Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12 сентября 2008 г. N 08АП-4137/2008

город Омск

12 сентября 2008 г.

Дело N А46-13596/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 9 сентября 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 сентября 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рыжикова О.Ю.

судей Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания, секретарем Радченко Н.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании

апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4137/2008)

закрытого акционерного общества "Компания "ЭР-Телеком"

на решение Арбитражного суда Омской области от 17.07.2008 по делу N А46-13596/2008 (судья Крещановская Л.А.),

принятое по заявлению закрытого акционерного общества "Компания "ЭР-Телеком"

к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия по Омской области

о признании незаконным предписания от 14.05.2008 N 01-22/0051,

при участии в судебном заседании представителей:

от закрытого акционерного общества "Компания "ЭР-Телеком" - Каримова О.С. по доверенности от 13.06.2008 N 17, действительной 6 мес. (паспорт 5203 N 267785 выдан УВД N1ЦАО г. Омска 15.01.2003);

от Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи в массовых коммуникаций по Омской области - Усова Т.Л. по доверенности от 05.09.2008 N 01-12/1273, действительной 1 год (удостоверение N 1976 от 19.032008);

УСТАНОВИЛ:

Арбитражный суд Омской области решением от 17.07.2008 по делу N А46-13596/2008 отказал в удовлетворении требований закрытого акционерного общества "Компания "ЭР-Телеком" (заявитель, Общество) о признании незаконным предписания Управления Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия по Омской области (далее - Управление, контролирующий орган) от 14.05.2008 N 01-22/0051.

Отказывая в удовлетворении требований суд, руководствуясь положениями "Правил оказания телематических услуг связи", утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 10 сентября 2007 г. N 575; глав 28, 29 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ), указал, что изменение условий договора на оказание услуг связи не допустимо в одностороннем порядке. Следовательно, предписание контролирующего органа законно и направлено на устранение нарушений действующего законодательства о связи, не нарушает законных прав и интересов заявителя. Так же суд в ходе рассмотрения спора установил полномочия Управление на осуществление контрольных мероприятий в виде внеплановых проверок. Довод Общества о том, что контролирующий орган проводил внеплановую проверку без наличия на то законных оснований, судом был отклонен ссылкой на фактические обстоятельства дела (жалоба абонента) и норму закона, устанавливающую такие полномочия Управления.

В апелляционной жалобе Общество, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

Доводы жалобы заключаются в следующем.

Акт проверки и оспариваемое предписание составлены в результате внеплановой проверки, о которой ответчик, в нарушение положений п. 1 ст. 7 Федерального закона от 08.08.2001 N 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля" (Закон N 134-ФЗ), не был уведомлен путем вручения приказа о проведении проверки.

Заявитель не согласен с выводом суда о том, что контролирующим органом была проведена внеплановая проверка. По мнению подателя жалобы, контрольные мероприятия, проводимые Управлением, по причине взаимодействия контролирующего органа с проверяемым лицом путем переписки, необходимо квалифицировать как плановая проверка (п.п. 4 п. 20.1.3. Регламента). Учитывая, что Управлением ранее уже проводилась плановая проверка Общества в 2008 году, то в силу положений Порядка осуществления государственного надзора за деятельность в области связи, которым установлен запрет на проведение плановых проверок чаще 1 раза в 2 года, проверка, по результатам которой было вынесено оспариваемое предписание - незаконна.

Так же заявитель считает, что суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание решение арбитражного суда Омской области по делу А46-13524/2008.

В представленном в апелляционный суд отзыве Управление выражает свое несогласие с позицией заявителя, изложенной в апелляционной жалобе, просит решение суда оставить без изменения, а жалобу Общества без удовлетворения.

Так же от заинтересованного лица поступило ходатайство о процессуальном правопреемстве, в связи с переименованием с 01.09.2008 Управления Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия по Омской области в Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Омской области (на основании Указа Президента Российской Федерации от 12 мая 2008 г. N 724 "Вопросы системы и структуры федеральных органов исполнительной власти" и Постановления Правительства Российской Федерации от 02.06.2008 N419 "О Федеральной службе по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций").

Руководствуясь положениями статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Восьмой арбитражный апелляционный суд считает возможным произвести замену лица, участвующего в деле - Управление Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия по Омской области его правопреемником - Управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Омской области (по тексту так же - Управление, контролирующий орган).

