Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22 сентября 2008 г. N 08АП-3603/2008

город Омск

22 сентября 2008 г.

Дело N А46-9263/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 16 сентября 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 сентября 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Сидоренко О.А., Золотовой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Лиопа А.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3603/2008) индивидуального предпринимателю Синюгина Николая Викторовича на решение Арбитражного суда Омской области от 07.06.2008 по делу N А46-9263/2008 (судья Стрелкова Г.В.),

по заявлению индивидуального предпринимателя Синюгина Николая Викторовича

к инспекции Федеральной налоговой службы по Омскому району Омской области

о признании недействительными: требования 641 по состоянию на 21.01.2008, решения от 19.02.2008 N 16854

при участии в судебном заседании:

индивидуального предпринимателя Синюгина Николая Викторовича; представителя Синюгина Н.В. - Плахина Е.В. (удостоверение адвоката N 55/823 действительно выдано 09.03.2004);

представителя инспекции Федеральной налоговой службы по Омскому району Омской области - Меньковой И.А по доверенности от 10.01.2008 N 04-10/41-1 сроком действия до 31.12.2008;

УСТАНОВИЛ:

Решением от 07.06.2008 по делу N А46-9263/2008 Арбитражный суд Омской области отказал в удовлетворении требований индивидуального предпринимателя Синюгина Николая Викторовича (далее по тексту - предпринимателю Синюгин Н.В., налогоплательщик) о признании недействительными: требования N 641 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 21.01.2008; решения от 19.02.2008 N 16854 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя в банках; принятых инспекцией Федеральной налоговой службы по Омскому району Омской области (далее по тексту - ИФНС РФ по Омскому району Омской области, налоговый орган).

Решение суда мотивировано отсутствием правовых основания для признании их недействительными, поскольку требование выставлено на основании решения ИФНС РФ по Омскому району Омской области от 27.12.2007, вынесенного по результатам выездной налоговой проверки предпринимателя, которое в установленном законом порядке не признано недействительным; суммы налогов, пеней, штрафов, указанные в оспариваемых требовании и решении, соответствуют суммам, указанным в решении, принятом по результатам выездной налоговой проверки; требование содержит все необходимые сведения, предусмотренные пунктом 4 статьи 69 Налогового кодекса Российской Федерации; сроки направления требования и решения соблюдены.

Суд отклонил доводы предпринимателя о незаконности начисления налогов, пеней, штрафов, указав на то, что данные обстоятельства выходят за предмет заявленных налогоплательщиком требований, касаются законности решения налогового органа от 27.12.2007, которое не признано недействительным, и о признании которого недействительным предпринимателем не заявлено.

В апелляционной жалобе предприниматель Синюгин Н.В. просит решение суда первой инстанции отменить, как незаконное и необоснованное, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование жалобы предприниматель указывает на то, что с 2004 года применял специальный режим налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, в связи с чем начисление указанных в оспариваемых требовании и решении сумм налога на добавленную стоимость, единого социального налога, налога на доходы физических лиц, а также начисление пени за их несвоевременную уплату и привлечение к налоговой ответственности является незаконным. Однако судом первой инстанции данные обстоятельства не были исследованы, как не был и исследован вопрос об истечении срока привлечения налогоплательщика к ответственности.

Налоговый орган в представленном суду письменном отзыве на апелляционную жалобу указывает на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

В дополнении к отзыву налоговый орган ссылается на то, что в рассматриваемом случае отсутствует публичная оферта со стороны налогоплательщика, поскольку в объявлении отсутствуют существенные условия договора возмездного оказания услуг, в силу чего перечисление денежных средств физическими лицами нельзя считать акцептом.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель предпринимателя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель налогового органа в заседании суда апелляционной инстанции поддержал возражения, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, и было установлено судом первой инстанции, налоговым органом предпринимателю Синюгину Н.В. было направлено требование N 641 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 21.01.2008, которым налогоплательщику предложено в срок до 11.02.2008 уплатить 214 437 руб. 89 коп. недоимки по налогам, 65 089 руб. 67 коп. пеней, 42 887 руб. 75 коп. штрафов.

