Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 1 сентября 2008 г. N 08АП-3545/2008

город Омск

01 сентября 2008 г.

Дело N А70-1396/20-2008

Резолютивная часть постановления объявлена 26 августа 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 сентября 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рыжикова О.Ю.,

судей Шиндлер Н.А., Кливера Е.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Тайченачевым П.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3545/2008) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Тюменской области на решение Арбитражного суда Тюменской области от 26.05.2008 по делу N А70-1396/20-2008 (судья Свидерская И.Г.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Интерьер-купе" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Тюменской области о признании недействительным в части решения N 13-57/46/605 дсп от 28.12.2007,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Интерьер-купе" - не явился, извещен;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Тюменской области - Григорьева И.Г. (удостоверение УР N 384779 действительно до 31.12.2009, доверенность от 21.04.2008 сроком до 31.12.2009);

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Интерьер-купе" (далее - ООО "Интерьер-купе", общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Тюменской области (далее - МИФНС России N 12 по Тюменской области, инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N 13-57/46/605 дсп от 28.12.2007 о привлечении ООО "Интерьер-купе" к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в размере 186 956 рублей, пеней на эту сумму налога в размере 34 011,57 рублей.

Решением Арбитражного суда тюменской области от 26.05.2008 по делу N А70-1396/20-2008 требования налогоплательщика удовлетворены, ненормативный правовой акт инспекции в обжалованной части признан недействительным.

Налоговый орган с решением суда первой инстанции не согласился и подал апелляционную жалобу, в которой указывает, что судом в результате неполного выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела, а также неправильного применения норм материального права, сделаны ошибочные выводы. Просит принятый по настоящему делу судебный акт отменить и принять новый - об отказе в удовлетворении требований налогоплательщика в полном объеме.

МИФНС России N 12 по Тюменской области в обоснование доводов, изложенных в жалобе указывает, что в рамках выездной налоговой проверки на основании данных протоколов допроса свидетелей и иных документов налоговым органом выявлена сокрытая выручка в 2006 году в размере 437 293 руб., которая не отражена ООО "Интерьер-купе" в книге учета доходов и расходов и налоговой декларации. В связи с этим произведен расчет суммы налога в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ).

По мнению подателя жалобы, расчет доначисленной суммы налога произведен в полном соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, а именно, при выборе предприятий аналогов налоговый орган использовал следующие критерии отбора: вид деятельности; организационно-правовая форма; система налогообложения; размер выручки; численность.

Кроме того, инспекция не согласна с возложением судом первой инстанции на налоговый орган судебных расходов по уплате государственной пошлины.

От налогового органа поступило письменное ходатайство об отложении судебного заседания, в связи с необходимостью подтверждения доказательств, которые не представлялись в суд первой инстанции. Названное ходатайство приобщено к материалам дела.

В качестве дополнительного доказательства налоговый орган указал, что вне рамок выездной проверки был сделан запрос в инспекцию Федеральной налоговой службы N 4 по г. Тюмени о получении информации о наличии аналогичных налогоплательщиков.

При рассмотрении дела судом первой инстанции инспекцией не заявлялось ходатайство о приобщении к материалам дела данного доказательства. Запрос был направлен только после принятия решения судом первой инстанции, а ответ получен 26.08.2008.

Апелляционная инстанция в удовлетворении ходатайства налогового органа отказывает в связи с тем, что не обоснована невозможность предоставления данных доказательств в суд первой инстанции (статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

От общества поступил отзыв на апелляционную жалобу, в которой оно указывает на необоснованность доводов жалобы и несоблюдение инспекций при производстве расчета суммы налога требований подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ. Просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, решение суда оставить без изменения.

В тексте отзыва ООО "Интерьер-купе" заявило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя общества, надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного заседания. Суд апелляционной инстанции счел возможным данное ходатайство удовлетворить и рассмотреть жалобу в отсутствие указанного лица.

Исследовав материалы дела, рассмотрев апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителя МИФНС России N 12 по Тюменской области, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

МИФНС России N 12 по Тюменской области проведена выездная налоговая проверка ООО "Интерьер-купе" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за период с 01.01.2004 по 31.12.2006; страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2004 по 31.12.2006; транспортного налога за период с 01.01.2004 по 31.12.2006; налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2004 по 31.05.2007; налога на рекламу за период с 01.01.2004 по 31.12.2004; налога на землю за период с 01.01.2004 по 31.12.2006.

По результатам проверки составлен акт от 03.12.2007 N 13-55/47549 дсп и, с учетом возражений налогоплательщика, принято решение от 28.12.2007 N 13-57/46/605 дсп о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Данным решением общество привлечено к ответственности: по пункту 2 статьи 120 НК РФ в виде штрафа в размере 15 000 рублей; по статье 123 НК РФ в виде штрафа в размере 1 792 рубля.

