоимость и 74 666 рублей пени по налогу на добавленную стоимость, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в решении суда первой инстанции, обстоятельствам дела, а также неправильное применение норм материального права.

По мнению налогового органа, суд первой инстанции формально подошел к рассмотрению данного спора, не оценив должным образом доводы налогового органа, явившиеся основанием для принятия решения N 03-11/9062 ДСП от 28.09.2007 об отказе в привлечении ЗАО "ГК "Титан" к налоговой ответственности в указанной части.

В представленных до судебного разбирательства отзывах на апелляционные жалобы и в устных выступлениях в судебном заседании суда апелляционной инстанции представители ЗАО "ГК "Титан" и МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области просят решение суда первой инстанции в части, обжалуемой противоположной стороной, оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, отзывы на них, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области проведена выездная налоговая проверка Закрытого акционерного общества "Группа компаний "Титан" по деятельности правопредшественника - ООО "Группа компаний "Титан", включая проверку деятельности правопредшественника - ООО "Западно-Сибирская Компания "Титан", по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налога на прибыль, налога на имущество, земельного налога, налога на добавленную стоимость, транспортного налога, налога на рекламу за 2004 год.

На основании акта налоговой проверки, материалов налоговой проверки, а также представленных письменных возражений налогоплательщика N 316/07-03 от 26.09.2007 заместителем начальника МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области вынесено решение N 03-11/9062 ДСП от 28.09.2007 об отказе в привлечении ЗАО "ГК "Титан" к налоговой ответственности к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с указанным решением общество:

- не привлечено к налоговой ответственности в силу пункта 2 статьи 50 Налогового кодекса Российской Федерации;

- начислено и предложено уплатить пени по состоянию на 28.09.2007 по налогу на прибыль в размере 39 407 147 рублей и по налогу на добавленную стоимость в размере 386 961 рубль;

- предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 103 379 188 по налогу на добавленную стоимость в размере 10 748 911 рублей;

- предложено внести необходимые исправления в бухгалтерский учет.

Полагая, что решение налогового органа является незаконным, нарушающим его права и законные интересы, ЗАО "ГК "Титан" обратилось в арбитражный суд с требованием о признании его недействительным.

10.04.2008 Арбитражным судом Омской области принято обжалуемое решение о частичном удовлетворении заявленных ЗАО "ГК "Титан" требований.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

1. По эпизоду, связанному с доначислением налога на прибыль в размере 48 354 691 руб., пени в размере 18 432 341 руб.

Согласно оспариваемому решению налогового органа N 03-11/9062 ДСП от 28.09.2007 доначисление налога в указанном размере было обусловлено тем, что налогоплательщиком в нарушение пункта 6 части 1 статьи 254 Налогового кодекса Российской Федерации завышены прочие расходы на 201 477 878 рублей, составляющие услуги общества по доставке товара покупателю на основании договора продажи N 081-05 от 29.12.2003 с компанией "Bremex GmbH", поскольку из указанного договора следует, что товар после его передачи грузоперевозчику на станции Комбинатская Западно-Сибирской железной дороги является собственностью покупателя, а потому услуги по его доставке до станции Калуш Львовской железной дороги (Украина) не могут быть отнесены к расходам продавца - ЗАО "ГК "Титан".

Отменяя решение налогового органа в указанной части, суд первой инстанции приходит к выводу, что при определении правомерности отнесения расходов к материальным необходимо исходить из условий договора и Международных правил толкования торговых терминов "Инкотремс 2000", в связи с чем действия общества по отнесению в состав материальных расходов затрат на транспортные услуги по доставке товара полностью соответствуют положению подпункта 6 части 1 статьи 254 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции полагает, что указанная позиция суда первой инстанции соответствует положениям налогового законодательства в части, регламентирующей отнесение в состав материальных расходов затрат по доставке товара, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 254 Налогового кодекса Российской Федерации к материальным расходам относятся затраты налогоплательщика на приобретение работ и услуг производственного характера, выполняемых сторонними организациями или индивидуальными предпринимателями.

При этом к работам (услугам) производственного характера относятся транспортные услуги сторонних организаций (включая индивидуальных предпринимателей) и (или) структурных подразделений самого налогоплательщика по перевозкам грузов внутри организации, в частности перемещение сырья (материалов), инструментов, деталей, заготовок, других видов грузов с базисного (центрального) склада в цеха (отделения) и доставка готовой продукции в соответствии с условиями договоров (контрактов).

Таким образом, при определении правомерности отнесения расходов к материальным необходимо исходить из условий договора.

Судом первой инстанции установлено и из материалов дела следует, что в пункте 1.1 договора продажи N 081-05, заключенного 29.12.2003 между ООО "ГК "Титан", РФ (продавцом) и компанией "Bremex GmbH", ФРГ (покупателем), продавец продает, а покупатель покупает Товар, поставляемый Продавцом "на условиях FCA станция Комбинатская Западно-Сибирской железной дороги (Инкотермс-2000) назначением на Украину".

В соответствии с пунктом 2.2 договора в цену товара включены все расходы Продавца согласно условиям поставки по Договору.

В соответствии с Международными правилами толкования торговых терминов "Инкотремс 2000" (пункт 1 Введения) Инкотермс применимы к договору купли-продажи товара, но в них не предусмотрены все обязанности, которые стороны хотели бы включить в договор купли-продажи.

