Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 9 сентября 2008 г. N 08АП-1767/2008

город Омск

09 сентября 2008 г.

Дело N А46-7718/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 4 сентября 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 сентября 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рыжикова О.Ю.

судей Золотовой Л.А., Ивановой Н.Е.

при ведении протокола судебного заседания, секретарем Тайченачевым П.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании

апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3641/2008)

инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска

на решение Арбитражного суда Омской области от 04.02.2008 по делу N А46-7718/2007 (судья Кливер Е.П.),

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Ампер и Ом"

к инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска

о признании недействительным решения от 22.08.2007 N 03-10/8027 ДСП в части,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Ампер и Ом" - Валицкая Е.А. (паспорт 5203 659581 выдан 15.10.2003, доверенность N 124 от 27.08.2007 сроком действия до 31.12.2008);

от инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска - Староверова Н.Л. (удостоверение УР N 338596 действительно до 31.12.2009, доверенность N 15-22 от 03.09.2008 сроком по 31.12.2008); Удина Д.И. (паспорт 5205 205710 выдан 20.08.2005, доверенность от 09.01.2008 сроком по 31.12.2008); Ильина О.Ю. (удостоверение УР N 339915 действительно до 31.12.2009, доверенность N 15-22 от 03.09.2008 сроком по 31.12.2008);

УСТАНОВИЛ:

Арбитражный суд Омской области решением от 04.02.2008 по делу N А46-7718/2007 удовлетворил требования общества с ограниченной ответственностью "Ампер и Ом" (далее - налогоплательщик, заявитель, Общество) о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска (Налоговый орган, Инспекция) от 22.08.2007 N 03-10/8027 ДСП в части доначисления ООО "Ампер и Ом" налога на прибыль за 2004-2006 года в размере 3388820 рублей 60 копеек; доначисления ООО "Ампер и Ом" налога на добавленную стоимость за 2004-2006 года в размере 2956949 рублей 50 копеек; привлечения ООО "Ампер и Ом" к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполную уплату налога на прибыль за 2004-2006 года в виде штрафа в размере 677764 рублей 12 копеек рублей; привлечения ООО "Ампер и Ом" к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 2004-2006 года в виде штрафа в размере 447489 рублей; начисления ООО "Ампер и Ом" пеней за несвоевременную уплату налога на прибыль в размере 690794 рублей 14 копеек и налога на добавленную стоимость в размере 880542рублей 91 копейки.

Удовлетворяя требования налогоплательщика арбитражный суд исходил из того, что налоговый орган в ходе проверки не доказал получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, а сам факт несоответствия первичных документов контрагентов, действующему в проверяемый период налоговому и бухгалтерскому законодательству, общества безусловно не свидетельствует о неправомерном отнесении на расходы сумм уплаченных проблемным контрагентам за выполненные работы. Указанное обстоятельство, по мнению суда, не имеет правового значения для получения налогоплательщиком налоговых вычетов по НДС и включения затрат на приобретение товаров (работ, услуг) у спорных контрагентов в состав расходов уменьшающих налогооблагаемую прибыль, тем более, что инспекция не опровергает факт получения заявителем результата договорных отношений по выполнению строительных работ. Суд в своем решении указал, что в ходе проверки не была установлена природа происхождения полученных товаров (работ).

В апелляционной жалобе налоговый орган, ссылаясь на нарушение судом норм процессуального и материального права, в частности, на неправильное их применение, просит решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований налогоплательщика.

Согласно жалобе налогового органа, судом при вынесении решения не были учтены обстоятельства, свидетельствующие о необоснованной налоговой выгоде налогоплательщика по операциям приобретения последним товаров (работ) у ООО Строительный центр "Альвис", ООО "Техпродсервис-2004", ООО "Барден", ООО "СтройТайм", ООО "Строительная индустрия", ООО СК "Пилон", ООО "ТехноСтройКомплект", ООО "Титан-2005", а именно: указанные контрагенты по юридическим адресам не находились, налоговую отчетность представлял с нулевыми показателями, либо с суммами начисленного налога значительно малыми; документы контрагента подписаны неуполномоченными на то лицами, в силу отрицания учредителями и (или) должностными лицами означенных обществ какого-либо отношения к финансово-хозяйственной деятельности контрагентов. По мнению налогового органа об отсутствии полномочий у должностных лиц ряда контрагентов свидетельствует проведенная в период налоговой проверки почерковедческая экспертиза.

