Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 9 сентября 2008 г. N 08АП-1691/2008

город Омск

09 сентября 2008 г.

Дело N А81-848/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 02 сентября 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 сентября 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Золотовой Л.А.

судей Шиндлер Н.А., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Радченко Н.Е.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3018/2008) межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ямало-Ненецкому автономному округу на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 29.04.2008 по делу N А81-848/2008 (судья Малюшин А.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Фирма Уренгойгаздорстройматериалы" к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ямало-Ненецкому автономному округу о признании недействительным решения N 06-21/5 от 18.02.2008.

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Фирма "Уренгойгаздорстройматериалы" - Иванова Л.А. (паспорт 7404 N 477204 выдан УВД г. Новый Уренгой ЯНАО 08.06.2004, доверенность N 722 от 28.08.2008 сроком действия до 31.12.2008); Лаухина А.А. (паспорт 7401N 213546 выдан УВД г. Новый Уренгой ЯНАО 13.06.2002, доверенность N 721 от 28.08.2008 сроком действия до 31.12.2008);

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ямало-Ненецкому автономному округу - Кислицын Д.В. по доверенности от 11.01.2008 N 04-09/00110, действительной до 31.12.208 (удостоверение УР N 430739 действительно до 31.12.09);

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Фирма "Уренгойгаздорстройматериалы" (далее - ООО "Фирма "Уренгойгаздорстройматериалы", ООО "УГДСМ", Общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с заявлением к Межрайонной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее - МИФНС РФ по КН по ЯНАО, налоговый орган, инспекция) о признании частично недействительным решения от 18.02.2008 N 06-21/5 о привлечении к налоговой ответственности.

Решением по делу от 29.04.2008 заявленные требования налогоплательщика удовлетворены частично.

Признано недействительным, как не соответствующее требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, решение МИФНС РФ по КН по ЯНАО от 18.02.2008 N 06-21/5 в части пунктов 1.9, 2.1, 3.1, 5.1, 5.5 - в части доначисления налога на добавленную стоимость за август-декабрь 2006 года в сумме 2575484 руб., единого налога на вмененный доход за 2006 год в сумме 263868 руб., водного налога в сумме 4555 руб., налога на прибыль организаций в сумме 644465,27 руб. и 11118896,24 руб., пеней и штрафов на соответствующие налоги, а также привлечения к ответственности по п.2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по ЕНВД.

Размер штрафных санкций по п.1 ст. 122 НК РФ в части НДС уменьшен судом с учетом положений статей 112,144 Налогового кодекса Российской Федерации, до 859 руб., транспортного налога - до 861 руб.

В удовлетворении остальной части требований отказано.

Удовлетворяя требования налогоплательщика в части признания незаконными пунктов 1.9, 2.1, 5.5 решения от 18.02.2008 N 06-21/5 суд исходил из того, что представленные в материалы дела доказательства в своей совокупности свидетельствуют об использовании Обществом единого комплекса услуг общественного питания бар-ресторан "Золото Уренгоя" с общей площадью 359,9 кв.м, в том числе с площадью обслуживания зала посетителей до 2005 года 168,7 кв.м и с 2005 года 199,6 кв.м, т.е. превышающей установленный для применения системы налогообложения в виде ЕНВД физический показатель, характеризующий данный вид деятельности в спорный период 2006 года. Следовательно, в силу ст. 346.28 НК РФ Общество не являлось плательщиком единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, в связи с чем доначисление ЕНВД, налога на прибыль, НДС, привлечение Общества к ответственности за неуплату указанных налогов и непредставление в установленный законодательством срок налоговой декларации по ЕНВД, а также начисление пеней за несвоевременную уплату доначисленных налогов является незаконным.

Кроме того, суд первой инстанции указал на невыполнение налоговым органом требований статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации при анализе сделки по реализации ООО "УГДСМ" битума в адрес ООО "Регионгаздорстрой", что явилось основанием признания незаконным доначисления налога на прибыль и соответствующих штрафа и пеней (пункт 5.1 решения от 18.02.2008 N 06-21/5).