Инкотермс не предназначены заменить необходимые для полного договора купли-продажи условия, определяемые путем включения стандартных или индивидуально согласованных условий самими сторонами в договор.

В соответствии с пунктами 4.2, 4.3 договора N 081-05 датой отгрузки считается дата, указанная на штемпеле ж/д накладной, проставленной станцией Комбинатская Западно-Сибирской железной дороги; датой поставки считается дата, указанная на штемпеле ж/д накладной, проставленной станцией Калуш Львовской железной дороги (Украина).

В соответствии с определением, данным в пункте 6 Введения в Инкотермс 2000, термин "поставка" используется для определения момента, когда продавец выполнил свое обязательство, определенное в п. А4 терминов; либо применительно к обязанности покупателя получить или принять поставку товара (п. Б4 терминов Инкотермс).

Таким образом, исходя из условий договора, поставка считается исполненной в момент поступления товара на станцию Калуш.

Согласно пунктам А5, А6 "Инкотермс 2000", продавец обязан нести все риски утраты или повреждения товара до момента его поставки, а также оплатить все относящиеся к товару расходы до момента его поставки.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции об обоснованном отнесении обществом транспортных расходов по доставке товара до станции Калуш на уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

Обоснованно отклонен довод налогового органа о переходе рисков с момента передачи товара перевозчику на станции Комбинатская, поскольку, во-первых, согласно статье 31 Конвенции ООН 1980 г. о договорах международной купли- продажи товаров, вступившей в силу в РФ с 01.09.1991, обязательство по поставке заключается в сдаче товара первому перевозчику для передачи покупателю только в случае, если продавец не обязан поставить товар в каком-либо ином определенном месте, во-вторых, статья 458 Гражданского кодекса Российской Федерации, на которую ссылается налоговый орган, не применима, так как в рассматриваемой ситуации договором установлено иное.

Доводы налогового органа о том, что на условиях поставки FCA ст. Комбинатская Западно-Сибирской ж/д в таможенную стоимость обществом не включены транспортные расходы от ст. Комбинатская до ст. Калуш, следовательно, и в стоимость товара транспортные расходы также не были включены, мотивированные ссылкой на ответ Омской таможни от 01.07.2008 N 01-29/7824дсп, судом апелляционной инстанции отклоняются, как не имеющие правового значения при рассмотрении данного спора, поскольку правила определения таможенной стоимости, предусмотренные таможенным законодательством не могут применяться для целей налогообложения.

При данных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что налоговым органом не обоснованно начислен налог на прибыль в ходе проверки в размере 48 354 691 руб., а также пени в размере 18 432 341 руб., в связи с чем суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения обжалуемого решения арбитражного суда первой инстанции в указанной части.

2. По эпизоду, связанному с завышением расходов на 3 037 694 рубля, составляющих расходы по оплате автотранспортных услуг, оказанных обществу ООО "Инвестхимпром" (сумма доначисленного налога на прибыль - 729 066 руб., пени в размере 277 913 руб., сумма доначисленного налога на добавленную стоимость - 546 785 руб., пени в размере 21 036 руб.).

Отменяя решение налогового органа по указанному эпизоду, суд первой инстанции исходил из доказанности обществом реальности произведенных операций и связи расходов с производственной деятельностью общества, а также соответствия представленных налогоплательщиком документов, требованиям статей 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

В апелляционной жалобе налоговый орган ссылается на отсутствие в судебном акте надлежащей правовой оценки приведенных им в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции доводов о том, что расходы по абонентскому обслуживанию автотранспортом за 2004 год превышают величину расходов, которые могут быть учтены для целей налогообложения, исходя из норм рабочего времени, установленного законодательством Российской Федерации, в связи с чем расходы сверх рабочего времени не приняты как не связанные с производством и реализацией продукции, что по мнению налогового органа, обуславливает также обязанность общества по включению стоимости данных услуг в объект обложения налогом на добавленную стоимость в порядке подпункта 2 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации.

Как следует из решения налогового органа N 03-11/9062 ДСП от 28.09.2007, доначисление указанных сумм налога на прибыль, налога на добавленную стоимость обусловлено неправомерным (в нарушение пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации) завышение прочих расходов на 3 037 694 рубля, составляющих расходы по оплате автотранспортных услуг, оказанных заявителю ООО "Инвестхимпром".

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого решения арбитражного суда первой инстанции по данному эпизоду заявленных требований.

Общие условия включения затрат в состав расходов, уменьшающих полученные доходы, предусмотрены статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно положениям которой для признания расходов (затрат) с целью налогообложения они должны соответствовать трем следующим критериям: быть обоснованными, документально подтвержденными и произведенными для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В целях подтверждения обоснованности расходов по налогу на прибыль (возмещения налога на добавленную стоимость) были представлены договор от 29.12.2003 N 089-01 на абонентское обслуживание автотранспортом с приложениями, счета-фактуры, платежные поручения, подтверждающие оплату услуг, акты выполненных подписанные сторонами.

Суд первой инстанции, давая оценку указанным документам, установил, что они в совокупности подтверждают реальность произведенных операций и связь расходов с производственной деятельностью общества.