Кроме того, налогоплательщику доначислены пени в общей сумме 42 866,96 рублей, в том числе: 38 813,45 рублей - за несвоевременную уплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения; 2 118,57 рублей - по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование; 1 034,94 рублей - по налогу на доходы физических лиц.

Предложено уплатить недоимку в общей сумме 246 607,08 рублей, в том числе: 236 844 рублей - по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения; 9 763,08 рублей- по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование; 2 789,45 рублей- по налогу на доходы физических лиц.

ООО "Интерьер-купе", полагая, что данное решение не соответствует нормам действующего законодательства, нарушает его права и законные интересы как налогоплательщика, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным в части доначисления и предложения уплатить недоимку по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в размере 186 956 рублей, а также в части начисления пени на указанную сумму налога.

Решением суда первой инстанции по настоящему делу требования налогоплательщика удовлетворены в полном объеме исходя из того, что инспекцией нарушен порядок применения подпункта 7 пункта 1 статьи 71 НК РФ, а также из того, что примененный налоговым органом порядок привел к значительному завышению суммы исчисленного налога.

Означенное решение суда первой инстанции обжалуется МИФНС России N 12 по Тюменской области в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, а выводы суда первой инстанции признает верными, исходя из следующего.

ООО "Интерьер-купе" является плательщиком, применяющим упрощенную систему налогообложения в соответствии с главой 26.2 НК РФ.

Как следует из текста оспариваемого решения инспекции, в ходе проверки обществом не представлены первичные бухгалтерские документы, подтверждающие фактическое получение денежных средств за реализацию изготовленной продукции, не представлены документы, подтверждающие объем реально полученных доходов и обоснованность понесенных расходов. Установлено, что в книге учета доходов и расходов отсутствует полнота, непрерывность и достоверность учета показателей деятельности; отсутствует учет доходов, реально полученных от реализации продукции; учет доходов ведется с нарушением установленного порядка, предусмотренного пунктом 1 статьи 346.15, пунктом 1 статьи 346.17 НК РФ.

Кроме того, инспекцией, в том числе с участием сотрудников оперативно-розыскной части по налоговым преступлениям, получены свидетельские показания лиц, приобретших продукцию общества, которые подтвердили, по мнению инспекции, факт нарушения обществом правил ведения бухгалтерского учета.

Отсутствие учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения, ведение учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги, а также проведенные встречные проверки и допросы свидетелей, не давшие полной необходимой информации о величине объектов налогообложения, явилось основанием для применения инспекцией предусмотренного в подпункте 7 пункта 7 статьи 31 НК РФ порядка исчисления налога расчетным путем на основании данных об аналогичных налогоплательщиках, занимающихся аналогичным видом деятельности, применяющих аналогичную систему налогообложения и объект налогообложения.

Как указано в подпункте 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике в случае непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Таким образом, ведение учета с нарушением установленного порядка, в том числе и в случае неотражения в данных учета доходов, подлежащих налогообложению, является одним из оснований для применения расчетного метода исчисления налогов, подлежащих уплате налогоплательщиком.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 05.07.2005 N 301-О отмечено, что наделение налоговых органов правом исчислять налоги расчетным путем направлено на реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которого не должно иметь произвольных оснований. Допустимость применения расчетного пути исчисления налогов непосредственно связана с обязанностью правильной, полной и своевременной их уплаты и обусловливается неправомерными действиями (бездействием) налогоплательщика. Поэтому сам по себе расчетный путь исчисления налогов при обоснованном его применении не может рассматриваться как ущемление прав налогоплательщиков.

Ни одна норма Налогового кодекса РФ не позволяет налоговому органу исчислять налоги, в размере, отличном от исчисленного налогоплательщиком самостоятельно, только на основании сведений, полученных от свидетелей, опрошенных в порядке статьи 90 НК РФ. Такие показания могут быть оценены лишь в совокупности с иными доказательствами, отвечающими признакам относимости и допустимости, полученными налоговым органом при реализации предоставленных ему законом прав.

При этом, во всяком случае безусловному применению подлежит лишь метод определения суммы налогов, подлежащих уплате, предусмотренный подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ.

То есть, в данном случае, МИФНС России N 12 по Тюменской области, установив при проверке нарушения в порядке учета доходов, и, имея основания для увеличения налоговой базы, должна была использовать в своих расчетах как данные о налогоплательщике, имеющиеся у налогового органа, так и данные об иных аналогичных налогоплательщиках.

Однако, в данном случае при наличии правовых оснований для доначисления налогов расчетным методом инспекцией фактически были применены правила подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, которые привели к неправильному исчислению налоговой базы по единому налогу при УСН.

Так, налоговым органом в материалы дела представлены документы об аналогичных налогоплательщиках, на основании которых произведено исчисление налога.

Судом установлено, что исчисление налога расчетным способом произведено налоговым органом на основании данных об одиннадцати налогоплательщиках, которые по виду деятельности, численности работающих и заработной плате максимально приближены к обществу, и могут рассматриваться как аналогичные.