В связи с неисполнением предпринимателем требования в установленный в нем срок налоговым органом 19.02.2008 было принято решение N 16854 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя в банках; принятых инспекцией Федеральной налоговой службы по Омскому району Омской области.

Предприниматель Синюгин В.Н., полагая, что указанные требование и решение не соответствуют действующему законодательству и нарушают его права и законные интересы, обратился в суд с требованием о признании указанных актов налогового органа недействительными.

Решением суда первой инстанции в удовлетворении требований предпринимателя отказано.

Означенное решение обжалуется предпринимателем в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, находит решение подлежащим отмене исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. Неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности по уплате налога является основанием для направления налоговым органом или таможенным органом налогоплательщику требования об уплате налога.

Согласно пунктам 1-4 статьи 69 Налогового кодекса Российской Федерации требованием об уплате налога признается направленное налогоплательщику письменное извещение о неуплаченной сумме налога, а также об обязанности уплатить в установленный срок неуплаченную сумму налога и соответствующие пени. Оно направляется налогоплательщику при наличии у него недоимки и независимо от привлечения его к ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах.

Требование об уплате налога должно содержать сведения о сумме задолженности по налогу, размере пеней, начисленных на момент направления требования, сроке уплаты налога, установленного законодательством о налогах и сборах, сроке исполнения требования, а также мерах по взысканию налога и обеспечению исполнения обязанности по уплате налога, которые применяются в случае неисполнения требования налогоплательщиком.

Во всех случаях требование должно содержать подробные данные об основаниях взимания налога, а также ссылку на положения закона о налогах, которые устанавливают обязанность налогоплательщика уплатить налог.

Пункт 8 статьи 69 Налогового кодекса Российской Федерации распространяет указанные правила на требования об уплате сборов, пеней, штрафов.

Взыскание налога с организации или индивидуального предпринимателя производится в порядке, предусмотренном статьями 46 и 47 настоящего Кодекса.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 46 Налогового кодекса Российской Федерации в случае неуплаты или неполной уплаты налога в установленный срок обязанность по уплате налога исполняется принудительно путем обращения взыскания на денежные средства налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя на счетах в банках.

Взыскание налога производится по решению налогового органа путем направления в банк, в котором открыты счета налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя, инкассового поручения (распоряжения) на списание и перечисление в соответствующие бюджеты (внебюджетные фонды) необходимых денежных средств со счетов налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя.

Решение о взыскании принимается после истечения срока, установленного для исполнения обязанности по уплате налога, но не позднее 60 дней после истечения срока исполнения требования об уплате налога. Решение о взыскании, принятое после истечения указанного срока, считается недействительным и исполнению не подлежит. Решение о взыскании доводится до сведения налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя в срок не позднее пяти дней после вынесения решения о взыскании необходимых денежных средств.

Исходя из изложенных норм действующего законодательства, налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, направление налогоплательщику требования об уплате налога, пени, штрафа производится при неуплате налогоплательщиком налога с соблюдением указанных требований, то есть только при наличии у налогоплательщика недоимки по налогу, и, соответственно, принудительное взыскание налога, пени, штрафа путем обращения взыскания на денежные средства налогоплательщика банка производится при их неуплате налогоплательщиком в установленный в требовании срок.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 13 Информационного письма от 11.08.2004 N 79 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением законодательства об обязательном пенсионном страховании" налогоплательщик в силу пункта 1 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, поэтому требование об уплате налога может быть признано недействительным, только если оно не соответствует фактической обязанности налогоплательщика по уплате налога или если нарушения требований, предъявляемых к его содержанию, являются существенными.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 20.11.2007 N 8421/07, при рассмотрении судом требования о признании не подлежащим исполнению постановления налогового органа о взыскании налога за счет имущества налогоплательщика выясняется: основано ли постановление на принятом в установленный Налоговым кодексом Российской Федерации срок решении налогового органа о взыскании налога за счет имущества налогоплательщика; подписано ли постановление надлежащим должностным лицом; заверено ли оно, гербовой печатью Инспекции; не истекли ли сроки предъявления постановления к исполнению; взыскана ли указанная в нем сумма задолженности.