Восьмой арбитражный апелляционный суд считает, что суд первой инстанции пришел к обоснованным выводам о соответствии представленных документов положениям статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации и статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете"; о том, что документы в совокупности свидетельствуют о соблюдении налогоплательщиком условий применения налоговых вычетов, предусмотренных статьями 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, а также подтверждают реальность услуг, оказанных ООО "Инвестхимпром" по договору, и реальность затрат Общества по оплате спорных услуг (статья 252 Налогового кодекса Российской Федерации).

Таким образом, поскольку указанные выше выводы суда первой инстанции налоговым органом не опровергнуты; и в апелляционной жалобе не заявлено ни одного довода, опровергающего выводы суда первой инстанции в отношении налога на прибыль и налога на добавленную стоимость по данному эпизоду, апелляционная инстанция поддерживает вывод суда первой инстанции о недоказанности МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области законности принятия оспариваемого решения в указанной части.

3. По эпизоду, связанному с завышением внереализационных расходов в результате списания в уменьшение налоговой базы сумм в виде процентов по долговым обязательствам в размере 862 367 руб. (сумма доначисленного налога на прибыль - 201 485 руб., пени в размере 76 804 руб.).

Как следует из оспариваемого решения налогового органа N 03-11/9062 ДСП от 28.09.2007 доначисление налога в указанном размере было обусловлено тем, что налогоплательщиком неправомерно отнесены в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, суммы процентов по долговым обязательствам любого вида в размере 862 367 руб. в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку в проверяемый период предприятие предоставляло займы сторонним организациям не из собственной выручки, а за счет кредитных средств.

Налоговый орган посчитал, что расходы в виде процентов за полученные кредиты и займы в случае их использования для предоставления займов другим организациям не могут быть рассмотрены в качестве внереализационных расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, так как не соответствуют критериям, установленным в части 1 и 2 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации:

а) экономически не оправданны (за счет кредитных средств выплачены займы сторонним организациям);

б) не связаны с производством и реализацией продукции.

Вывод об экономической неоправданности сделан налоговым органом, исходя из того, что источником займов сторонним организациям являлась не собственная выручка налогоплательщика, а кредитные средства. Как следует из материалов дела, после представления обществом возражений к акту проверки сумма доначисленного налога на прибыль была уменьшена в той части, в которой обществом были выданы заемные средства за счет собственной выручки.

Удовлетворяя требование налогоплательщика по данному эпизоду заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что расходы в виде процентов за полученные кредиты и займы соответствуют пунктам 1, 2 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, следовательно, в данном случае могут быть рассмотрены в качестве внереализационных расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль.

В апелляционной жалобе МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области, не соглашаясь с данным выводом арбитражного суда, ссылается на проведенный анализ расчетных счетов, которым установлено, что в течение проверяемого периода общество не всегда располагало выручкой от реализации товаров (работ, услуг), то есть суммой собственных средств, достаточной для предоставления займов третьим лицам без привлечения банковских кредитов, следовательно, расходы в виде процентов за полученные кредиты и займы не могут быть рассмотрены в качестве внереализационных расходов и уменьшать налоговую базу по налогу на прибыль, так как не соответствуют критериям, указанным в статье 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

Изложенная позиция МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области не может служить основанием для отмены обжалуемого решения арбитражного суда по данному эпизоду, по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации, в целях налогообложения прибыли налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

В соответствии с пунктом 49 статьи 270 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы не учитываются внереализационные расходы, не соответствующие критериям, указанным пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Пунктом 2 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

Положения части 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации о необходимости связи любых расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, с деятельностью, направленной на получение доходов, распространяются на все виды расходов, в том числе и внереализационные.

В связи с этим, суд первой инстанции обоснованно указал на необходиомсть установить, имеется ли связь между расходами по оплате процентов по кредитным договорам с деятельностью, направленной на получение дохода.

Судом первой инстанции установлено и из материалов дела (в том числе т. 1, л.д. 87) следует, что в проверяемый период одновременно с получением банковских кредитов за счет полученных денежных средств по кредитным договорам и соглашениям об овердрафтах ООО "ГК "Титан" предоставляло третьим лицам под 1 % годовых (по договору займа от 01.03.2004 с ООО "Нефтехимсервис", по договору займа от 03.11.2003 N 519 с ООО "АСпиКО", по договору займа 01.11.2004 N 173 с ЗАО "Титан-ВКМ-Транс", по договору займа от 06.07.2000 N3 1/01-07 и 01/01-07(А) с ООО "Инвестхимпром").

Из материалов дела (в том числе банковских выписок, т. 6, л.д. 115-150, т. 7, л.д. 1-53) видно, что вывод о выдаче займов за счет кредитных средств был сделан налоговым органом на основании того, что согласно выписок по счету, в пределах одного банковского дня расход по банку превысил доход по банку от собственной выручки (контрагентов налогоплательщика за исключением сумм предоставленного банковского кредита).

Однако судом первой инстанции обоснованно отмечено в обжалуемом решении, что вывод об источнике, за счет которого производилась выдача займа сторонним организациям невозможно сделать только на основании выписок по счету, из которых следует, что в пределах одного банковского дня расход по банку превысил доход по банку от собственной выручки (контрагентов налогоплательщика за исключением сумм предоставленного банковского кредита), поскольку, во-первых, в соответствии с положениями главы 45 Гражданского кодекса Российской Федерации все денежные средства, поступившие на счет клиента, находятся в распоряжении клиента независимо от того, от кого они поступили (указанные денежные средства являются обезличенными), во-вторых, согласно выписок по счетам, предоставленным обществом в материалы дела, в пределах одного банковского дня на счете клиента проводился не один десяток операций.