При признании недействительным пункта 3.1 решения от 18.02.2008 N 06-21/5 в части начисления водного налога, штрафа, пеней судом было принято во внимание наличие переплаты по указанному налогу.

Отказывая в удовлетворении требований налогоплательщика по пункту 1.5 и пункту 4.1 решения от 18.02.2008 N 06-21/5 в части доначисления НДС как налоговому агенту за август-декабрь 2006 года в размере 42954 руб. и транспортного налога за 2006 год в сумме 43075 руб., суд исходил из невыполнения налогоплательщиком требований пунктов 3,4 статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе Межрайонная инспекция ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ямало-Ненецкому автономному округу просит отменить Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 29.04.2008 по делу N А81-848/2008 в части удовлетворения требований Общества, принять в указанной части новый судебный акт, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в Решении суда первой инстанции, обстоятельствам дела, а также неправильное применение норм материального права.

По мнению подателя жалобы, суд первой инстанции формально подошел к рассмотрению данного спора, не оценив должным образом доводы налогового органа, явившиеся основанием для принятия решения от 18.02.2008 N 06-21/5 о привлечении ООО "Фирма "Уренгойгаздорстройматериалы" к налоговой ответственности.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель Межрайонной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ямало-Ненецкому автономному округу поддержал требования, заявленные в апелляционной жалобе.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу и выступлении представителя в судебном заседании суда апелляционной инстанции ООО "Фирма "Уренгойгаздорстройматериалы" с доводами налогового органа не согласилось, считает, что решение суда первой инстанции принято в полном соответствии с действующими нормами права, фактическими обстоятельствами и имеющимися в деле доказательствами, в связи с чем просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на апелляционную жалобу, выслушав представителей лиц, участвующих в дела, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

МИФНС России по КН по ЯНАО проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2006 по 31.12.2006, НДС за период с 01.08.2006 по 31.12.2006, НДФЛ за период с 01.08.2006 по дату проверки.

По результатам проверки составлен акт от 10.12.2007 года N 06-21/16, с учетом представленных возражений по акту и проведенных мероприятий дополнительного контроля вынесено решение от 18.02.2008 года N 06-21/5, согласно которому заявитель привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налогов, п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации, по п.1 ст. 126 НК РФ за непредставление в установленный срок документов и иных сведений в виде штрафа в общем размере 3436320 руб.

Кроме того, решением от 18.02.2008 года N 06-21/5 ООО "УГДСМ" начислены налоги - налог на добавленную стоимость, налог на прибыль организаций, единый налог на вмененный доход, водный налог, транспортный налог, налог на доходы физических лиц - в общем размере 16039061 руб. и пени на указанные налоги в общем размере 1912949,88 руб. Всего на общую сумму в размере 21388330 руб.

Полагая, что вынесенное МИФНС РФ по КН по ЯНАО Решение от 18.02.2008 года N 06-21/5 о привлечении к налоговой ответственности частично является незаконными и необоснованными, ООО "Фирма "Уренгойгаздорстройматериалы" обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа.

29.04.2008 Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа вынес судебный акт, являющийся предметом апелляционного обжалования по данному делу.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку лицами, участвующими в деле возражений не заявлено, суд проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой МИФНС РФ по КН по ЯНАО части.

Восьмой арбитражный апелляционный суд, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены или изменения, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

1. Как следует из материалов дела, основанием к доначислению ООО "УГДСМ" единого налога на вмененный доход, налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, привлечению Общества к ответственности за неуплату указанных налогов и непредставление в установленный законодательством срок налоговой декларации по ЕНВД, а также начислению пеней за несвоевременную уплату доначисленных налогов, явился вывод проверяющих о том, что в 2006 году ООО "УГДСМ" оказывало услуги общественного питания через зал обслуживания посетителей площадью 129,5 кв. м, в нарушение ст.346.28 НК РФ единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности не исчисляло и не уплачивало, неправомерно заявляло вычеты по НДС по товарам (работам, услуга), приобретаемым для осуществления облагаемой ЕНВД деятельности, а также необоснованно уменьшало налогооблагаемую базу по налогу на прибыль на стоимость указанных товаров (работ, услуг) (пункты 1.9, 2.1, 5.5 решения от 18.02.2008 N 06-21/5).