Таким образом, помимо формального соответствия требования статьи 69 Налогового кодекса Российской Федерации требование об уплате налога, пени, штрафа должно соответствовать фактической обязанности налогоплательщика по их уплате; суд должен проверить соответствие закону всей процедуры, предшествующей направлению требования и принятию решения о взыскании налога за счет денежных средств налогоплательщика на счетах в банках.

Обжалуемым предпринимателем требованием N 641 налогоплательщику предложено уплатить:

- 214 437 руб. 89 коп. налогов, из которых: 39 227 руб. - налога на доходы физических лиц; 26 543 руб. 27 коп. - единый социальный налог, зачисляемый в федеральный бюджет; 1 344 руб. 35 коп. - единый социальный налога, зачисляемый в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования; 8 566 руб. 27 коп. - единый социальный налог, зачисляемый в территориальные фонды обязательного медицинского страхования; 110 803 руб. - налога на добавленную стоимость; 27 963 руб. - единый налог, взимаемый с налогоплательщиков, выбравших в качестве объекта налогообложения доходы;

- 35 089 руб. 67 коп. пеней, из которых: 11 152 руб. 35 коп. - по налогу на доходы физических лиц; 6 589 руб.85 коп. - по единому социальному налогу, зачисляемому в федеральный бюджет; 309 руб. 75 коп. - по единому социальному налогу, зачисляемому в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования; 2 600 руб. 81 коп. - по единому социальному налогу, зачисляемому в территориальные фонды обязательного медицинского страхования; 42 185 руб. 62 коп. - по налогу на добавленную стоимость; 2 251 руб. 29 коп. - по единому налогу, взимаемому с налогоплательщиков, выбравших в качестве объекта налогообложения доходы;

- 42 887 руб. 75 коп. штрафов, из которых: 7 845 руб. 60 коп. - по налогу на доходы физических лиц; 5 306 руб.83 коп. - по единому социальному налогу, зачисляемому в федеральный бюджет; 268 руб. 87 коп. - по единому социальному налогу, зачисляемому в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования; 1 713 руб. 25 коп. - по единому социальному налогу, зачисляемому в территориальные фонды обязательного медицинского страхования; 22 160 руб. 60 коп. - по налогу на добавленную стоимость; 5 592 руб. 60 коп. - по единому налогу, взимаемому с налогоплательщиков, выбравших в качестве объекта налогообложения доходы;

Как следует из требования N 641, основанием взимания указанных в нем сумм налогов, пеней и штрафов является решение от 27.12.2007 N 12-02/11231, вынесенное на основании акта проверки от 05.12.2007 N 18-дсп.

Действительно, как указал суд первой инстанции суммы налогов, пеней, штрафов, указанные в требовании N 641 соответствуют суммам налогов, пеней, штрафов, указанных в решении налогового органа.

При этом налогоплательщик ссылается на отсутствие оснований для доначисления указанных в требовании сумм.

Суд апелляционной инстанции считает, что с учетом оспаривания предпринимателем по существу сумм налогов, пеней и штрафов, указанных в требовании налогового органа, суд первой инстанции неправомерно ограничился лишь оценкой соответствия требования N 641 формальным требованиям статьи 69 Налогового кодекса Российской Федерации и соответствием сумм требования суммам, указанным в решении налогового органа от 27.12.2007 N 12-02/11231, не установив, при этом, соответствие этих сумм фактической обязанности налогоплательщика по их уплате.

То обстоятельство, что решение налогового органа от 27.12.2007 N 12-02/11231 не признано недействительным в установленном законом порядке, и налогоплательщиком не заявлено требование о признании этого решения недействительным, не свидетельствует о том, что суд не должен проверить обоснованность начисления сумм налогов, пеней и штрафов, начисленных решением налогового органа от 27.12.2007 N 12-02/11231 и указанных в оспариваемом налогоплательщиком требовании.