Кроме того, судом первой инстанции также обоснованно отмечено, что так как денежные средства предоставлялись в заем на возмездной основе, то можно сделать вывод о том, что расходы по оплате процентов по кредитным договорам были связаны с деятельностью, направленной на получение дохода (в том числе и доходам от предоставления займов).

С учетом изложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что обществу неправомерно доначислен налог на прибыль в сумме 201 485 руб. и пени за его несвоевременную уплату в размере 76 804 руб., в связи с чем суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда первой инстанции в указанной части.

4. По эпизоду, связанному с отнесением во внереализационные расходы процентов за неисполнение обязательств по оплате товара в размере 47 542 310,4 руб. (сумма доначисленного налога на прибыль - 11 409 674 руб., пени в размере 4 349 257 руб.).

По результатам выездной налоговой проверки общества установлено, завышение внереализационных расходов на сумму неустойки (16 % процентов годовых), признанной по договору поставки от 01.01.2004 N 050-05 в пользу ООО "Нефтеполихим". Включение в договор дополнительным соглашением от 05.01.2004 условия о начислении процентов в столь высоком размере и, в последующем, бесспорное признание таковых (что явилось основанием для отнесения затрат на уменьшением налоговой базы), по мнению налогового органа, является экономически не оправданным и необоснованным. Часть указанных расходов (по претензии N 4) была исключена налоговым органом из 2004 года, как относящаяся к 2005 году, что явилось дополнительным основанием неправомерности отнесения этой части расходов на уменьшение налогооблагаемой прибыли.

Оставляя решение налогового органа в указанной части без изменения, суд исходил из доказанности налоговым органом необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налогооблагаемой прибыли на сумму процентов по договору.

В апелляционной жалобе ЗАО "Группа компаний "Титан", не соглашаясь с данным выводом арбитражного суда, ссылается на то, что судом первой инстанции не дана соответствующая оценка обстоятельствам, свидетельствующая о намерении ЗАО "Группа компаний "Титан" получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской (экономической) выгоды: по итогам проверяемого периода (2004 год) обществом получена прибыль, ЗАО "Группа компаний "Титан" является добросовестным налогоплательщиком, своевременно выполняющим налоговые обязанности по уплате налогов (сборов) в бюджет. Факт нарушения контрагентом своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Изложенная позиция ЗАО "Группа компаний "Титан" не может служить основанием для отмены либо изменения обжалуемого решения арбитражного суда по данному эпизоду, по следующим основаниям.

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" установлен принцип презумпции добросовестности налогоплательщика при установлении правомерности получения налоговой выгоды до тех пор, пока налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, ее обосновывающих, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Как установлено пунктом 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53, налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Пункт 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 гласит, что установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Суд первой инстанции, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и установив фактические обстоятельства по делу, пришел к обоснованному выводу о том, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды.

В частности: за счет начисления процентов неустойки, в отсутствие намерения осуществлять реальную их уплату: как было установлено налоговым органом в ходе проверки, ЗАО "ГК "Титан" была произведена оплата лишь 11,7% поставленного по договору с ООО "Нефтеполихим" товара; доказательств оплаты неустойки заявителем также не было представлено.

При этом оплата поставок товара от других контрагентов, по договорам с которыми не предусмотрено такого высокого процента за просрочку оплаты, произведена практически в 100 %.

Дополнительно о необоснованности налоговой выгоды в рассматриваемой ситуации также свидетельствует тот факт, что ООО "Нефтеполихим":

- осуществляло поставку в качестве посредника;

- несмотря на признание долга по неустойке, не требовало оплаты по нему в судебном порядке, что косвенным образом свидетельствует о намеренно построенной схеме взаимоотношений между обществом и недобросовестным налогоплательщиком - ООО "Нефтеполихим".

При данных обстоятельствах следует признать обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что по эпизоду доначисления налога на прибыль в ходе проверки, пени, связанному с отнесением во внереализационные расходы процентов за неисполнение обязательств по оплате товара в размере 47 542 310,4 руб. , оспариваемое решение налогового органа соответствует положениям Налогового кодекса Российской Федерации.

5. По эпизоду, связанному с доначислением налога на прибыль в размере 38 547 169 руб., пени за его несвоевременную уплату в размере 14 693 808 руб.

Как следует из оспариваемого решения налогового органа N 03-11/9062 ДСП от 28.09.2007 сумма налога на прибыль была доначислена налоговым органом на сумму разницы между стоимостью производимого ОАО "Омский каучук" и ЗАО "Экоойл" товара, реализованного ООО "Нефтополихим" в адрес ООО "ГК "Титан" и реализованного производителями в адрес ООО "Нефахим".

Оценив представленные в материалы дела доказательства по рассматриваемому эпизоду, суд первой инстанции счел правомерной позицию налогового органа о получении ЗАО "ГК "Титан" необоснованной налоговой выгоды.