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей сторон, установил следующие обстоятельства.

В период с 18.04.2008 по 10.05.2008 Управлением было проведено мероприятие по контролю в отношении ЗАО "Компания "ЭР-Телеком", которое носило внеплановый характер. Основанием для проведения внеплановой проверки явилось обращение гражданина Галахова Ю.И. с жалобой на нарушение его прав и законных интересов действиями ЗАО "Компания "ЭР-Телеком" от 14.04.2008 года и проводилось на основании Приказа Управления Россвязьохранкультуры по Омской области на проведение мероприятия по контролю от 17.04.2008 года N 01-06/161.

Письмом от 24.04.2008 года N 06-06/572 Управление Росссвязьохранкультуры сообщило заявителю о проведении внеплановой проверки и запросило у него необходимые документы на основании пункта 6.1 Положения о Федеральной службе по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 06.06.2007 года N 354.

В ходе проверки установлено, что ЗАО "Компания "ЭР-Телеком" заключает договор на предоставление услуг передачи данных и телематических служб в письменном виде. В апреле 2008 года заявитель внес изменение в типовой абонентский договор и предложил абонентам утвердить Дополнительное соглашение путем осуществления конклюдентных действий.

Считая, что изменение условий договора на представление услуг связи N 657693 от 14.02.2008, заключенного в письменной форме, путем осуществления конклюдентных действий нарушает действующее законодательство, контролирующий орган вынес оспариваемое предписание о прекращении внесения изменений в письменно заключенный абонентский договор с нарушением действующего законодательства.

Не согласившись с означенным ненормативным правовым актом, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением об его отмене.

Решением по делу Обществу было отказано в удовлетворении заявленных требований.

Означенное решение суда первой инстанции обжалуется в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами, действовавшими в момент его заключения.

Пунктом 18 "Правил оказания телематических услуг связи" установлено, что оказание телематических услуг связи с предоставлением доступа к сети передачи данных с использованием абонентской линии осуществляется на основании договора, заключенного в письменной форме.

Согласно п. 1 ст. 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В соответствии с п. 1 ст. 452 ГК РФ соглашение об изменении или расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

При названных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно указал, что действия, произведенные заявителем, выразившееся в размещении в Интернете Дополнительного соглашения к договору с целью изменения условий договора, в случае непринятия абонентом условий которого, Компания указывает, что не сможет оказывать услуги на прежних условиях, не могут быть приняты как изменение договора по соглашению сторон.

В указанном соглашении означено, что в случае если абонентом не будут приняты условия дополнительного соглашения, то исполнитель не сможет с 01.05.2008 оказывать услуги связи на условиях, определенных ранее заключенным договором. В указанной ситуации, в случае нежелания абонента принять условия дополнительного соглашения, последний лишается возможности получать услуги заявителя на основаниях ранее заключенного договора, то есть, по сути, договор именно в первоначально редакции прекращает свое действие по волеизъявлению одной стороны, что противоречит вышеозначенным положениям Гражданского кодекса РФ (п. 1 ст. 450).

Апелляционный суд не принимает довод подателя жалобы о том, что типовой формой договора предусмотрено право исполнителя (Общества) в одностороннем порядке вносить изменения в договор на предоставление услуг связи. Так как из содержания п. 5.10 договора следует, что в одностороннем порядке могут быть изменены только условия оплаты (тарифы) услуг.

Означенное соглашение, вопреки утверждению подателя жалобы, апелляционный суд не может расценивать как оферту на изменение условий договора, так как офертой в силу ст. 435 ГК РФ, признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. То есть оферта это предложение на заключение договора. В настоящем споре речь идет о предложении заявителя изменить действующий договор, под угрозой его прекращения, что не позволяет применять к означенному соглашению положения гл. 28 ГК РФ.

Доводы подателя жалобы по указанному эпизоду удовлетворению не подлежат.

Отклоняется довод подателя жалобы о том, что основанием для признания недействительным оспариваемого предписания является то обстоятельство, что контролирующий орган не направил в адрес заявителя Приказ о проведении мероприятий по контролю в отношении ЗАО "Компания "ЭР-Телеком".

Апелляционный суд соглашается с тем, что контролирующему органу вменено в обязанность предъявить распоряжение (приказ) о проведении мероприятия по контролю руководителю или иному должностному лицу юридического лица либо индивидуальному предпринимателю одновременно со служебным удостоверением (п. 1 ст. 7 Закона N 134-ФЗ).