В основу жалобы налогового органа положены доводы ранее неоднократно изложенные как в оспоренном решении инспекции, так и в отзыве на заявление налогоплательщика без учета вывода суда первой инстанции, основанных на полном и всестороннем исследовании материалов дела.

Налогоплательщиком в апелляционный суд был представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором заявитель в краткой форме указывает на обоснованность обжалуемого решения суда первой инстанции, в связи с чем просит апелляционную инстанцию оставить его без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Ознакомившись с материалами дела, доводами сторон, выраженными их представителями в судебном заседании в соответствии с апелляционной жалобой и отзывом, суд апелляционной инстанции установил следующее.

ИФНС России по КАО г. Омска проведена выездная налоговая проверка ООО "Ампер и Ом" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах (правильности исчисления налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, налога на имущество, транспортного налога с 01.01.2004 по 31.12.2006, налога на доходы физических лиц с 01.01.2004 по 28.02.2007, единого социального налога с 01.01.2004 по 31.12.2006, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование с 01.01.2005 по 31.12.2006).

Результаты проверки зафиксированы в акте выездной налоговой проверки от 23.07.2007 N 03-10/6863.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки исполняющим обязанности начальника Инспекции было вынесено решение от 22.08.2007 N 03-10/8027 ДСП.

Данным решением ООО "Ампер и Ом" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной: а) пунктом 1 статьи 122 НК РФ, за неуплату (неполную уплату) сумм:

- налога на добавленную стоимость за 2004-2006 года в размере 447489 рублей 42 копеек (за август 2004 года - 59430 рублей, за октябрь 2004 года - 14962 рубля 30 копеек, за ноябрь 2004 года - 14924 рублей 90 копеек, за декабрь 2004 года - 12813 рублей 60 копеек, за июнь 2005 года - 21355 рублей 90 копеек, за август 2005 года - 33193 рублей 20 копеек, за сентябрь 2004 год - 18036 рублей 80 копеек, за октябрь 2005 года - 14524 рублей 70 копеек, за декабрь 2005 года- 112150 рублей 30 копеек, за январь 2006-26512 рублей 10 копеек за февраль 2006 года-8161 рубля, за март 2006 года - 4728 рублей 80 копеек, за июль 2006 года - 57609 рублей 60 копеек, за август 2006 года - 49086 рублей 22 копеек);

- транспортного налога за 2004 год в размере 108 рублей 50 копеек;

- налога на прибыль за 2004-2006 года в размере 700706 рублей 50 копеек (за 2004 год - 217285 рублей 80 копеек, за 2005 год - 265681 рубля 30 копеек, за 2006 год - 194797 рублей;

б) пунктом 1 статьи 123 НК РФ в виде взыскания штрафа в размер 104 рублей;

в) пунктом 1 статьи 126 НК РФ за непредставление налоговому органу сведений, необходимых для осуществления налогового контроля в виде взыскания штрафа в размере 50 рублей.

Кроме того, в указанном решении налоговый орган констатировал занижение юридическим лицом налога на прибыль в размере 3388820 рублей 60 копеек (за 2004 год -1086429 рублей, за 2005 год - 1328406 рублей 70 копеек, за 2006 год - 973984 рублей 90 копеек) и налога на добавленную стоимость в размере 2956949 рублей 50 копеек (за 2004 год -1230155 рублей 90 копеек, за 2005 год - 996304 рублей, за 2006 год - 730488 рублей 80 копеек).