Такая позиция суда первой инстанции, во-первых, не соответствует изложенным выше нормам налогового законодательства, системное толкование которых, как уже указано выше, позволяет признать требование об уплате налога, пени, штрафа недействительным лишь при несоответствии его фактической обязанности налогоплательщика по их уплате.

Во-вторых, такая позиция суда лишает налогоплательщика гарантированного ему Конституцией Российской Федерации права на судебную защиту нарушенного или оспариваемого права или законного интереса, поскольку срок на обжалование решения налогового органа может быть уже пропущен налогоплательщиком без уважительных причин, которые бы могли послужить основанием для его восстановления. В такой ситуации, если решением налогового органа налогоплательщику неправомерно начислены налоги, пени, штрафы, срок на обжалование решение пропущен без уважительных причин, то налогоплательщик лишается возможности доказать неправомерность начисления этих сумм.

Как следует из решения ИФНС РФ по Омскому району Омской области от 27.12.2007 N 12-02.2/11231 данное решение вынесено по результатам выездной налоговой проверки предпринимателя Синюгина Н.В. по вопросам правильности исчисления, уплаты и перечисления налога на доходы физических лиц (далее по тексту - НДФЛ), единого социального налога (далее по тексту - ЕСН), налога на добавленную стоимость (далее по тексту - НДС), единого налога на вмененный доход (далее по тексту - ЕНВД) за период с 01.01.2004 по 31.12.2005, упрощенной системы налогообложения (далее по тексту - УСН) за период с 01.01.2006 по 31.12.2006.

В ходе проверки налоговым органом было установлено, что предприниматель в проверяемый период осуществлял деятельность по оказанию услуг службы знакомств по телефону, и оказание автотранспортных услуг, применяя к данным видам деятельности систему налогообложения в виде ЕНВД.

Для осуществления первого из указанных видов деятельности предпринимателем Синюгиным Н.В. был заключен с ОАО "Сибирьтелеком" договор от 25.06.2003 N 1, в соответствии с которым ОАО "Сибирьтелеком" (исполнитель) предоставляет Синюгину Н.В. (заказчику) ресурсы "Информационно-развлекательного центра" (доступ к услугам телефонной связи) для оказания заказчиком третьим лицам услуг "Клуба телефонных знакомств".

Заказчик размещает на автоинформаторе информацию о стоимости предоставляемых услуг, времени и порядке предоставления услуг. Исполнитель ведет учет и тарификацию принятых звонков от третьих лиц, производит с ними расчеты с учетом фактического времени телефонных соединений третьих лиц с диспетчером Синюгина Н.В.

Согласно пункту 3.7. договора заказчик на основании подписанного акта сверки за отчетный период выписывает исполнителю счет-фактуру на стоимость поступивших звонков от третьих лиц. Исполнитель перечисляет заказчику сумму, указанную в счете-фактуре, удерживая причитающееся вознаграждение.

Вознаграждение Исполнителя составляет 30 % от сумм, поступивших на расчетный счет Исполнителя в качестве оплаты услуг (пункт 3.2. договора).

Согласно пункту 3.6. договора расчеты между сторонами производятся на основании подписанного акта сверки, который подписывается на основании принятого Заказчиком отчета Исполнителя об объемах предоставленных услуг. Отчет предоставляется Исполнителем Заказчику в срок до 10 числа месяца, следующего за расчетным.