Оспаривая решение суда первой инстанции, признавшего незаконным решение налогового органа от 18.02.2008 N 06-21/5 по данному эпизоду, МИФНС РФ по КН по ЯНАО указывает на необоснованное предпочтение документов, представленных налогоплательщиком, формулирование выводов на основании сведений, источником которых являются органы, не наделенные полномочиями по установлению площадей объектов недвижимости, и отсутствие надлежащего анализа документов, представленных налоговым органом, а именно: технического паспорта БТИ (пристрой к пивзаводу), свидетельства о государственной регистрации права на часть здания серии 89 N 717697 от 30.09.2002 года, свидетельства о государственной регистрации права серии 89 N РХ 737712 от 02.04.2003, технического паспорта на здание пивзавода от 25.02.2003 года, согласно которым общая площадь бара-ресторана "Золото Уренгоя" составляла 166,2 кв.м , общая площадь пивзавода составляла 1556,2 кв.м., при этом площадь зала обслуживания (пивного зала), согласно экспликации к поэтажному плану -129, 5 кв.м (т.2 л.д.5-17, 21-31). Кроме того, налоговый орган в подтверждение своей позиции ссылается на письмо ГУП ЯНАО "ОЦТИ" от 31.01.2008 года N 169, согласно которому изменения зала обслуживания посетителей по спорному объекту общественного питания в результате реконструкции выявлены только 03.09.2007 года (т.9 л.д.98).

Исследовав представленные в материалы дела доказательства по данному эпизоду, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения оспариваемого решения суда первой инстанции.

В соответствии с подпунктом 8 п.2 ст. 346 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться, в том числе в отношении услуг общественного питания, осуществляемых через организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания.

В соответствии с п.1 ст. 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом и в редакции, действующей с 01.01.2006 вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга.

На территории муниципального образования г. Новый Уренгой система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности введена в действие с 01.01.2006 года Решением Собрания представителей МО города Новый Уренгой от 27.10.2005 N 69, согласно которому данная система налогообложения включает в себя, в том числе оказание услуг общественного питания, осуществляемых через организации общественного питания при использовании зала обслуживания посетителей площадью не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания.

В соответствии со ст. 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации под услугами общественного питания понимаются услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга

В п.1 ст.346.29 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика, которым, согласно ст. 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации является потенциально возможный доход налогоплательщика единого налога, рассчитываемый с учетом совокупности условий, непосредственно влияющих на получение указанного дохода, и используемый для расчета величины единого налога по установленной ставке.

Для исчисления суммы единого налога на вмененный доход для такого вида деятельности, как общественное питание, в силу п. 3 ст. 246.29 Налогового кодекса Российской Федерации используется физический показатель: площадь зала обслуживания посетителей (в квадратных метрах).

Согласно ст. 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации (в период 2005 года) под площадью торгового зала (зала обслуживания посетителей) понимается площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов. С 01.01.2006 года под площадью зала обслуживания посетителей понимается площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

При этом, глава 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Из смысла данных норм следует, что обязательным признаком отнесения площадей к категории "площади зала обслуживания посетителей " и учета их при исчислении ЕНВД является фактическое использование площадей при осуществлении, в том числе, услуг общественного питания, что должно подтверждаться совокупностью доказательств.

