Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24 сентября 2008 г. N 08АП-3835/2008

город Омск

24 сентября 2008 г.

Дело N А75-2534/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 18 сентября 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 сентября 2008 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кливера Е.П.

судей Ивановой Н.Е., Рыжикова О.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Радченко Н.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3835/2005) Администрации города Сургута

на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 17.06.2008 по делу N А75-2534/2008 (судья Мингазетдинов М.М.), принятое

по заявлению Администрации города Сургута

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре (далее - УФАС России по ХМАО-Югре)

с участием в деле третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "ЮграСтройСервис" (далее - ООО "ЮграСтройСервис"),

о признании недействительным решения от 20.02.2008 (исх. N 02/ВМ-508 от 28.02.2008),

при участии в судебном заседании:

от Администрации города Сургута ? Бурла В.Ф. по доверенности от 02.07.2008 N 137, сохраняющей силу в течение трех лет (личность удостоверена паспортом гражданина РФ 6700 373336, выданным ГОМ-3 УВД г. Сургута и района ХМАО Тюменской области 21.06.2001);

от УФАС по ХМАО-Югре - представитель не явился, лицо о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от ООО "ЮграСтройСервис" - представитель не явился, лицо о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Администрация города Сургута обратилась в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа с заявлением к УФАС России по ХМАО-Югре о признании недействительным решения от 20.02.2008 (исх. N 02/ВМ-508 от 28.02.2008).

В деле участвует третье лицо - ООО "ЮграСтройСервис".

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 17.06.2008 в удовлетворении заявленного Администрацией города Сургута требования отказано.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции сослался на то, что комиссия по размещению муниципального заказа своими действиями нарушила пункт 2 части 1 статьи 12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в части допуска к участию в конкурсе участника размещения заказа, не соответствующего требованиям, устанавливаемым законодательством РФ к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение услуг, являющихся предметом торгов.

В апелляционной жалобе Администрация города Сургута просит отменить решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 17.06.2008 по делу N А75-2534/2008 и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования, ссылаясь на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а также на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права.

Податель апелляционной жалобы считает, что УФАС России по ХМАО-Югре не является уполномоченным органом на осуществление контроля при проведении внеплановых проверок в сфере размещения заказов для муниципальных нужд.

Администрация города Сургута полагает, что комиссия по размещению заказа действовала в рамках законодательства Российской Федерации, в том числе актов органов местного самоуправления.

УФАС России по ХМАО-Югре, ООО "ЮграСтройСервис" письменных отзывов на апелляционную жалобу Администрации города Сургута не представили.

Суд апелляционной инстанции полагает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителя УФАС России по ХМАО-Югре и представителя ООО "ЮграСтройСервис", извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания и не заявивших ходатайств о его отложении.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, заслушав представителя Администрации города Сургута, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

19.12.2007 департамент по экономической политике администрации города Сургута известил о проведении открытого конкурса на право заключения муниципального контракта на отлов бесхозяйных животных (собак) в городе Сургуте на 2008 год и пригласил заинтересованных лиц представить свои заявки на участие в конкурсе (извещение о проведении открытого конкурса за номером 0502-7149/7).

Процедура вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе состоялась 22.01.2008. На участие в открытом конкурсе подали заявки две организации: "Муниципальное коммунальное предприятие" и ООО "ЮграСтройСервис".

Решением Комиссии по размещению муниципального заказа принято решение об отказе ООО "ЮграСтройСервис" в допуске к участию в открытом конкурсе по причине несоответствия заявки на участие в конкурсе требованиям конкурсной документации и о признании единственным участником размещения заказа - "Муниципальное коммунальное предприятие".

В соответствии с решением Комиссии по размещению муниципального заказа был заключен муниципальный контракт между Администрацией города Сургута и "Муниципальное коммунальное предприятие" от 08.02.2008 N 26 на выполнение работ по отлову бесхозяйных животных (собак) в городе Сургуте.

ООО "ЮграСтройСервис", не соглашаясь с принятым решением Комиссии по размещению муниципального заказа, обратилось с жалобой в УФАС России по ХМАО-Югре, ссылаясь на то, что конкурсная заявка "Муниципальное коммунальное предприятие" не удовлетворяет требованиям конкурсной документации (у второго участника размещения заказа отсутствует лицензия на утилизацию трупов животных, равно как и его исполнителя - ООО "Зооветцентр").