Оспаривая решение суда первой инстанции в указанной части, ЗАО "Группа компаний "Титан" ссылается на то, что оно не может нести ответственность за ненадлежащее исполнение налоговых обязанностей его контрагентом, а также недостаточную исследованность судом первой инстанции представленных в материалы дела обществом доказательств, детальный анализ которых позволяет прийти к выводу о том, что обществом была получена экономическая выгода (прибыль) от продажи ранее приобретенной продукции, в связи с чем доначисление налоговым органом налога на прибыль в размере 38 547 169 руб., пени за его несвоевременную уплату в размере 14 693 808 руб. является неправомерным. Кроме того, налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в строго определенных пунктом 2 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации случаях. Однако налоговый орган не воспользовался предоставленным правом, рыночную цену реализации товаров для установления отклонений цен, применяемых налогоплательщиком, не определял, а лишь сравнил цены товаров, применяемые производителями и посредниками, что не соответствует нормам законодательства о налогах и сборах.

Суд апелляционной инстанции полагает, что приведенные обществом доводы не могут служить основанием для отмены либо изменения решения суда первой инстанции в указанной части, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 под налоговой выгодой для целей указанного Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Учитывая тот факт, что искусственное использование при закупе товара предприятий - посредников в рассматриваемой ситуации во много раз увеличило расходы общества, связанные с производством и реализацией, то есть, уменьшишь налоговую базу, суд первой инстанции обоснованно посчитал действия налогового органа по доначислению налога на сумму разницы в ценах правомерным уменьшением налоговой выгоды, несмотря на неприменение статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Судом первой инстанции установлено и по существу не оспаривается налоговым органом неприменение в ходе проведения выездной налоговой проверки ЗАО "ГК "Титан" статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации. Доначисление налога на прибыль по данному эпизоду было основано на признании получения ЗАО "ГК "Титан" необоснованной налоговой выгоды.

Из материалов дела следует, ОАО "Омский каучук" и ЗАО "Экоойл" в октябре - ноябре 2004 года была осуществлена поставка фенола, каучука; пропиленовой фракции и МТБЭ в адрес ООО "Нефахим" (г. Москва), который, в свою очередь, реализовывал указанный товар в адрес ООО "Нефтеполихим" (г. Москва), который поставлял данный товар в адрес ООО "ГК "Титан".

В результате реализации товара через цепочку вышеназванных посредников цена товара возросла на 160 613 203 руб.

Как установлено пунктом 3 Постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53, налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При рассмотрении данного спора судом первой инстанции было установлено, что по договору поставки товара с ООО "Нефтеполихим" было оплачено лишь 11,7 % отгруженной продукции.

Таким образом, из материалов дела видно, что реальной целью налогоплательщика было использование определенной схемы приобретения товара через посредников для увеличения своих расходов в уменьшение налоговой базы, так как ООО "ГК "Титан" был избран порядок отнесения расходов по методу начисления.

Как следует из буквального содержания текста решения N 03-11/9062 ДСП от 28.09.2007 (т. 1, л.д. 77, 78) отгрузка товара из ОАО "Омский каучук" и ЗАО "Экоойл" в адрес ООО "Нефахим", из ООО "Нефахим" в адрес ООО "Нефтеполихим" и от ООО "Нефтеполихим", согласно оформленным документам (счетам-фактурам), производилась в рамках одного дня с указанием одних и тех же вагонов и цистерн. Транспортные услуги за поставленный товар выставлялись ООО "ГК "Титан" производителями через несколько дней после выставления счетов-фактур ООО "Нефахим".

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами следующие доводы налогового органа, перечисленные в пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53:

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала (согласно оспариваемого решения налогового органа, по юридическому адресу, указанному в Едином государственном реестре юридических лиц, ООО "Нефтеполихим" не находится; какими-либо офисными помещениями, в том числе в г. Омске, не располагает; в штате предприятия только один директор, в связи с чем возможность оказания услуг по реализации товара на сумму более 1 млрд. рублей поставлена под сомнение (т. 1, л.д. 70-71));

- наличие особых форм расчетов и сроков платежей (в частности, отсутствие расчетов по поставке в 88 % отношении, непринятие ООО "Нефтеполихим" мер по взысканию указанной задолженности).

Дополнительными основаниями для признания налоговой выгоды необоснованной служит по убеждению суда первой инстанции взаимозависимость участников сделок; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщиков - посредников (пункт 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53).

Судом первой инстанции установлено и из материалов дела следует, что ЗАО "Экоойл" являлось взаимозависимым лицом ООО "ГК "Титан" (доля участия ООО "ГК "Титан" в ЗАО "Экоойл" составляет 20 %; 70 % акций ЗАО "Экоойл" принадлежит ООО "Инвестхимпром" - аффилированному лицу ООО "ГК "Титан" (100% уставного капитала). Согласно договора передачи полномочий от 05.04.2004, в обязанности ООО "ГК "Титан" (управляющей организации) входит, в том числе совершение сделок от имени ЗАО "Экоойл" (управляемой организации).

Судом первой инстанции обоснованно отклонена ссылка ЗАО "ГК "Титан" о том, что приобретение товара обществом по завышенным ценам у ООО "Нефтеполихим" в октябре-декабре 2004 года было обусловлено тем, что производители отказали ему в поставке дополнительного объема товара, поскольку товар зарезервирован другому покупателю.

