Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 7 августа 2008 г. N 08АП-1774/2007

город Омск

07 августа 2008 г.

Дело N А75-3138/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 31 июля 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 августа 2008 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шаровой Н.А.

судей Семеновой Т.П., Зориной О.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Кичигиной З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2820/2008) открытого акционерного общества "Тюменская энергосбытовая компания" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 10 апреля 2008 года, принятое по делу N А75-3138/2007 (судья Лебедев Ю.В.) по иску открытого акционерного общества "Тюменская энергосбытовая компания" к обществу с ограниченной ответственностью "Нижневартовская энергосбытовая компания",

при участии в судебном заседании представителей:

от ОАО "Тюменская энергосбытовая компания" - Степанюк А.А. по дов. N 07/9 от 02.08.2007 (один год), паспорт 6702 829987 выдан УВД г. Нефтеюганска ХМАО Тюменской области 07.12.2002;

от ООО "Нижневартовская энергосбытовая компания" - не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Тюменская энергосбытовая компания" (далее - ОАО "ТЭК") обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Нижневартовская энергосбытовая компания" (далее - ООО "НЭСКО") о взыскании задолженности за потребленную в сентябре-ноябре 2006 года электрическую энергию по договору купли-продажи электрической энергии N 22/111/89 от 21.12.2005 в размере 646 610 рублей 28 копеек и 31 391 рубль 88 копеек процентов за пользование чужим денежными средствами, начисленных на указанную задолженность за период с 11.10.06 по 22.05.07.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 17 июля 2007 года по делу N А75-3138/2007, оставленным в силе постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2007, исковые требования ОАО ОАО "ТЭК" удовлетворены, с ООО "НЭСКО" в пользу ОАО "ТЭК" взыскан долг в сумме 646 610 рублей, проценты в сумме 31 391 рубль 88 копеек, расходы по уплате государственной пошлины в сумме 13 280 рублей.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 24 января 2008 года по делу N Ф04-281/2008 (759-А75-12) решение от 17.07.2007 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа и постановление от 04.10.2007 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А75-3138/2007 отменены, дело передано на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 10 апреля 2008 года по делу N А75-3138/2007 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда, ОАО "ТЭК" в апелляционной жалобе просит его отменить полностью, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы ОАО "ТЭК" указало, что суд неправильно применил нормы материального права (не применил нормы, подлежащие применению) и сделал выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела.

По мнению подателя жалобы, суд неправильно (ограниченно) истолковал положения ст. 450 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), проигнорировав указание в данной статье на то, что иной порядок изменения условий договора (в частности, условие о цене) может быть предусмотрен, в том числе, самим Гражданским кодексом РФ, в связи с чем, суд необоснованно не применил п. 2 ст. 424 ГК РФ (в котором как раз указан иной порядок изменения условий договора о цене - в установленном законом порядке) и сделал необоснованный и неправомерный вывод о том, что изменение условий договора возможно исключительно в случаях, предусмотренных соглашением сторон либо непосредственно законом.

Судом сделан несоответствующий обстоятельствам дела вывод о том, что отсутствовали основания для изменения цены (стоимости) электрической энергии по договору, несмотря на то, что действующим законодательством РФ был установлен порядок изменения стоимости электрической энергии.

Заявитель указывает, что на момент заключения между сторонами договора Федеральными законами "Об электроэнергетике" от 26.03.2003 N 35-ФЗ, "Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период реформирования электроэнергетики" от 26.03.2006 N 36-ФЗ, "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" от 14.04.1995 N 41-ФЗ, была законодательно установлена возможность осуществления продажи электрической энергии по свободным (нерегулируемым) ценам, а также установлен порядок принятия Правительством РФ соответствующих нормативных актов, изменяющих положения о ценообразовании на электрическую энергию и закрепляющих механизмы осуществления поставки электрической энергии по свободным (нерегулируемым) ценам и определения свободных (нерегулируемых цен), то есть был предусмотрен порядок изменения ценообразования на электрическую энергию на розничных рынках. С учетом указанного, к отношениям сторон по договору применяются положения п. 1 ст. 422 ГК РФ, определяющие применение обязательных норм права, действовавших в момент заключения договора, а именно положений вышеуказанных федеральных законов.