По результатам рассмотрения жалобы ООО "ЮграСтройСервис" УФАС России по ХМАО-Югры принято решение от 20.02.2008 (исх. N 02/ВМ-508 от 28.02.2008) признать действия Комиссии по размещению муниципального заказа по вопросам городского хозяйства города Сургута при проведении процедуры рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе на оказание услуг по "Отлову бесхозяйных животных (собак) в городе Сургуте на 2008 год" нарушающими положения пункта 2 части 1 статьи 12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, для государственных и муниципальных нужд" в части допуска к участию в конкурсе участника размещения заказа не соответствующего требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством РФ к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

Полагая, что упомянутое выше решение УФАС России по ХМАО-Югре не соответствует нормам действующего законодательства и нарушает права и законные интересы Администрации города Сургута, последняя обратилась в арбитражный суд первой инстанции с заявленным требованием.

17.06.2008 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа принял обжалуемое решение.

Проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса обжалуемый судебный акт на предмет соответствия его нормам материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы Администрации города Сургута, исходя из следующего.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 27 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ) конкурсная комиссия рассматривает заявки на участие в конкурсе на соответствие требованиям, установленным конкурсной документацией, и соответствие участников размещения заказа требованиям, установленным в соответствии со статьей 11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

На основании результатов рассмотрения заявок на участие в конкурсе комиссией принимается решение о допуске к участию в конкурсе участника размещения заказа и о признании участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в конкурсе, участником конкурса, или об отказе в допуске такого участника размещения заказа к участию в конкурсе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены статьей 12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ (часть 3 статьи 36 Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ при рассмотрении заявок на участие в конкурсе или заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается конкурсной или аукционной комиссией к участию в конкурсе или аукционе в случае:

- непредставления определенных частью 3 статьи 25 или частью 2 статьи 35 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ документов либо наличия в таких документах недостоверных сведений об участнике размещения заказа или о товарах, о работах, об услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ (пункт 1);

- несоответствия требованиям, установленным в соответствии со статьей 11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ (пункт 2);

- невнесения денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе, если требование обеспечения таких заявок указано в извещении о проведении открытого конкурса или открытого аукциона, в приглашении принять участие в закрытом конкурсе или закрытом аукционе (пункт 3);

- несоответствия заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе требованиям конкурсной документации либо документации об аукционе, в том числе наличие в таких заявках предложения о цене контракта, превышающей начальную (максимальную) цену контракта (цену лота) (пункт 4).

В силу части 2 статьи 12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ отказ в допуске к участию в торгах по иным основаниям, кроме указанных в части 1 статьи 12 настоящего закона случаев, не допускается.

УФАС России по ХМАО-Югре в оспариваемом решении указало, что "Муниципальное коммунальное предприятие" в своей заявке на участие в открытом конкурсе представило копию договора от 01.07.2007 N 56 с соисполнителем (ООО "Утилитсервис") и копию лицензии соисполнителя от 31.10.2006 N ОТ-58-000349 (86) на осуществление деятельности по сбору, обезвреживанию, транспортировке, размещению опасных отходов.

Однако срок действия названного выше договора истек 31.12.2007 и не имел юридической силы на момент проведения процедуры рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе и на момент заключения муниципального контракта на выполнение работ по отлову бесхозяйных животных.

В связи с этим УФАС России по ХМАО-Югре пришло к выводу, что заявка "Муниципальное коммунальное предприятие" не соответствовала требованию законодательства о размещении заказов, а действия Комиссии по размещению муниципального заказа нарушили положения пункта 2 части 1 статьи 12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, в части допуска к участию в конкурсе участника размещения заказа, не соответствующего требованиям, установленным в соответствии с законодательством РФ к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

Данный вывод административного органа поддержал арбитражный суд первой инстанции.

Между тем при формулировании указанного вывода арбитражным судом первой инстанции не были учтены следующие обстоятельства.