В решении Инспекция также предложила налогоплательщику перечислить пени, согласно протоколам расчета пеней, приложенных к означенному ненормативному правовому акту, за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, транспортного налога.

Из означенного ненормативного правового акта следует, что основанием для его вынесения послужили выводы инспекции о нарушении обществом, положений Федерального закона от 21 ноября 1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учёте", пунктов 2, 5, 6 статьи 169, а потому и пунктов 1, 2 статьи 171, пункта 1 статьи 173 НК РФ, выразившемся в отнесении в состав налоговых вычетов по НДС, НДС, уплаченного в составе стоимости товаров (работ) спорных контрагентов и нарушении пункта 1 статьи 252 НК РФ, вследствие учёта в составе расходов, уменьшающих облагаемую налогом на прибыль базу, затрат, связанных с приобретением товаров (работ) у означенных выше контрагентов.

Основанием для указанных выводов послужили результаты встречных проверок и иных мероприятий налогового контроля по отношению к ООО Строительный центр "Альвис", ООО "Техпродсервис-2004", ООО "Барден", ООО "СтройТайм", ООО "Строительная индустрия", ООО СК "Пилон", ООО "ТехноСтройКомплект", ООО "Титан-2005", в результате которых Инспекцией было установлено, что:

ООО "Строительный центр "Альвис" по юридическому адресу не находится; фактический адрес организации не известен; последняя нулевая отчетность представлена по состоянию на 01.10.2005; учредителем и руководителем общества значится Коровкин Алексей Алексеевич, согласно объяснениям которого какого-либо отношения к обществу он не имеет, никаких документов не подписывал; визуально подписи Коровкина А.А., содержащиеся в первичных документах, не соответствуют подписи, содержащейся в карточке с образцами подписей и оттиска печати; из анализа движения денежных средств юридического лица следует вывод, что никаких реальных строительно-монтажных работ общество не производило; создание общества направлено исключительно на обналичивание денежных средств.

ООО "Технопродсервис-2004" по юридическому адресу не находится; фактическое место нахождение юридического лица неизвестно; руководителями общества значились: с 07.07.2004 по 07.10.2004 - Игнатков Виктор Викторович, с 07.10.2004 по настоящее время - Дорожко Владимир Алексеевич; согласно информации, полученной из УВД УНП Омской области, Игнатков В.В. вел антисоциальный образ жизни, в 2002 году убыл без выписки в паспортном столе в Новосибирскую область; Дорожко В.В. указывает на то, что он какие-либо первичные документы не подписывал; визуально подпись Игнаткова В.В., содержащаяся в первичных документах, не идентична подписи, имеющейся в доверенности от 07.07.2004 и решении учредителя от этой же даты; какая-либо отчетность организацией в налоговый орган не представлялась; у общества отсутствует персонал производственного и вспомогательного характера, а также ликвидное имущество, транспортные средства; общество с 01.06.2006 прекратило свою деятельность в связи с ликвидацией на основании определения арбитражного суда.

ООО "Барден" общество по юридическому адресу не находилось; руководителем юридического лица являлся Даньшин Александр Владимирович; согласно объяснениям которого, последний какого-либо отношения к деятельности общества не имеет; общество зарегистрировано по утерянному паспорту Даньшина А.В.; согласно результатам экспертизы, подписи от имени Даньшина А.В., содержащиеся в первичных документах исполнены не им; юридическое лицо не имеет персонала производственного и вспомогательного характера, а также ликвидного имущества; среднесписочная численность общества - 1 человек; юридическое лицо снято с учета 29.08.2006, в связи с его ликвидацией по решению суда.

ООО "СтройТайм" общество по юридическому адресу не находится; учредителем организации на момент образования юридического лица являлся Котов Николай Викторович, в настоящее время Струков Герман Геннадьевич; Струков Г.Г. числится руководителем еще 11 организаций; согласно объяснениям указанного лица, последний какого-либо отношения к деятельности юридического лица не имеет; подпись Струкова Г.Г., содержащаяся в первичных документах, не идентична подписи, имеющейся в карточке с образцами подписей от 30.09.2005 и в решении учредителя от 07.07.2004; последний налоговый отчет был представлен за 2 квартал 2005 года с нулевыми показателями; у общества отсутствует персонал производственного и вспомогательного характера, а также ликвидное имущество, транспортные средства.