Перечень документов, предусмотренный абзацем 24 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, является открытым.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял данное решение.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке наряду с другими доказательствами, при этом, суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Оценивая законность вынесенного налоговым органом решения, арбитражный суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о необоснованном отклонении налоговым органом пояснений Общества, изложенных как в своих возражения на акт выездной налоговой проверки от 10.12.2007 N 06-21/16, так и в заявлении в суд, относительно фактического увеличение площади зала обслуживания посетителей с момента приобретения в собственность здания пивзавода в 1997 году от 129,5 кв. м до 168,7 кв.м и до 199, 6 кв.м года в связи с реконструкцией данного здания в 1998 году путем постройки и введения в эксплуатацию пристроя к пивзаводу и в 2005 году повторной реконструкцией.

Между тем, произведенная реконструкция здания бывшего здания пивзавода и пристроя к нему, в результате которой бар - ресторан "Золото Уренгоя" стал функционировать как единый комплекс-объект предоставления услуг общественного питания с фактической площадью зала обслуживания посетителей, превышающей 150 кв.м, подтверждается представленными ООО "УГДСМ" в материалах дела:

- договором купли-продажи от 01.07.1997 N 11 о приобретении в собственность здания пивзавода,

- постановлением мэра города Новый Уренгой от 07.10.1998 N 1145, утверждающего акт приемки законченного строительством объекта "Пристрой к пивзаводу" общей площадью 253 кв.м. и ввода его в эксплуатацию (т.3 л.д. 14-25),

- письмом ООО "Фирма "УГДСМ", адресованным ООО "Фирма "Астероид -Трейд", являющемуся арендатором спорного помещения с 1998 года, о проведении капитального ремонта и актом о приемке-сдаче отремонтированных реконструированных, модернизированных объектов основанных средств от 31.12.2005, локальными сметными расчетами, актами о приемке выполненных работ формы КС-2 , справкой о стоимости выполненных работ, актом вновь смонтированного оборудования (стеклянного пола, подсветкой для стеклянного пола, оборудования для монтажа "звездного неба") (т.2 л.д. 92-147, т.3 л.д.4-13),

- распоряжением мэра г. Новый Уренгой от 27.09.1999 N 645-р (т.3 л.д.2), распоряжением генерального директора ООО "Фирма "УГДСМ" от 24.10.2002 N 224 (т.3 л.д.1), распоряжением главы города Новый Уренгой от 15.11.2005 N 2565-р (т.2 л.д.91), на основании которых ресторан "Золото Уренгоя" после проведенной реконструкции в 1998 году путем присоединения к зданию пивзавода пристроя, переименования объекта пристрой к пивзаводу в бар-ресторан "Золото Уренгоя" действует в едином режиме работы как единый объект бар-ресторан "Золото Уренгоя",

- характеристикой бара-ресторана "Золото Уренгоя", данной отделом потребительского рынка и услуг Администрации г. Новый Уренгой (т.2 л.д.76-81), согласно которой объект предоставления услуг общественного питания - бар-ресторан "Золото Уренгоя имеет общую площадь 359,9 кв.м , в том числе, площадь зала обслуживания посетителей 168,7 кв. м в 2003 году и 199,6 кв.м с 01.09.2005 года,

- справкой ГУП БТИ г. Новый Уренгой по состоянию на 24.09.2003 года N 1503 от 01.12.2003 года (т.2 л.д.73), из которой следует, что общая площадь ресторана "Золото Уренгоя" составляет 359,9 кв.м, в том числе пивзавод (193,7 кв.м) и пристрой к пивзаводу (166,2 кв.м) с площадью зала обслуживания посетителей -168,7 кв.м,

- справкой ГУП ОЦТИ г. Новый Уренгой по состоянию на 20.09.2005 года N 729 (т. 2 л.д.19), согласно которой площадь обеденных залов ресторана "Золото Уренгоя" составляет 199, 6 кв. м, в составе общей площади 359,9 кв.м пивзавода (193,7 кв. м) и пристроя к пивзаводу (166,2 кв.м).