В пункте 10 раздела 2 информационной карты конкурса конкурсной документации (открытый конкурс на право заключить муниципальный контракт на отлов бесхозяйных животных (собак) в городе Сургуте на 2008 год) сформулированы требования к участникам конкурса. Участник конкурса должен соответствовать требованиям статьи 11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, согласно которым при размещении заказа путем проведения торгов устанавливаются следующие обязательные требования к участникам размещения заказа:

- соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов;

- непроведение ликвидации участника размещения заказа - юридического лица и отсутствие решения арбитражного суда о признании участника размещения заказа - юридического лица, индивидуального предпринимателя банкротом и об открытии конкурсного производства;

- неприостановление деятельности участника размещения заказа в порядке, предусмотренном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, на день рассмотрения заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе;

- отсутствие у участника размещения заказа задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год, размер которой превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов участника размещения заказа по данным бухгалтерской отчетности за последний завершенный отчетный период. Участник размещения заказа считается соответствующим установленному требованию в случае, если он обжалует наличие указанной задолженности в соответствии с законодательством Российской Федерации и решение по такой жалобе на день рассмотрения заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе не принято.

УФАС России по ХМАО-Югре в ходе проверки по жалобе ООО "ЮграСтройСервис" участника открытого конкурса "Муниципальное коммунальное предприятие" не выявило нарушений последним требований статьи 11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, предъявляемых участнику конкурса.

Доказательств, свидетельствующих о нарушении "Муниципальное коммунальное предприятие" означенной статьи Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, заинтересованным лицом в материалы настоящего арбитражного дела в нарушение части 1 статьи 65, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представлено.

Указание УФАС России по ХМАО-Югре на то обстоятельство, что срок действия договора, заключенного между "Муниципальное коммунальное предприятие" и ООО "Утилитсервис" истек, а потому "Муниципальное коммунальное предприятие" не могло являться участником открытого конкурса, судом отклоняется, так как в разделе 4 конкурсной документации установлено требование о предоставлении информации о соисполнителях в случае их привлечения для выполнения работ по конкурсу.

Требования о предоставлении договора с соисполнителем на момент участия в конкурсе Подрядчика конкурсной документацией не предусмотрено.

Более того, требование о предоставлении участником размещения заказа предварительного договора с соисполнителем при проведении конкурса является нарушением части 4 статьи 25 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

В обжалуемом решении суда указано, что "Муниципальное коммунальное предприятие", не имея собственной лицензии на осуществление заявленной конкурсной документацией деятельности, не имело права являться участником открытого конкурса.

Вместе с тем при формулировании данного вывода суд первой инстанции не учел следующие обстоятельства.

Согласно разделу 5 конкурсной документации в перечень выполняемых работ по отлову бесхозяйных животных (собак) включены:

- отлов бесхозяйных животных (собак);

- передержка отловленных бесхозяйных животных в вольерах в течение трех суток;

- обеспечение двухразовым питанием безнадзорных животных (собак) в период передержки;

- эвтаназия бесхозяйных животных (собак);

- утилизация трупов животных.

Этим же разделом конкурсной документации определено, что после проведенной эвтаназии проводится утилизация трупов умерщвленных животных. Данные работы Подрядчик выполняет самостоятельно, при наличии соответствующих лицензий и оборудования, либо вправе привлечь для их выполнения иных лиц (субподрядчиков) имеющих соответствующие лицензии и оборудование.

В разделе 4 конкурсной документации установлено, что копия лицензии по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению опасных отходов требуется в случае выполнения работ собственными силами Исполнителя.

Таким образом, из изложенного следует вывод о том, что перечисленные выше работы может проводить как сам Подрядчик при наличии соответствующей лицензии, так и субподрядчик, привлекаемый Подрядчиком. В случае, если у Подрядчика отсутствует лицензия, то последняя должна быть у субподрядчика (соисполнителя), привлекаемого для исполнения работ Подрядчиком.

Имеющиеся в материалах арбитражного дела документы свидетельствуют, что "Муниципальное коммунальное предприятие" представило информацию о соисполнителях, которые данное предприятие намеревалось привлечь к исполнению муниципального контракта, в случае победы в конкурсе - ООО "Зооветцентр" (для эвтаназии животных) ООО "Утилитсервис" (для утилизации трупов животных).

"Муниципальное коммунальное предприятие" в отношении ООО "Зооветцентр" были представлены: справка налогового органа о задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды на дату проведения конкурса; резюме ООО "Зооветцентр", договор с ООО "Зооветцентр" на эвтаназию бесхозяйных животных на 2008 год; сертификат соответствия медицинских препаратов "дитлин" и "рометр", применяемых при эвтаназии животных (собак); удостоверения о регистрации ООО "Зооветцентр" и экспертные заключения о соответствии зданий и применяемого оборудования требованиям нормативных документов санитарного законодательства; копии документов, подтверждающих квалификацию работников ООО "Зооветцентр".