ООО "Строительная индустрия" по юридическому адресу общество не значится; последняя отчетность представлена за 1 квартал 2004 года с незначительными оборотами; руководителями юридического лица являлись: с 22.05.2003 по 18.05.2004 - Миронов Николай Арсеньевич, с 18.05.2004 - Жук Василий Васильевич, с 06.07.2005 - Лемешев Олег Дмитриевич; согласно объяснениям Миронова Н.А., последний какого-либо отношения к деятельности юридического лица не имеет; подпись Миронова Н.А. визуально не соответствует подписи, имеющейся на первичных документах; отсутствуют данные о наличии на предприятии персонала производственного и вспомогательного характера, ликвидного имущества, в том числе основных средств и ресурсов для ведения хозяйственной деятельности; среднесписочная численность общества составляет один человек.

ООО "СК "Пилон" данное общество по юридическому адресу не находится; учредителями общества являлись Жеребнев А.В. (с 29.11.2004 по 07.12.2004), Гаврилин К.В. (с 07.12.2004 по 26.01.2005), Голошубин И.М. (с 26.01.2005 по 31.01.2005), Капустин А.В. (с 31.01.2005 по настоящее время); Капустин А.В. зарегистрирован по адресу: город Владивосток, улица Добровольского, 23-79, однако, по указанному адресу не проживает; согласно объяснениям Моисеева Л.И. (фактически проживающего по указанному адресу), Капустин А.В. потерял все документы и не имеет постоянного места жительства; Капустин А.В. является руководителем еще 11 организаций; последняя налоговая отчетность по налогу на добавленную стоимость обществом была представлена за 3 квартал 2005 года, по налогу на прибыль за 9 месяцев 2005 года; общество имеет признаки предприятия, осуществляющего обналичивание денежных средств; численность кадрового состава общества составляет 1 человек; у общества отсутствуют производственные помещения.

ООО "ТехноСтройКомплект" общество по юридическому адресу не находится; по данным налоговой декларации численность работников составляет 1 человек, что свидетельствует об отсутствии кадрового состава, необходимого для достижения целей предпринимательской деятельности; руководителем общества значится Русенко В.В., который является руководителем еще 73 организаций; подпись Русенкова В.В., содержащаяся в первичных документах, не идентична подписи, имеющейся в протоколе допроса свидетеля от 14.02.2007; последняя налоговая отчетность представлена за 2006 год с нулевыми показателями.

Относительно ООО "Титан-2005" общество по юридическому адресу не находится; последнюю отчетность юридическое лицо представило за 9 месяцев 2005 года, согласно налоговой декларации среднесписочная численность работников составляет 1 человек; руководителем общества значится Кунгурцев Геннадий Иванович, который пояснил, что какого-либо отношения к деятельности юридического лица не имеет; подпись Кунгурцева Г.И., содержащаяся в первичных документах, не идентична подписи, имеющейся в карточке с образцами подписей, протоколу допроса.

Полагая, что решение ИФНС России по КАО г. Омска от 22.08.2007 N 03-10/8027 ДСП (в оспариваемой части) не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы ООО "Ампер и Ом", последнее обратилось в арбитражный суд с заявлением, о признании решения налогового органа в означенной части недействительным.

Суд первой инстанции 04.02.2008 вынес решение по делу N А46-7718/2007, которым удовлетворил заявленные обществом требования.

Указанное решение рассматривается в апелляционном порядке Восьмым арбитражным апелляционным судом.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены или изменения, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации (пункт 2 статьи 171 НК РФ).