Заявитель полагает, что с 01.09.2006, то есть с даты вступления в силу правил розничных рынков, вместо одной цены (тариф), утвержденной органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, к отношениям сторон по договору подлежала применению также вторая цена (на соответствующий объем поставляемой электрической энергии), установленная Правительством РФ и определяемая в соответствии с утвержденной им в правилах розничных рынков формулой расчета предельного уровня нерегулируемых цен на электрическую энергию. Установленные уполномоченными органами цены применяются императивно с момента их утверждения.

Кроме того, заявитель ссылается на несоответствие фактическим обстоятельствам дела вывода суда об отсутствии признаков публичности в заключенном между сторонами договоре. Судом не применена ст. 426 ГК РФ.

Ответчик отзыв на апелляционную жалобу не представил.

В судебном заседании представитель ОАО "ТЭК" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

ООО "НЭСКО", надлежащим образом извещенное о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, в судебное заседание явку представителя не обеспечило.

В соответствии со ст.ст. 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба ОАО "ТЭК" рассмотрена судом апелляционной инстанции без участия представителя ответчика.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, выслушав представителя ОАО "ТЭК", проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции 21.12.2005 между ОАО "Тюменская энергосбытовая компания" (продавцом) и ООО "НЭСКО" (покупателем) был заключен договор купли-продажи электрической энергии N 22/111/89.

Согласно пункту 2.1. договора, с учетом протокола урегулирования разногласий (л.д. 28 том 1), продавец обязался продать ответчику электроэнергию, поданную через сеть ОАО "Тюменьэнерго" в точки поставки, а покупатель обязался принять ее в точках приема в сеть ОАО "Городские электрические сети" и оплатить ее в объеме, сроки и на условиях, предусмотренных договором.

В пункте 5.1 договора стороны согласовали цену исходя из тарифов, действующих на момент заключения договора, а также договорных объемов, указанных в приложении N 2. Тарифы на электрическую энергию, подлежащие применению сторонами для расчетов по настоящему договору, устанавливаются региональным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов. Изменение региональным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов в течение срока действия настоящего договора фиксированных тарифов на электрическую энергию не требует переоформления договора или подписания дополнительных соглашений, в этом случае тарифы применяются сторонами с момента, установленного регулирующим органом.

В соответствии с пунктом 6.2. договора (в редакции протокола урегулирования разногласий к договору купли-продажи электрической энергии от 21.12.2005 года N 22/111/89) окончательный расчет за фактический объем потребленной в расчетном периоде электроэнергии покупателем должен быть произведен до 10 числа месяца, следующего за расчетным.

Истец направил в адрес ответчика дополнительное соглашение N 1 от 01.09.06, предусматривающее обязанность ответчика с 01.09.06 оплачивать энергию с применением нерегулируемых тарифов, в порядке, установленном Постановлением Правительства N 530.

Стороны не достигли соглашения о применении этого порядка к спорному периоду.

Во исполнение принятых обязательств истец в рамках договора N 22/111/89 поставлял ответчику электрическую энергию согласно акту объема потребления за сентябрь 2006 года количество принятой ответчиком энергии и мощности составило 53 772 571 кВт.ч., в октябре 2006 года - 71 945 216 кВт.ч. (акт за октябрь 2006 года), в ноябре 2006 года - 77 787 920 кВт.ч. (акт за ноябрь 2006 года) и в декабре 2006 года - 82 152 671 кВт.ч. (акт за декабрь 2006 года).

Как указывает ОАО "ТЭК", договорные объемы потребления электроэнергии были превышены ответчиком в сентябре-ноябре 2007 года.

31.08.2006 года Постановлением Правительства Российской Федерации N 530 (далее Правила N 530) были утверждены Правила функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, которыми были предусмотрены изменения в ценообразовании в отношении электрической энергии.

Правила введены в действие с 01.09.2006 года.