В период проведения выездной налоговой проверки был проведен допроса свидетеля - гражданки Синюгиной Веры Тимофеевны (протокол от 31.10.2007 N 1), которая по доверенности от 01.06.2006 является официальным представителем предпринимателя Синюгина Н.В. Из протокола допроса следует, что в газете в рубрике "Знакомства" размещалось объявления с данными клиентов, с указанием номера телефона (номер интерактивный). На данный номер телефона у предпринимателя Синюгина Н.В. с ОАО "Сибирьтелеком" заключен договор, согласно которому звонок является платным (стоимость звонка определяет предприниматель Синюгин Н.В. самостоятельно, по согласованию с ОАО "Сибирьтелеком"). В нашем случае она составляет 10 руб. за минуту. Ежемесячно количество звонков и их протяженность сверяются сторонами и составляются акты выполненных работ.

Условия договора и выявленные фактические обстоятельства позволили налоговому органу сделать следующие выводы.

Договор об оказании услуги (выполнении работы) в письменной форме (квитанция, иной документ) предусмотренный Правилами бытового обслуживания населения в Российской Федерации, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.08.1997 N 1025, и иные расчетные документы предпринимателем Синюгиным Н.В. с каждым физическим лицом (Клиентом) не оформляется. Доходами Синюгина Н.В. от указанной деятельности является не фиксированная стоимость услуги, а стоимость телефонных переговоров, продолжительность которых не может гарантировать клиентам конечного результата предоставленной услуги и ее качества. Тем самым предприниматель Синюгин Н.В. не несет перед клиентами ответственность, предусмотренную статьями 723, 739 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 23 Правил бытового обслуживания населения.

В случае обнаружения недостатков оказанной услуги Клиент в данном случае не вправе по своему выбору потребовать от Синюгина Н.В. безвозмездного устранения недостатков или соответствующего уменьшения цены оказанной услуги, поскольку личность непосредственного исполнителя услуги Синюгина Н.В. ни в расчетных, ни в платежных документах не определяется, за исключение рекламных объявлений. Клиент лишь оплачивает в пользу ОАО "Сибирьтелеком" фактически потребленные услуги связи.

На основании изложенного, налоговый орган пришел к выводу о том, что данный вид деятельности не отвечает понятию бытовых услуг, и, следовательно, не подлежит переводу на уплату ЕНВД.

В связи с тем, что данный вид деятельности налогоплательщика не подлежал обложению ЕНВД, а подлежал налогообложению в соответствии с общим режим налогообложения, то налоговый орган пришел к выводу о неполной уплате предпринимателем следующих налогов: НДФЛ за 2004 год в сумме 25 469 руб., за 2005 год в сумме 13 758 руб.; ЕСН за 2004 год в сумме 25 861 руб. 29 коп., за 2005 год в сумме 10 583 руб. 50 коп.; НДС за 2004 год в сумме 51 434 руб., за 2005 год в сумме 59 099 руб.

Кроме того, поскольку с 01.01.2006 предприниматель Синюгин Н.В. по виду деятельности организация службы знакомств по телефону применял упрощенную систему налогообложения с объектом обложения "доход", однако, представил декларации в 2006 году с "нулевыми" показателями, применив фактически к данному виду деятельности систему налогообложения в виде ЕНВД, налоговый орган доначислил предпринимателю за 2006 год 27 963 руб. налога по единой системе налогообложения.

Также предпринимателю начислены пени за несвоевременную уплаты указанных налогов и предприниматель привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату указанных налогов.

Суд апелляционной инстанции считает изложенные выводы налогового органа неправомерными по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается названным Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения (общий режим налогообложения), предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее в настоящей главе - единый налог) может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении оказания бытовых услуг, их групп, подгрупп, видов и (или) отдельных бытовых услуг, классифицируемых в соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению.

Пункт 1 статьи 2 Закона Омской области от 18.11.2002 N 404-ОЗ "О едином налоге на вмененный доход", действовавшего в проверяемый период 2004-2005 года, устанавливает, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применяется в отношении оказания бытовых услуг.

Статья 346.27 определяет, что бытовые услуги - это платные услуги, оказываемые физическим лицам (за исключением услуг ломбардов и услуг по ремонту, техническому обслуживанию и мойке автотранспортных средств), предусмотренные Общероссийским классификатором услуг населению.