Совокупность вышеприведенных доказательств позволила суду первой инстанции сделать правомерный и обоснованный вывод об использовании Обществом единого комплекса услуг общественного питания бар-ресторан "Золото Уренгоя" с общей площадью 359,9 кв.м, в том числе с площадью обслуживания зала посетителей до 2005 года 168,7 кв.м и с 2005 года 199,6 кв.м, т.е. превышающий установленный для применения системы налогообложения в виде ЕНВД физический показатель, характеризующий данный вид деятельности в спорный период 2006 года.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции отклоняет довод апелляционной жалобы со ссылкой на письмо ГУП ЯНАО "ОТИ" от 31.01.2008 N 169 (т.9 л.д.98), согласно которому изменения зала обслуживания посетителей по спорному объекту общественного питания в результате реконструкции выявлены только 03.09.2007 года, поскольку данное письмо не опровергает, а фактически подтверждает изменение объектов "Пивзавод" и "пристрой к пивзаводу", приведшее к их объединению, на основании чего и был изготовлен новый технический паспорт от 03.09.2007 года.

Иных достаточных и непротиворечивых доказательств, безусловно и неопровержимо свидетельствующих о том, что в 2006 году фактическая площадь зала обслуживания посетителей бара - ресторана "Золото Уренгоя", принадлежащего ООО "УГДСМ", составляла менее 150 кв.м, налоговый орган, в нарушение положений статей 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в материалы дела не представил.

Помимо указанного, налоговый орган при корректировке налоговой базы по налогу на прибыль путем исключения из состава расходов сумм, относящихся к деятельности, по мнению налогового органа, подлежащей обложению ЕНВД в размере 54 639 408 руб., не внес каких-либо изменений в доходную часть налогооблагаемой прибыли, что противоречит требованиям статей 247, 274 Налогового кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми объектом налогообложения признаются доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов. Исключив из состава расходов спорные суммы, налоговый орган не скорректировал соответствующим образом состав выручки, что привело к необоснованному увеличению размера налоговых обязательств Общества.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции находит правомерным и обоснованных вывод суда первой инстанции о том, что Общество в проверяемом периоде не осуществляло вид деятельности, подпадающий по систему ЕНВД, следовательно в силу ст. 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации не являлось плательщиком единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, в связи с чем начисление Обществу ЕНВД в общей сумме 263 868 руб., привлечение его к ответственности по п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за не уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности за 2006 год в размере 52 776 руб. и непредставление в установленный законодательством срок налоговой декларации по ЕНВД в размере 225 606 руб., а также начисление пеней за несвоевременную уплату начисленной суммы ЕНВД в размере 48 651 руб. 76 коп. является незаконным.

Исходя из доказанности материалами дела отсутствия у ООО "УГДСМ" обязанности в 2006 году уплачивать единый налог на вмененный доход по деятельности бара-ресторана "Золото Уренгоя", Восьмой арбитражный апелляционный суд находит несостоятельными доводы апелляционной жалобы относительно необходимости исключения из вычетов по НДС и расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по прибыли, затрат по товарам (работам, услугам), относящимся к деятельности бара-ресторана "Золото Уренгоя", а вывод суда первой инстанции о том, что решение от 18.02.2008 N 06-21/5 в части начисления НДС в общей сумме 2 575 484 руб. и налога на прибыль в сумме 11 118 696 руб. 24 коп. по указанному эпизоду, а также соответствующих штрафов и пеней, не соответствует положениям ст. ст.171, 172, 274, п.4 ст.346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, - законным и обоснованным.

2. Суд первой инстанции удовлетворил требования ООО "УГДСМ" и признал незаконным решение налогового органа от 18.02.2008 N 06-21/5 в части привлечения заявителя к налоговой ответственности по результатам проверки, доначисления налога на прибыль в размере 644 465 руб. 27 коп., а также начисления соответствующих пеней. ) (пункт 5.1 решения от 18.02.2008 N 06-21/5).

По результатам проведенной выездной налоговой проверки инспекцией было установлено нарушение ООО "УГДСМ" подпункта 4 пункта 2 статьи 40 НК РФ, поскольку налогоплательщик осуществил реализацию битума в июне 2006 года адрес ООО "Регионгаздорстрой", генеральный директор которого является одновременно главным инженером Общества, с отклонением от средней цены реализации на 39 процентов.