Однако как обоснованно отмечено судом первой инстанции в обжалуемом решении, в 2004 году между ООО "Нефахим" и ЗАО "Экоойл" действовал договор поставки, объемы которой определялись в спецификациях к договору. Таким образом, ООО "ГК "Титан", являясь управляющей организацией, в ущерб своим интересам поставляло продукцию ООО "Нефахим", а не ООО "ГК "Титан".

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что обществу было известно об указанных сделках, и оно преднамеренно включило ООО "Нефахим" в цепочку перепродавцов.

Доказательством возможности воздействия общества на ОАО "Омский каучук" по получению необходимого количества товара в октябре-декабре 2004 года могут служить те обстоятельства, что, как следует из материалов выездной налоговой проверки:

- у ООО "ГК "Титан" заключен долгосрочный договор с ОАО "Омский каучук";

- ООО "ГК "Титан" находится в г. Омске, а не в г. Москве, как ООО "Нефахим";

- в пояснительной записке к бухгалтерскому балансу за 2004 год ООО "ГК "Титан" указало, что осуществляет закуп сырья и материалов для обеспечения деятельности ОАО "Омский каучук".

Более того, об экономической нецелесообразности операций общества по приобретению товара у ООО "Нефтеполихим" свидетельствуют материалы дела, согласно которым экономический эффект от сделок по реализации закупленного у ООО "Нефтеполихим" товара на экспорт снизился.

С учетом указанных обстоятельств, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для изменения либо отмены вынесенного судом первой инстанции судебного акта по данному эпизоду, в связи с тем, что представленные обществом доказательства в обоснование изложенной им позиции свидетельствуют о том, что реальной целью налогоплательщика было использование определенной схемы приобретения товара через посредников для увеличения своих расходов в уменьшение налоговой базы.

Таким образом, решение налогового органа в части доначисления налога на прибыль в размере 38 547 169 руб., пени за его несвоевременную уплату в размере 14 693 808 руб. по указанному основанию правомерно признано судом первой инстанции не подлежащим отмене.

6. По эпизоду, связанному со списанием в декабре 2004 года на прочие внереализационные расходы сумм дебиторской задолженности ООО "Гордеевское ХПП" (в том числе 1 784 105,82 руб. - предоплата за непоставленный товар, 15 333 869,17 руб. - возмещение убытков за утраченное принятое на хранение зерно, 97 189,87 руб. - расходы по оплате госпошлины).

По результатам выездной налоговой проверки общества установлено неправомерное списание в декабре 2004 года на прочие внереализационные расходы сумм дебиторской задолженности ООО "Гордеевское ХПП" (в том числе 1 784 105,82 рублей - предоплата за непоставленный товар, 15 333 869,17 рублей - возмещение убытков за утраченное принятое на хранение зерно, 97 189,87 рублей - расходы по оплате госпошлины), в связи с чем обществу были доначислены налог на прибыль в размере 4 131 640 рублей и пени за его несвоевременную уплату в размере 1 574 934 рубля; налога на добавленную стоимость в размере 1 393 988 рублей и 53 630 рублей пени за его несвоевременную уплату.

Налог на прибыль.

Оставляя решение налогового органа в части доначисления налога на прибыль в размере 4 131 640 рублей и пени за его несвоевременную уплату в размере 1 574 934 рубля без изменения, суд первой инстанции исходил из того, что акт судебного пристава-исполнителя о невозможности взыскания, постановление об окончании исполнительного производства и возвращение исполнительного документа не являются основаниями для признания суммы дебиторской задолженности безнадежной.

В апелляционной жалобе ЗАО "Группа компаний "Титан", не соглашаясь с данным выводом арбитражного суда, ссылается на то, что факт гибели руководителя установлен Решением Арбитражного суда Алтайского края от 16.12.2002 по делу N АОЗ-7015/02-8; к моменту списания задолженности истек 6-месячный срок предъявления исполнительного листа к исполнению; повторно предъявлять исполнительный лист затруднительно, экономически не целесообразно, затратно во временном отношении.

Изложенная позиция ЗАО "Группа компаний "Титан" не может служить основанием для отмены либо изменения обжалуемого решения арбитражного суда по данному эпизоду, по следующим основаниям.

Согласно пункту 2 части 2 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) к убыткам налогоплательщика, приравненным к внереализационным расходам, отнесены суммы безнадежных долгов, а в случае, если налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, - суммы безнадежных долгов, не покрытые за счет средств резерва.

Определение понятия сумм безнадежных долгов (долгов, нереальных ко взысканию) дано в пункте 2 статьи 266 Кодекса, согласно которому безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения (статья 416 Гражданского кодекса Российской Федерации), на основании акта государственного органа (статья 417 Гражданского кодекса Российской Федерации) или ликвидации организации (статья 419 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Судом первой инстанции установлено и из материалов дела следует, дебиторская задолженность ООО "Гордеевское ХПП" была списана обществом на основании акта и постановления судебного пристава от 12.11.2003 в связи с невозможностью установления адреса и нахождения имущества должника.

Обоснованно отклонен довод общества о том, что достаточно доказать нереальность взыскания долга фактически, поскольку законом четко установлено четыре основания нереальности такого взыскания.