Таким образом, для отнесения услуг к категории бытовых, и, соответственно, применению к такому виду деятельности системы налогообложения в виде ЕНВД, необходимо, чтобы данный вид услуг был предусмотрен Общероссийским классификатором услуг населению и оказывался физическим лицам.

Общероссийским классификатором услуг населению в разделе бытовых услуг предусмотрены услуги справочно-информационных служб (код 019725).

Как следует из текста договора от 25.06.2003 N 1 между предпринимателем и ОАО "Сибирьтелеком", его предметом является предоставление Синюгину Н.В. ресурсов "Информационно-развлекательного центра" (доступ к услугам телефонной связи) для оказания заказчиком третьим лицам услуг "Клуба телефонных знакомств".

Указанный договор фактически исполнялся следующим образом. Предприниматель Синюгин Н.В. размещал в газете в рубрике "Знакомства" объявления с данными клиентов, с указанием номера телефона (номер интерактивный). Также в объявлении указывались данные предпринимателя (данные свидетельства), стоимость звонка, а также услуги, которые предлагаются клиенту, а именно: услуги по принятию информации и публикации в очередном номере газеты данных клиента с присвоенным ему абонентским номером; услуги по прием координат от каждого желающего для лиц, чьи данные уже опубликованы в газете; услуги по предоставлению клиентам оставленных для них предложений.

Таким образом, предприниматель оказывал обратившимся к нему физическим лицам указанные в объявлении услуги, которые можно охарактеризовать как услуги по размещению информации клиентов и услуги по предоставлению клиентам информации, то есть оказывал справочно-информационные услуги в сфере службы знакомства.

Обоснованием возможности учета данного вида услуг в числе бытовых является и анализ ранее действовавшего законодательства. Так в ранее действовавшем Законе Омской области от 28.12.1998 N 171-ОЗ "О действии единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности на территории Омской области" к бытовым услугам, оказываемым физическим лицам были отнесены, в том числе иные виды бытовых услуг (ремонт и пошив кожаных и меховых изделий, услуги по организации праздников, торжеств, свадеб, услуги по организации вечеров отдыха, услуги агентств (бюро) знакомств, ремонт и изготовление мебели, прочие услуги и т.д.) (Приложение N 2).

Закон Омской области от 08.10.2001 N 301-ОЗ "О едином налоге на вмененный доход" относил к бытовым услугам службу знакомств.

То обстоятельство, что данные услуги предоставлялись именно физическим лицам, вытекает из самого характера деятельности предпринимателя Синюгина Н.В. - знакомство по телефону. Каких-либо сведений о том, что такие услуги предоставлялись или могли предоставляться юридическим лицам, в материалах дела не имеется.

Кроме того, данные услуги оплачивались клиентами, что подтверждается данными о движении денежных средств на расчетном счете и налоговым органом не оспаривается. Так в 2004 году доход от данного вида деятельности по безналичному расчету составил 337 174 руб., в 2005 год у - 389 203 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Согласно пункту 1 статьи 780 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Таким образом, существенными условиями договора возмездного оказания услуг являются: предмет договора - услуги, которые исполнитель обязуется оказать (действия совершить) и цена этих услуг.

Статья 435 Гражданского кодекса Российской Федерации определяет, что офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта должна содержать существенные условия договора.

Согласно пункту 2 статьи 437 Гражданского кодекса Российской Федерации содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется, признается офертой (публичная оферта).

Как указано выше, объявления в газете содержат все существенные условия договора возмездного оказания услуг, а именно: услуги, которые предлагает оказать предприниматель каждому к нему обратившемуся и стоимость услуг, которая выражается в стоимости минуты телефонных переговоров.

Таким образом, данное объявление можно рассматривать как публичную оферту, а обращение клиентов в силу пункта 1 статьи 441 и пункта 1 статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации - акцептом, то есть ответом лица, которому адресована оферта, о ее принятии.