При этом средняя цена 1 тонны битума определена налоговым органом исходя из покупной цены поставщика битума ООО "Геодор" в адрес Общества в размере 6913,72 руб. на 01.01.2006 года и с учетом поставок в январе -июне в размере 6742,18 руб.

На этом основании налоговый орган, руководствуясь подпунктом 4 пункта 2 и пунктом 3 статьи 40 НК РФ, осуществил перерасчет налоговой базы, увеличив доход Общества на 2 685 271 руб. 97 коп., и суммы подлежащих уплате налогов.

При этом, для целей налогообложения налоговый орган признал рыночной стоимостью битума среднюю цену его реализации Обществом.

В соответствии со статьёй 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль для Общества признается прибыль, полученная им, иными словами полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемых главой 25 НК РФ.

В целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации доходом от реализации признаётся выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, определяемая исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах (пункты 1, 2 статьи 249 Налогового кодекса Российской Федерации).

Статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации установлены принципы определения цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения.

В силу пункта 1 названной статьи Налогового кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено этой статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Пунктом 2 статьи 40 НК РФ установлено, что налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в следующих случаях:

- между взаимозависимыми лицами;

- по товарообменным (бартерным) операциям;

- при совершении внешнеторговых сделок;

- при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

В этом случае, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), инспекция вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пеней, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4-11 настоящей статьи.

В пунктах 9, 10 статьи 40 НК РФ последовательно приведены методы определения рыночной цены для целей налогообложения, в том числе учета информации о заключенных на момент реализации сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях, метод цены последующей реализации и затратный метод. При этом названные методы могут применяться в указанной последовательности при отсутствии возможности определить рыночную цену товара предшествующим методом.

В частности, на основании пункта 9 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации при определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.

В соответствии с пунктом 10 статьи 40 НК РФ, при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам или из-за отсутствия предложения на этом рынке таких товаров, работ или услуг, а также при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены используется метод цены последующей реализации, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как разность цены, по которой такие товары, работы или услуги реализованы покупателем этих товаров, работ или услуг при последующей их реализации (перепродаже), и обычных в подобных случаях затрат, понесенных этим покупателем при перепродаже (без учета цены, по которой были приобретены указанным покупателем у продавца товары, работы или услуги) и продвижении на рынок приобретенных у покупателя товаров, работ или услуг, а также обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя.

При невозможности использования метода цены последующей реализации (в частности, при отсутствии информации о цене товаров, работ или услуг, в последующем реализованных покупателем) используется затратный метод, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли. При этом учитываются обычные в подобных случаях прямые и косвенные затраты на производство (приобретение) и (или) реализацию товаров, работ или услуг, обычные в подобных случаях затраты на, транспортировку, хранение, страхование и иные подобные затраты.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требование ООО "УГДСМ" о признании решения от 18.02.2008 N 06-21/5 недействительным в части привлечения заявителя к налоговой ответственности по результатам проверки, доначисления налога на прибыль в размере 644 465 руб. 27 коп., а также начисления соответствующих пеней, исходил из следующего:

1) у налогового органа отсутствовали основания для контроля за правильностью определения сторонами цены сделки по основанию взаимозависимости директора Общества Цехановича Вячеслава Романовича и генерального директора ООО "Регионгаздорстрой" Цехановича Евгения Владиславовича, являющегося одновременно главным инженером Общества .

Взаимозависимыми лицами для целей налогообложения (согласно пункту 1 статьи 20 НК РФ) признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, в том числе если лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Однако, доказательства, подтверждающих взаимозависимость указанных лиц в порядке названной статьи НК РФ, в материалах дела отсутствуют и налоговым органом суду не представлены.