В связи с этим истец произвел расчет потребленной ответчиком электроэнергии за период с сентября по ноябрь 2006 года с применением нерегулируемой цены (пункт 109 Правил N 530):

- за сентябрь 2006 года - на общую сумму 24 475 680,77 рублей, в том числе 24 076 453,61 рублей по установленному тарифу (решение РЭК Тюменской области, ХМАО и ЯНАО от 23.08.2006 N 94 - регулируемой цене) и 399 227,16 рублей - по нерегулируемой цене,

- за октябрь 2006 года - на общую сумму 32 801 150,38 рублей, в том числе 31 696 817,33 рублей по регулируемой цене и 1 104 333,05 рублей - по нерегулируемой цене,

- за ноябрь 2006 года - на общую сумму 35 342 148,35 рублей, в том числе 34 487 277,92 рублей - по регулируемой цене и 854 870,43 рублей - по нерегулируемой цене,

- за декабрь 2006 года - на общую сумму 37 128 078,13 рублей по регулируемой цене.

За отпущенную в период с сентября по декабрь 2006 электрическую энергию ООО "НЭСКО" оплатило истцу по тарифам, установленным решением Региональной энергетической комиссии Тюменской области, Ханты-Мансийского автономного округа и Ямало-Ненецкого автономного округа от 23.08.2006 N 94, в размере 383 руб./МВтч без НДС.

Согласно расчету истца (л.д. 102 т. 1), с учетом произведенной ответчиком оплаты, непогашенная за сентябрь 2007 сумма составляет 173 405,04 рублей, за октябрь 2007 - 286 229,46 рублей, за ноябрь 2007 - 186 675,79 рублей, всего 646 610,28 рублей.

На сумму 646 610,28 рублей ответчиком заявлен отказ от оплаты, со ссылкой на неправомерное применение истцом свободной нерегулируемой цены на электрическую энергию, в части объема, превышающего договорной.

В связи с отказом ответчика от оплаты, полученной электрической энергией истец обратился с настоящим иском в суд.

В силу статьи 539, пункта 5 статьи 454 Гражданского кодекса Российской Федерации договором энергоснабжения признается отдельный вид договора купли-продажи, по которому энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Следовательно, суд первой инстанции правомерно указал, что к вышеупомянутому договору применяются правила § 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пунктам 3, 4 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

В соответствии с пунктом 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными нормативными актами (статья 422 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами. Пунктом 2 указанной статьи определено, что изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

Согласно ст. 450 ГК РФ изменение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом, другими законами или договором. По требованию одной из сторон договор может быть изменен по решению суда только при существенном нарушении договора одной стороной, в иных случаях, предусмотренных Гражданским кодексом, другими законами или договором.

Условие договора N 22/111/89 от 21.01.2005 не предусматривает право истца на одностороннее изменение договора.

Согласно статьям 2, 5 Федерального закона "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" N 41-ФЗ от 14.04.1995 и статье 4 Федерального закона "Об электроэнергетике" N 35-ФЗ от 26.03.2003 порядок тарифообразования в сфере электроэнергетики относится к ведению Правительства РФ.

В пределах своей компетенции Правительство Российской Федерации Постановление от 31.08.2006 N 530 утвердило Правила функционирования розничных рынков электрической энергии (далее - Правила N 530).

С 01.09.2006 Правилами N 530 установлена дифференциация оплаты потребленных объемов в зависимости от того, превышают либо не превышают они объем, определенный в каждом случае согласно разделу X Правил.

Согласно пункту 109 Правил N 530 электрическая энергия (мощность) сверх объемов, поставляемых покупателям по регулируемым ценам (тарифам) в соответствии с пунктом 106 настоящих Правил, оплачивается по свободным (нерегулируемым) ценам в рамках предельных уровней нерегулируемых цен на розничных рынках.

Однако, суд первой инстанции обоснованно указал, что Правила N 530 не имеют силы федерального закона, следовательно, не предоставляют ОАО "Тюменская энергосбытовая компания" право на одностороннее изменение договора.

Указанный вывод соответствует позиции, изложенной в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.11.2007 N 14425/07 и постановлениях Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22.01.2008 по делу NФ04-281/2008 (759-А75-12), от 17.04.2008 N Ф04-2506/2008 (3867-А75-28).