Как правильно указано судом, выбор аналогичных предприятий осуществляется на основании критериев отраслевой принадлежности, конкретного вида деятельности, размера выручки, численности производственного персонала и т.д. В случае отсутствия на территории, подведомственной соответствующему налоговому органу, предприятий, осуществляющих производство соответствующего вида продукции (работ, услуг), определение облагаемого дохода осуществляется на основании данных по предприятиям соответствующей подгруппы, группы, подотрасли, вида, деятельности налогоплательщика.

Если предприятия, занятые аналогичной деятельностью, существенно отличаются друг от друга по объему полученной выручки, размер облагаемого дохода определяется исходя из показателя отношений между размером облагаемого дохода и суммой выручки, полученной аналогичным предприятием.

При невозможности определения объема выручки на проверяемом предприятии расчет размера облагаемого дохода производится на основании показателя соотношения между размером облагаемого дохода и численностью производственного персонала на предприятии, занятом аналогичным видом деятельности.

Однако, что касается объемов выручки и регионов деятельности, судом первой инстанции правильно установлено, что предприятия, взятые налоговым органом для исчисления налога, находятся в иных, как правило, крупных регионах и городских центрах, к которым не относится г. Ишим; кроме этого, объем взятой налоговым органом выручки предприятий в два-три раза превышает объем выручки налогоплательщика, что правомерно расценено судом первой инстанции как необоснованное применение налоговым органом положений подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ.

Кроме того, судом первой и судом апелляционной инстанции установлено, что сравниваемые предприятия имеют объем выручки 12 миллионов рублей и более, уплачивают единый налог в среднем от 150 до 250 тысяч рублей в год. Вместе с тем налоговый орган обществу с объемом выручки в 5-6 миллионов рублей в год доначислил сумму налога, которая вместе с уже уплаченными и исчисленными самостоятельно налогоплательщиком суммами, образует в среднем 200 000 рублей в год.

Принимая во внимание правовою позицию, изложенную в Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2004 N 668/04, в соответствии с которой применение расчетного метода позволяет обеспечить соблюдение баланса интересов государства и налогоплательщика, то есть обеспечивается безусловное исполнение всеми обязанности по уплате законного установленных налогов независимо от каких-либо обстоятельств (в том числе отсутствие у налогоплательщика необходимых документов), в то же время налог подлежит уплате (взысканию) в размере не превышающем уплачиваемого аналогичными налогоплательщиками, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что подпункт 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ направлен на то, чтобы у налогового органа существовала возможность исчислить налог в случае недобросовестности налогоплательщика в предоставлении документов, но при этом гарантией защиты прав налогоплательщика выступает то обстоятельство, что налог должен быть исчислен максимально приближенно к сумме того налога, который действительно подлежал бы уплате в бюджет, в случае предоставления первичных бухгалтерских документов.

Таким образом, поскольку судом установлено, что примененный налоговым органом порядок привел к значительному завышению суммы исчисленного налоговым органом налога, а сам порядок применения подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ нарушен, в связи с чем примененный расчетный метод не обеспечивает достоверность определения размера подлежащего уплате в бюджет единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, то, обжалуемое решение в заявленной части правомерно признано недействительным.

Решение суда первой инстанции в части взыскания с МИФНС России N 12 Тюменской области государственной пошлины является правильным.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В силу пункта 47 статьи 2 и пункта 1 статьи 7 Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования" с 01.01.2007 признан утратившим силу пункт 5 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому при принятии судом решения полностью или частично не в пользу государственных органов (органов местного самоуправления), а также при удовлетворении судом апелляционной, кассационной или надзорной инстанции жалобы (заявления) об отмене судебных актов, принятых в пользу названных органов, возврат истцу (подателю жалобы) уплаченной государственной пошлины производился из бюджета.

Таким образом, с 01.01.2007 подлежит применению общий порядок распределения судебных расходов, предусмотренный главой 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и уплаченная истцом (подателем жалобы) государственная пошлина в соответствии с частью 1 статьи 110 указанного Кодекса взыскивается в его пользу непосредственно с государственного органа (органа местного самоуправления) как стороны по делу (информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 N 117 "Об отдельных вопросах практики применения гл. 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации").

Ссылка инспекции на подпункт 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку предусмотренная указанной нормой льгота предоставляется государственным органам по делам, в которых они участвуют в качестве истцов (заявителей) на основании статьи 53 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в защиту публичных интересов.

Поскольку в рассматриваемом деле налоговый орган принимал участие в качестве заинтересованного лица, суд первой инстанции правомерно взыскал с него в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 2 000 руб.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы в части взыскания пошлины с налогового органа.

При названных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам. Правовых оснований для удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа и отмены принятого по данному делу решения не имеется.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на МИФНС России N 12 Тюменской области.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 26.05.2008 по делу N А70-1396/20-2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.А. Шиндлер Е.П. Кливер