Порядок применения налоговых вычетов установлен статьей 172 НК РФ, согласно пункту 1 которой налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации. Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных этой статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, условиями применения вычетов являются приобретение товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, фактическая уплата сумм налога продавцу, принятие на учет указанных товаров (работ, услуг) и наличие соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы на сумму произведенных обоснованных и документально подтвержденных расходов, то есть экономически оправданных затрат, подтвержденных документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, произведённых для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Следовательно, расходы налогоплательщика по приобретению товарно-материальных ценностей, работ, услуг у сторонних организаций, есть затраты, связанные с производством и (или) реализацией (статья 253 НК РФ), учитываемые по общему правилу при исчислении облагаемой налогом на прибыль базы.

Документы, представленные Обществом в подтверждение выполнения условий применения налоговых вычетов и расходов по налогу на прибыль, должны отвечать предъявляемым к ним требованиям и достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает налоговые последствия.

Судом установлено и из материалов дела следует, что работы (услуги) по заключенным Обществом с указанными лицами договорам фактически были произведены, приняты к учету и оплачены.

Согласно содержанию оспоренного решения налогового органа вопрос оплаты услуг контрагента обществом инспекцией в период проверки проводился, фактов свидетельствующих об отсутствии оплаты работ Инспекцией установлено не было.

По мнению налогового органа, представленные Обществом счета-фактуры, составлены с нарушением требований, установленных пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, поскольку содержат недостоверные сведения, в частности, о юридическом адресе контрагентов Общества. Данный довод Инспекции апелляционным судом отклоняется, поскольку налоговым органом не доказано того обстоятельства, что означенной общество зарегистрировано по иному адресу, а следовательно в счетах-фактурах указан юридический адрес контрагента, что полностью соответствует требованиям, предъявляемым к оформлению счета-фактуры. Отсутствие налогоплательщика по юридическому адресу не является основанием для признания счета-фактуры оформленным ненадлежащим образом и содержащим недостоверные сведения.

Представление контрагентами Общества в проверяемых налоговых периодах "нулевой" отчетности, либо с незначительными начислениями также не может служить основанием для отказа Обществу в возмещении суммы НДС и включению в состав расходов затрат по операциям со спорными лицами.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.06 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" нарушение контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей само по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В силу пункта 7 статьи 3 НК РФ в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика, поэтому обязанность доказывать недобросовестность налогоплательщиков в порядке, установленном Налоговым кодексом Российской Федерации, возложена на налоговые органы.

В соответствии с пунктом 2 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.06 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Доказательств наличия у Общества при заключении и исполнении сделок с контрагентами умысла, направленного на получение из бюджета сумм НДС, и уменьшение налогооблагаемой прибыли не представлено налоговым органом.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с утверждением налогового органа о доказанности факта подписания документов ряда контрагентов заявителя, представленных налогоплательщиком в ходе проверки налоговому органу, сделанном инспекцией на основании Справки экспертно-криминалистического центра УВД по Омской области.

Согласно пункту 1 статьи 95 НК РФ в необходимых случаях, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле, для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт.

Право налоговых органов привлекать для проведения налогового контроля экспертов закреплено подпунктом 11 пункта 1 статьи 31 НК РФ.

Федеральный закон от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" определяет правовую основу, принципы организации и основные направления государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации в гражданском, административном и уголовном судопроизводстве. Производство судебной экспертизы с учетом особенностей отдельных видов судопроизводства регулируется соответствующим процессуальным законодательством Российской Федерации.

В соответствии со статьей 3 Закона N 73-ФЗ правовой основой государственной судебно-экспертной деятельности является в том числе и НК РФ.

В силу положений статьи статья 25 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" на основании проведенных исследований с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дают письменное заключение и подписывают его. Подписи эксперта или комиссии экспертов удостоверяются печатью государственного судебно-экспертного учреждения.

В заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены: время и место производства судебной экспертизы; основания производства судебной экспертизы; сведения об органе или о лице, назначивших судебную экспертизу; сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено производство судебной экспертизы; предупреждение эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов; объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для производства судебной экспертизы и т.д.