Суд апелляционной инстанции согласен с доводом общества о том, что в рассматриваемой ситуации сумма дебиторской задолженности ООО "Гордеевское ХПП" не могла и не может быть списана по основанию истечения срока исковой давности, однако, указанное не может служить безусловным основанием для отмены либо изменения вынесенного судом первой инстанции решения в обжалуемой части, а также не свидетельствует о неполноте исследованных судом доказательств, учитывая, что ЗАО "ГК "Титан" не представлено каких-либо доказательств невозможности исполнения обязательства в контексте статьи 416 Гражданского кодекса Российской Федерации ни в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, ни в апелляционную инстанцию.

В соответствии со статьей 417 Гражданского кодекса Российской Федерации, если в результате издания акта государственного органа исполнение обязательства становится невозможным полностью или частично, обязательство прекращается полностью или в соответствующей части.

Следовательно, издание акта государственного органа является причиной невозможности исполнения обязательства.

Акт судебного пристава-исполнителя о невозможности взыскания и постановление об окончании исполнительного производства и возвращении исполнительного документа являются не причиной, а исключительно следствием невозможности взыскания задолженности должника в принудительном порядке в определенный момент времени в связи с отсутствием должника по указанному в исполнительном документе адресу и отсутствием принадлежащего ему имущества.

Поэтому направление (принятие) приставом-исполнителем указанных документов не является основанием для признания суммы дебиторской задолженности безнадежной в целях применения статей 265, 266 Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, ЗАО "ГК "Титан" в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ни в ходе рассмотрения дела в первой инстанции, ни в апелляционной инстанции также не доказало, что на момент списания указанной задолженности ООО "Гордеевское ХПП" ликвидировано.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что обществу правомерно доначислен налог на прибыль в сумме 4 131 640 рублей и пени за его несвоевременную уплату в размере 1 574 934 руб., в связи с чем суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения обжалуемого решения арбитражного суда первой инстанции в указанной части.

Налог на добавленную стоимость.

Как следует из оспариваемого решения налогового органа N 03-11/9062 ДСП от 28.09.2007 доначисление налога в указанном размере было обусловлено не восстановлением к уплате в бюджет сумм налога на добавленную стоимость, ранее отнесенных на налоговый вычет, в части, приходящейся на стоимость приобретенного у ООО "Гордеевское ХПП" зерна, которое было впоследствии утрачено, то есть не использовалось в процессе производства (реализации).

Удовлетворяя требование налогоплательщика по данному эпизоду заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что законодательством о налогах и сборах предусмотрен закрытый перечень случаев возникновения обязанности по восстановлению налога на добавленную стоимость к уплате в бюджет. Расширительное толкование норм налогового законодательства недопустимо.

В апелляционной жалобе МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области, не соглашаясь с данным выводом арбитражного суда, ссылается на то, что обществом нарушены нормы статей 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, и, поскольку утраченное зерно не использовалось в дальнейшем при реализации продукции, то есть, при осуществлении операций, подлежащих налогообложению в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации, ранее принятый вычет по налогу на добавленную стоимость подлежит восстановлению.

Изложенная позиция налогового органа расценивается судом апелляционной инстанции как несостоятельная и основанная на ошибочном толковании правовых норм.

Подпунктом 1 пункта 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации (в ред. Федеральных законов от 29.12.2000 N 166-ФЗ, от 29.05.2002 N 57-ФЗ) установлено, что право на налоговые вычеты имеется в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 "Налог на добавленную стоимость" Налогового кодекса Российской Федерации, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса.

Пунктом 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации (в ред. Федерального закона от 29.05.2002 N 57-ФЗ) установлены случаи, при которых суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), включаются в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций, и учитываются в стоимости соответствующих товаров (работ, услуг):

1) приобретения товаров (работ, услуг), используемых для операций по производству и (или) реализации товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения);

2) приобретения товаров (работ, услуг), используемых для операций по производству и (или) реализации товаров (работ, услуг), местом реализации которых не признается территория Российской Федерации;

3) приобретения товаров (работ, услуг), лицами, не являющимися налогоплательщиками в соответствии с настоящей главой либо освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика по исчислению и уплате налога;

4) приобретения товаров (работ, услуг), для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации (передаче) которых не признаются реализацией товаров (работ, услуг) в соответствии с пунктом 2 статьи 146 Кодекса.

Пунктом 3 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что в случае принятия налогоплательщиком сумм налога, указанных в пункте 2 данной статьи, к вычету и возмещению в порядке, предусмотренном главой 21, эти суммы налога подлежат восстановлению и уплате в бюджет.

Исходя из анализа вышеназванных правовых норм, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что законодательство о налогах и сборах не содержит в качестве основания восстановления налога на добавленную стоимость к уплате таких оснований как утрата товарно-материальных ценностей.

Учитывая то, что зерно изначально приобретались для операций, подлежащих налогообложению, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что у налогового органа не было оснований для восстановления сумм налога на добавленную стоимость по утраченному зерну к уплате в бюджет, что повлекло обоснованное признание недействительным оспариваемого решения налогового органа в указанной выше части.

7. По эпизоду, связанному с доначислением налога на добавленную стоимость в размере 8 117 443 руб., пени за его несвоевременную уплату в размере 312 295 руб.