Пункт 1 статьи 433 Гражданского кодекса Российской Федерации определяет, что договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что предпринимателем оказывались физическим лицам услуги по договору возмездного оказания услуг, а именно: услуги по размещению информации клиентов и услуги по предоставлению клиентам информации, то есть справочно-информационные услуги.

При этом не имеет значения то обстоятельство, что клиенты оплачивают услуги по выставленным счетам непосредственно ОАО "Сибирьтелеком". Поскольку как указывалось выше на основании заключенного между предпринимателем и ОАО "Сибирьтелеком" договора 70 % от полученной суммы ОАО "Сибирьтелеком" перечисляет предпринимателю. То есть фактически 70% от стоимости телефонных переговоров составляют доход предпринимателя от оказания им рассматриваемого вида услуг, а 30 % - это оплата предпринимателем как заказчиком услуг ОАО "Сибирьтелеком" по договору о предоставлении ресурсов.

В силу изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что рассматриваемый вид деятельности предпринимателя Синюгина Н.В. - возмездное оказания услуг по размещению информации клиентов и услуги по предоставлению клиентам информации, относится к категории бытовых, и, соответственно, к данному виду деятельности применяется системы налогообложения в виде ЕНВД.

При этом суд апелляционной инстанции считает необоснованными такие доводы налогового органа как отсутствие расчетных документов с каждым физическим лицом (Клиентом); доходами Синюгина Н.В. от указанной деятельности является не фиксированная стоимость услуги, а стоимость телефонных переговоров, продолжительность которых не может гарантировать клиентам конечного результата предоставленной услуги и ее качества; в случае обнаружения недостатков оказанной услуги Клиент в данном случае не вправе по своему выбору потребовать от Синюгина Н.В. безвозмездного устранения недостатков или соответствующего уменьшения цены оказанной услуги, поскольку личность непосредственного исполнителя услуги Синюгина Н.В. ни в расчетных, ни в платежных документах не определяется, за исключение рекламных объявлений. Данные обстоятельства не влияют на факт отнесения оказываемых предпринимателем услуг к бытовым услугам, и не подлежат оценке в рамках настоящего дела.

В соответствии с абзацами 2, 3 пункта 4 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, в редакции, действовавшей в проверяемый период, уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает замену уплаты налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Таким образом, поскольку при осуществлении рассматриваемого вида деятельности предприниматель Синюгин Н.В. в проверяемый период (2004-2005 года) являлся плательщиком ЕНВД, то в отношении данного вида деятельности он в 2004-2005 годах не являлся плательщиком НДФЛ, ЕСН, НДС, в силу чего начисление предпринимателю НДФЛ за 2004 год в сумме 25 469 руб., за 2005 год в сумме 13 758 руб.; ЕСН за 2004 год в сумме 25 861 руб. 29 коп., за 2005 год в сумме 10 583 руб. 50 коп.; НДС за 2004 год в сумме 51 434 руб., за 2005 год в сумме 59 099 руб., является незаконным.

Ответственность по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрена за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), что влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Пеней в силу пункта 1 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Поскольку начисление указанных сумм НДФЛ, ЕСН, НДС является незаконным, то и начисление пеней за их несвоевременную уплату и привлечение налогоплательщика к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа также является незаконным.

Упрощенная система налогообложения (далее по тексту - ЕСН) наряду с системой налогообложения в виде единого налога на вмененный доход относятся к специальным налоговым режимам (Раздел VIII.1. Налогового кодекса Российской Федерации), которые могут применяться к определенным видам деятельности или при наличии определенных условий, предусмотренных законом.

Налогоплательщик не может одновременно в отношении одного и того же вида деятельности применять и систему налогообложения УСН и ЕНВД.

Согласно пункту 1 статьи 346.12 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками УСН признаются организации и индивидуальные предприниматели, перешедшие на упрощенную систему налогообложения и применяющие ее в порядке, установленном настоящей главой.