Из положений указанной статьи следует, что экспертом должны соблюдаться процессуальная форма заключения и все требуемые для нее реквизиты. Наличие подписи эксперта, производящего экспертизу, удостоверяющую, что он предупрежден об ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложного заключения.

Аналогичные требования установлены также Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации (часть 4 статьи 82).

Предупреждение об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, может быть удостоверена подпиской, которая впоследствии вместе с заключением эксперта направляется налоговому органу либо о таком предупреждении может быть указано в постановлении должностного лица налогового органа о назначении экспертизы, либо - в тексте заключения эксперта (справки.)

Из материалов дела следует, что в нарушение указанных выше норм лицо, которому было поручено проведение экспертизы не предупреждено об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложного заключения.

Изложенные обстоятельства, по убеждению суда апелляционной инстанции свидетельствуют о недопустимости заключения эксперта в качестве доказательства.

Допустимость доказательств, представляет собой соблюдение установленного законом порядка получения и фиксации данных, а также использование для подтверждения выводов только той информации, которая облечена в одну из форм, предусмотренных законом.

Представленные налоговым органом справки Экспертно-криминалистического центра УВД составлены с нарушением требований, предусмотренных статьей 25 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации". Исходя из положений пункта 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона, в связи с чем такая справка признается судом апелляционной инстанции не имеющей юридической силы.

Апелляционный суд не находит убедительным вывод налогового органа о подтверждении факта подписания документов контрагентов заявителя неуполномоченными лицами, сделанный на основании визуального сличения подписей должностных лиц и участников контрагентов общества, так как такой способ противоречит установленным и регламентированным мероприятиям налогового контроля, предусмотренным главой 14 Налогового кодекса РФ.

Кроме того, апелляционный суд находит правильным вывод суда первой инстанции о том, что представленные в материалы дела справки ЭКЦ УВД (за исключением справки относящейся к ООО "Барден") не позволяют однозначно установить факт подписания первичных документов контрагентов заявителя не уполномоченными лицами. Так из содержания справок следует, что не представляется возможным определить, кем исполнены подписи на первичных документах, в связи с недостаточностью представленными образцами свободных подписей учредителей контрагентов заявителя.

Указание Инспекции на то, что у контрагентов заявителя отсутствуют на балансе основные и оборотные средства, необходимые для ведения экономической деятельности, а также то, что данные контрагенты являются организациями, в отношении которых имеется информация об их участии в схемах по обналичиванию денежных средств не является безусловным основанием для отказа налогоплательщику в принятии спорной суммы для целей налогообложения прибыли и правомерности принятия сумм налога на добавленную стоимость к вычету (возмещению).

Суд первой инстанции обоснованно указал, что факт ликвидации контрагентов заявителя ООО "Техпродсервис-2004" и 000 "Барден" 01.06.2006 и 29.08.2006 соответственно, не имеет правового значения, поскольку сделки Обществом с указанными организациями осуществлены в 2004 году, то есть до их ликвидации.

Кроме того, необходимо отметить, что действующее налоговое законодательство не возлагает на налогоплательщика каких-либо обязанностей по контролю за деятельностью своих контрагентов и не предоставляет таких полномочий, такая обязанность в силу статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации возложена на налоговые органы.

Следовательно, довод налогового органа о том, что общество при выборе контрагента не проявило достаточной степени осмотрительности и осторожности является необоснованным.

Таким образом, из представленной совокупности доказательств следует, что налогоплательщиком обоснованно заявлен вычет по налогу на добавленную стоимость и правомерно определен и уплачен размер налога на прибыль, по операциям связанным с приобретением работ у вышеназванных контрагентов.

При изложенных выше обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о правомерной оценке представленных материалов судом первой инстанции, законности вынесенного им решения, следовательно, апелляционная жалоба налогового органа удовлетворению не подлежит.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на налоговый орган.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 04.02.2008 по делу N А46-7718/2007 оставить без изменения, а жалобу инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Л.А. Золотова Н.Е. Иванова