По результатам выездной налоговой проверки общества установлено, что в 2004 году ООО "ГК "Титан" при осуществлении экспортных поставок продажи N 081-05 от 29.12.2003 с компанией "Bremex GmbH", уплатило согласно выставленным счетам-фактурам ФГУП "СГ-транс", ООО "СГ-транс перевозчик", ООО "ТК "ЛОГИКТРАНС" услуги по организации перевозки груза на экспорт, в том числе налог на добавленную стоимость по ставке 18 %.

Оставляя решение налогового органа в указанной части без изменения, суд исходил из того, что услуги, перечисленные в договорах с указанными контрагентами, соответствуют понятию "работы (услуги) по сопровождению, транспортировке, погрузке и перегрузке экспортируемых за пределы территории Российской Федерации товаров и импортируемых в Российскую Федерацию" и подлежат налогообложению по ставке 0 %.

В апелляционной жалобе ЗАО "Группа компаний "Титан", не соглашаясь с данным выводом арбитражного суда, ссылается на то, что судом первой инстанции не учтено, что подпункт 2 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции от 08.12.2003) содержит в себе условие, согласно которому, для применения налоговой ставки 0 процентов, данные работы (услуги) должны оказываться российскими перевозчиками.

Изложенная позиция ЗАО "Группа компаний "Титан" расценивается судом апелляционной инстанции как несостоятельная и основанная на ошибочном толковании правовых норм.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей в 2004 году) обложение налогом на добавленную стоимость производится по налоговой ставке 0% при реализации работ (услуг), непосредственно связанных с производством и реализацией товаров, указанных в подпункте 1 настоящего пункта (то есть с экспортом товаров).

Положения подпункта 2 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации распространяются на работы (услуги) по сопровождению, транспортировке, погрузке и перегрузке экспортируемых за пределы территории Российской Федерации товаров и импортируемых в Российскую Федерацию, выполняемые российскими перевозчиками, и иные подобные работы (услуги), а также работы (услуги) по переработке товаров, помещенных под таможенные режимы переработки товаров на таможенной территории и под таможенным контролем.

Перечень услуг, облагаемых по ставке 0% в соответствии с данной нормой, не является исчерпывающим. Налогообложению по этой ставке подлежат также иные подобные работы (услуги), критерий определения которых указан в абзаце 1 подпункта 2 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации: непосредственная связь с производством и реализацией экспортируемых товаров. При этом, как правомерно отмечено судом, данная норма не устанавливает, что организация перевозки как посредническая услуга не подпадает под его действие.

Судом первой инстанции установлено и из материалов дела следует, что услуги, перечисленные в договорах с указанными перевозчиками, соответствуют понятию "работы (услуги) по сопровождению, транспортировке, погрузке и перегрузке экспортируемых за пределы территории Российской Федерации товаров и импортируемых в Российскую Федерацию".

Более того, в соответствии с пунктом 1 статьи 801 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору экспедиторских услуг экспедитор обязуется выполнить или организовать выполнение определенных договором экспедиции услуг, связанных с перевозкой груза. Договором транспортной экспедиции могут быть предусмотрены обязанности экспедитора организовать перевозку груза, заключать договоры перевозки груза, обеспечить их отправку и получение.

Из содержания указанной нормы следует, что экспедиторские услуги также связаны с обеспечением доставки груза до получателя.

Таким образом, услуги по реализации транспортного процесса вывоза товаров за переделы таможенной территории Российской Федерации являются необходимым условием реализации этих товаров, в связи с чем они могут быть признаны подобными указанным в подпункте 2 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ООО "ГК "Титан" неправомерно приняло к налоговому вычету сумму налога на добавленную стоимость по налоговой ставке 18%.

В силу статьи 17 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая ставка является одним из определяющих элементов налогообложения, участвующих в установлении налога.

Согласно пункту 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога на добавленную стоимость к вычету (возмещению).

При выполнении работ (оказании услуг), подлежащих налогообложению по ставке 0%, в случае указания в счете-фактуре налоговой ставки, не соответствующей размеру налоговой ставки, установленной подпунктом 2 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации, данная счет-фактура является не соответствующим требованиям подпунктов 10 и 11 пункта 5 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации и, следовательно, не может являться основанием для принятия предъявленных сумм налога к возмещению.

Довод общества о том, что указанные контрагенты не являются "перевозчиками", обоснованно судом первой инстанции отклонен, как несостоятельный и основанный на ошибочном толковании законодательства о налогах и сборах, так в статье 164 Налогового кодекса Российской Федерации речь идет об услугах "по сопровождению, транспортировке, погрузке и перегрузке экспортируемых за пределы Российской Федерации товаров", часть которых несомненно имела место в отношениях между ООО "ГК "Титан" и его контрагентами.

На основании изложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о правомерном доначисления инспекцией сумм налога на налога на добавленную стоимость в размере 8 117 443 руб., пени за его несвоевременную уплату в размере 312 295 руб., в связи с чем суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения обжалуемого решения арбитражного суда первой инстанции в указанной части.

Таким образом, при вынесении решения судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценены все представленные обществом и налоговым органом доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого решения и удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционных жалоб в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области, ЗАО "ГК "Титан".

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 07.04.2008 по делу N А46-366/2008 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Е.П. Кливер О.А. Сидоренко