В данном случае, как следует из материалов дела, предприниматель Синюгин Н.В. в 2006 году к рассматриваемому виду деятельности применял систему налогообложения ЕНВД, следовательно, он не являлся в этот период налогоплательщиком УСН, в силу чего доначисление налоговым органом предпринимателю за 2006 год 27 963 руб. УСН, а также пеней за его неуплату и штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации является незаконным.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает существенным и то обстоятельство, что фактически уплаченный предпринимателем ЕНВД в бюджет налоговым органом не был учтен, каких-либо действий по его возврату принято не было.

Таким образом, поскольку начисление решением налогового органа от 21.12.2007 N 12-02.2/11231 предпринимателю указанных налогов в общей сумме 214 437 руб. 89 коп., пеней в общей сумме 65 089 руб. 67 коп., а также привлечение к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за их неуплату в виде штрафов в общей сумме 42 887 руб. 75 коп., является незаконным, то у налогоплательщика отсутствует обязанность по их уплате и, соответственно, требование налогового орган N 641, которым данные суммы предложены предпринимателю Синюгину Н.В. к уплате, не соответствует фактической обязанности предпринимателя по их уплате, в силу чего является недействительным.

Поскольку, как было указано выше, решение о взыскании налога, пени, штрафа за счет денежных средств налогоплательщика на счетах в банке, принимается на основании требования об уплате налога, пени, штрафа, неисполненного в установленный в нем срок, то незаконность требования влечет и признание незаконным этого решения.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При таких обстоятельствах, требование налогового орган N 641 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 21.01.2008 и решение от 19.02.2008 N 16854 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика признаются недействительными, решение суда первой инстанции подлежит отмене.

В связи с удовлетворением требований предпринимателя Синюгина Н.В., в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции и за подачу апелляционной жалобы относятся на налоговый орган.

Поскольку при обращении в суд первой инстанции предпринимателем подлежала уплате в соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина в сумме 200 руб. (по 100 руб. за каждый ненормативный акт), а при подаче апелляционной жалобы в соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации - в сумме 50 руб., а фактически была уплачена при обращении в суд первой инстанции в сумме 300 руб., в суд апелляционной инстанции - в сумме 100 руб., то 100 руб. излишне уплаченной государственной пошлины по первой инстанции и 50 руб. по апелляционной инстанции подлежат возврату предпринимателю из федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 1, 4 части 1 и пунктом 1 части 2 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 07.06.2008 по делу N А46-9263/2008 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Требования индивидуального предпринимателя Синюгина Николая Викторовича удовлетворить.

Признать недействительными требование N 641 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 21.01.2008, решение от 19.02.2008 N 16854 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя в банках, принятые инспекцией Федеральной налоговой службы по Омскому району Омской области, как не соответствующие пункту 2 статьи 69, пункту 1 статьи 46, пункту 1 и абзацам 2, 3 пункта 4 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации.

Взыскать с инспекции Федеральной налоговой службы по Омскому району Омской области, находящейся по адресу: город Омск, ул. Красный путь, 143, в пользу предпринимателя Синюгина Николая Викторовича, зарегистрированного в качестве индивидуального предпринимателя, осуществляющего деятельность без образования юридического лица, Администрацией Омского муниципального образования 26.04.2002 за N ОМ-4812, ОГРН 304552829900042, проживающего по адресу: Омская область, Омский район, п. Омский, ул. Западная, 2, кв.2, 1 250 рублей расходов по оплате государственной пошлины.

Возвратить предпринимателю Синюгину Николаю Викторовичу, зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя, осуществляющего деятельность без образования юридического лица, Администрацией Омского муниципального образования 26.04.2002 за N ОМ-4812, ОГРН 304552829900042, проживающему по адресу: Омская область, Омский район, п. Омский, ул. Западная, 2, кв.2, из федерального бюджета 150 рублей излишне уплаченной государственной пошлины, из которой 100 рублей - по квитанции от 16.04.2008 на сумму 300 рублей при обращении в суд первой инстанции, 50 рублей - по квитанции от 04.07.2008 на сумму 100 рублей при подаче апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу постановления.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

О.А. Сидоренко Л.А. Золотова