В спорном договоре сторонами не согласовано условие о применении свободных (нерегулируемых) цен, дополнительные соглашения к договору купли-продажи N 22/111/89 от 21.12.2005 сторонами подписаны не были.

Кроме того, необходимо отметить, что в силу ст. 539 ГК РФ и условий договора купли продажи N 22/11/89 от 21.12.2005 покупатель (абонент) обязан оплачивать приятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления.

При этом, в пункте 1 ст. 547 ГК РФ указано, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору энергоснабжения сторона, нарушившая обязательство, обязана возместить причиненный этим реальный ущерб (п.2 ст. 15 ГК РФ).

В соответствии с п. 2 ст. 541 ГК РФ, договором энергоснабжения может быть предусмотрено право абонента изменять количество принимаемой им энергии, определенное договором, при условии возмещения им расходов, понесенных энергоснабжающей организацией в связи с обеспечением подачи энергии не в обусловленном договором количестве.

Пункт 4.2 договора предусмотрены соответствующие право и обязанность ответчика.

Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Гражданском кодексе (п. 2 ст. 307 ГК РФ).

В связи с выше изложенным подлежит отклонению довод истца о том, что с момента введения в действие Правил N 530 (01.09.2006), и в частности, применения свободных (нерегулируемых) цен, в силу положений абз. 2 п.1. ст.424 ГК РФ, стороны обязаны вне зависимости от условий договора применять свободные (нерегулируемые) цены.

Оценив материалы дела, суд первой инстанции обосновано пришел к выводу, что поскольку в договоре сторонами не согласовано условие о применении свободных (нерегулируемых) цен на электрическую энергию, то при расчетах за потребленную в период с сентября 2006 по ноябрь 2006 электроэнергию подлежал применению регулируемый тариф, установленный Региональной энергетической комиссии Тюменской области, Ханты-Мансийского автономного округа и Ямало-Ненецкого автономного округа от 23.08.2006 N 94.

Также, исчисляя оплату за потребленную в спорный период энергию по нерегулируемой цене, истец не обосновал правомерность применения такой цены именно к потребленному ответчиком количеству энергии.

Довод подателя жалобы о том, что вывод суда об отсутствии признаков публичности в заключенном между сторонами договоре N 22/111/89 не соответствует фактическим материалам дела, является неправомерным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 426 ГК РФ публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится.

Из смысла указанной нормы права следует, что публичный договор - это договор, заключенный между коммерческой организацией и потребителем.

Статьей 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" предусмотрено, что потребителями электрической энергии являются лица, приобретающие электрическую энергию для собственных бытовых и (или) производственных нужд.

Поскольку ООО "НЭСКО" приобретало электроэнергию для последующей перепродажи, оно потребителем электроэнергии в смысле Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона "Об электроэнергетике" не является.

Кроме того, в силу статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" в случае, если поставщиком электрической энергии по договору купли-продажи электрической энергии выступает гарантирующий поставщик, заключение такого договора для него является обязательным. При необоснованном уклонении гарантирующего поставщика от заключения договора купли-продажи электрической энергии потребитель вправе обратиться в суд с требованием о понуждении гарантирующего поставщика заключить указанный договор. В статье 38 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" установлено, что договор, заключаемый гарантирующим поставщиком с потребителем электрической энергии, является публичным.

В данном случае, суд первой инстанции правомерно указал, что договор заключен до приобретения поставщиком статуса гарантирующего поставщика, что также не позволяет признать договор публичным.

Таким образом, довод подателя жалобы о том, что судом не применил ст. 426 ГК РФ противоречит материалам дела.

Следовательно, суд первой инстанции правомерно не нашел оснований для удовлетворения исковых требований истца.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев апелляционную жалобу, не установил нарушений норм материального и процессуального права, в связи с чем в удовлетворении апелляционной жалобы следует отказать.

Согласно ст. 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на истца.

На основании изложенного и руководствуясь п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 10 апреля 2008 года по делу N А75-3138/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

Т.П. Семенова О.В. Зорина