В то же время, нарушение Управлением положений абзаца 10 пункта 1 статьи 7 Федерального закона N 134-ФЗ не препятствует Обществу в занятии предпринимательской или иной экономической деятельностью и не нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, а, следовательно, не является безусловным основанием для признания предписания, вынесенного по результатам внеплановой проверки, недействительным.

Кроме того, о проведении внеплановой проверки Обществу было сообщено письмом от 24.04.2008 N 06-06/572, что исключает возможность говорить о неосведомленности заявителя о ведении по отношении к нему контрольных мероприятий.

Отклоняется как несостоятельный довод Общества о том, что по причине отсутствия прямого взаимодействия Управления с заявителем в ходе проверки (переписка) проведенную проверку нельзя квалифицировать как внеплановую.

Суд первой инстанции правомерно указал, что пунктом 5 статьи 7 Федерального закона "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" от 08.08.2001 года N 134-ФЗ установлено, что внеплановые мероприятия по контролю проводятся органами государственного контроля (надзора) также в случае обращения граждан, юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, связанные с невыполнением ими обязательных требований, а также получения иной информации, подтверждаемой документами и иными доказательствами, свидетельствующими о наличии признаков таких нарушений.

Как следует из материалов дела, а в частности из содержания приказа от 17.04.2008 N 01-06/161, основанием для проведения контрольных мероприятий по отношению к заявителю явилась жалоба Галахова Ю.И.

Следовательно, у апелляционной коллегии нет оснований полагать, что внеплановая проверка была назначена Управлением без законных на то оснований.

Апелляционный суд не усматривает в положениях Закона N 134-ФЗ ограничений методов осуществления контроля при том или ином виде проверок. Основания для квалификации проверки как плановой либо внеплановой определены в п. 5 ст. 7 названного закона.

Важно отметить, что суд первой инстанции дал оценку правомерности проведения Управлением внеплановой проверки именно методом переписки.

Так, согласно п. 8.1 об Управлении Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия по Омской области Управление с целью реализации полномочий имеет право запрашивать на безвозмездной основе у федеральных органов исполнительной власти и их территориальных органов, органов местного самоуправления, а также у юридических и физических лиц сведения и материалы, необходимые для выполнения полномочий в установленной сфере деятельности.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно заключил, что федеральная служба в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия с целью реализации полномочий в установленной сфере имеет право запрашивать и получать в установленном порядке сведения, необходимые для принятия решений по вопросам, отнесенным к компетенции службы.

Таким образом, апелляционная жалоба по указанным основания удовлетворению так же не подлежит.

Заявитель указывает на необоснованное не принятие судом первой инстанции правила, установленного ст. 69 АПК РФ, о недоказывании обстоятельств установленных вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу в котором участвуют те же лица.

Как следует из материалов дела, на основании акта проверки от 08.05.2008 N 4648-55-06/0144 Управление вынесло протокол об административном правонарушении в области связи от 22 мая 2008 г и обратилось в арбитражный суд с иском о привлечении ЗАО "Компания "ЭР-Телеком" к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1. КоАПа РФ. Решением Арбитражного суда Омской области от 19.06.08 по делу N А46-13524/2008 в удовлетворении заявленных Управлением требований было отказано, в том числе в связи с отсутствием в действиях ЗАО "Компания "ЭР-Телеком" состава административного правонарушения. Ссылка Управления Россвязьохранкультуры по Омской области о нарушениях п. 50 Правил оказания телематических услуг связи не находит своего подтверждения в материалах дела.

Между тем, основанием для вынесения оспариваемого предписания явились выявленные контролирующим органом нарушения положений статьи 46 Федерального закона "О связи" от 07.07.2003 N 126-ФЗ. Следовательно, означенным судебным актом не были установлены обстоятельства, имеющие значение для настоящего дела.

Означенный довод судом апелляционной инстанции не принимается.

При названных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам. Правовых оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Общества и отмены принятого по данному делу решения не имеется.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ЗАО "Компания "ЭР-Телеком".

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 17.07.2008 по делу N А46-13596/2008 оставить без изменения, а жалобу закрытого акционерного общества "Компания "ЭР-Телеком" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова Е.П. Кливер