2) налоговым органом были нарушены пункты 9,10,11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно: материалы проверки не содержат результатов исследования налоговым органом информации, полученной из официальных источников, необходимой для определения рыночной цены битума, уровень цены реализации проанализирован налоговым органом в рамках цены реализации внутри предприятия и рыночная стоимость товара, реализованного Обществом, определена при отсутствии информации о заключенных на момент реализации этого товара сделках с идентичными товарами, вследствие чего цена, исходя из которой была по результатам выездной налоговой проверки увеличена облагаемая налогом на прибыль база ООО "УГДСМ", принятая налоговым органом как рыночная, определена методом, не предусмотренным статьёй 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Восьмой арбитражный апелляционный суд, изучив доводы апелляционной жалобы налогового органа, повторно исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства по данному эпизоду, не находит правовых оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции акта и считает, что приведенные Инспекцией доводы были надлежащим образом исследованы судом первой инстанции и оценены в совокупности со всеми доказательствами, имеющимися в материалах дела.

Доказательств, опровергающих данный вывод суда первой инстанции и свидетельствующих о соблюдении налоговым органом в полном объеме требований статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации при доначислении налога на прибыль ООО "УГДСМ" по результатам выездной налоговой проверки, МИФНС РФ по КН по ЯНАО суду апелляционной инстанции не представлено.

3. Суд первой инстанции удовлетворил требования ООО "УГДСМ" и признал незаконным решение налогового органа от 18.02.2008 N 06-21/5 в части привлечения заявителя к налоговой ответственности по результатам проверки, доначисления водного налога в размере 4 555 руб. и предложения уплатить доначисленный налог, а также начисления соответствующих пеней. ) (пункт 3.1 решения от 18.02.2008 N 06-21/5).

Принимая данное решение, суд исходил из того, что заявитель, не оспаривая по существу доначисление водного налога в сумме 4555 руб., 24.12.2007 года представил в Инспекцию уточненную налоговую декларацию по водному налогу за 1 квартал 2006 года, в которой был отражен фактический размер налоговых обязательств, соответствующий данным проверки налогового органа, Кроме того, на дату проведения выездной налоговой проверки и подачи уточненной декларации за 1 квартал 2006 года по водному налогу Общество имело переплату по налогу в сумме 15911,00 руб., что значительно превышает сумму налога, подлежавшую доплате на основе данной уточненной налоговой декларации, и пени.

Как следует из материалов дела и не оспаривается налоговым органом, на дату вынесения оспариваемого решения налогового органа Общество имело переплату по водному налогу в сумме 15911,00 руб., что подтверждается справкой о состоянии расчетов с бюджетом от 22.05.2007 N 12852.

Исходя из анализа статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговые органы при проведении мероприятий налогового контроля при выявлении у налогоплательщика задолженности по налогу обязаны самостоятельно зачесть имеющуюся переплату в счет погашения его задолженности по налогу и пеням.

Доказательств того, что имеющаяся у Общества переплата по водному налогу на дату вынесения решения была зачтена в счет погашения иных задолженностей, в материалах дела отсутствуют, равно как и доказательства существования фактической недоимки по указанному налогу (пеням), которую решением налогового органа предложено Обществу уплатить, в связи с чем апелляционный суд не находит правовых оснований для признания решение налогового органа от 18.02.2008 N 06-21/5 в части предложения уплатить доначисленный налог и пени.

Согласно пункту 1 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога.

Согласно пункту 42 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" при применении статьи 122 Кодекса судам необходимо иметь в виду, что "неуплата или неполная уплата сумм налога" означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия). В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 Кодекса, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

Восьмой арбитражный апелляционный суд находит правомерным и обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что привлечение ООО "УГДСМ" к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату водного налога при наличии незачтенной переплаты произведено налоговым органом при отсутствии законных оснований.

Таким образом, при вынесении решения судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценены все представленные налогоплательщиком и налоговым органом доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционных жалоб в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ямало-Ненецкому автономному округу.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 29.04.2008 по делу N А81-848/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

Н.А. Шиндлер О.А. Сидоренко