В отношении ООО "Утилитсервис" были представлены следующие документы о намерении выполнять работы по вывозу, обезвреживанию трупов животных с утилизацией: договор на обезвреживание опасных отходов от 01.07.2007 N 56 (представлен по собственной инициативе, в отсутствие требования об этом в конкурсной документации, для информирования конкурсной комиссии о сложившихся хозяйственных отношениях с этой организацией); лицензия N ОТ-58-000349 (86) от 31.10.2006 сроком действия до 31.10.2011 с приложением видов деятельности по сбору, обезвреживанию, транспортировке опасных отходов.

В связи с вышеизложенным, вывод суда о том, что "Муниципальное коммунальное предприятие" не имело право являться участником открытого конкурса, поскольку у него отсутствовала собственная лицензия заключен без учета фактических обстоятельств настоящего арбитражного дела.

В решении от 17.06.2008 по делу N А75-2534/2008 арбитражный суд первой инстанции указал, что утвержденная форма муниципального контракта, входящая в конкурсную документацию, не предусматривает возможности участия в конкурсе посредника, функции которого фактически исполняются победителем конкурса.

Однако судом первой инстанции не учтено, что указанная типовая форма контракта не может свидетельствовать о невозможности привлечения к выполнению работ (оказанию услуг) по нему субподрядчиков (соисполнителей).

В соответствии с пунктом 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 настоящего Кодекса, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда (пункт 3 статьи 706 ГК РФ).

В указанной выше форме муниципального контракта отсутствует условие о личном исполнении подрядчиком всех обязательств по договору.

Более того, как было отмечено выше, конкурсная документация на право заключить муниципальный контракт на отлов бесхозяйных животных (собак) в городе Сургуте на 2008 год прямо предусматривала право Подрядчика на привлечение субподрядчиков (соисполнителей), имеющих соответствующие лицензии и оборудование для выполнения определенных видов работ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Администрации города Сургута пояснил, что предоставление возможности заключения договоров субподряда обусловлено тем, что в городе Сургуте отсутствуют организации, способные самостоятельно выполнить весь цикл необходимых работ - от отлова бродячих животных до утилизации их трупов, что было учтено при формировании конкурсной документации. Представитель подателя жалобы также пояснил, что у второго претендента на право заключения муниципального контракта, который не был допущен к участию в конкурсе по результатам рассмотрения заявок (ООО "ЮграСтройСервис"), также не имелось собственной лицензии на утилизацию опасных отходов (останков животных), а была представлена лицензия потенциального соисполнителя. При этом ООО "ЮграСтройСервис" не допущено к участию в конкурсе по причине несоответствия требованиям конкурсной документации (обеспечение исполнения договора подряда представлено в меньшем размере, чем предусмотрено в указанной документации).

При данных обстоятельствах обжалуемое решение суда первой инстанции от 17.06.2008 по делу N А75-2534/2008 подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта об удовлетворении заявленного Администрацией города Сургута требования о признании недействительным оспариваемого решения УФАС России по ХМАО-Югре.

Вместе с тем в апелляционной жалобе Администрация города Сургута ссылается на то, что УФАС России по ХМАО-Югре не является уполномоченным органом на осуществление контроля при внеплановых проверках в сфере размещения заказа для муниципальных нужд.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанным доводом по следующим основаниям.

В соответствии с подпунктом 5.3.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331, данная федеральная служба рассматривает, в том числе жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд и приостанавливает размещение заказа до рассмотрения жалобы по существу в случаях и порядке, установленных законодательством Российской Федерации о размещении заказов.

Таким образом, проанализированный довод подателя апелляционной жалобы не соответствует указанному нормативному правовому акту Правительства Российской Федерации, регламентирующему правовое положение Федеральной антимонопольной службы.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Следовательно, расходы по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1 000 рублей относятся на УФАС России по ХМАО-Югре.

В связи с удовлетворением требования Администрации города Сургута о признании недействительным решения УФАС России по ХМАО-Югре от 28.02.2008, государственная пошлина за рассмотрение заявления в суде первой инстанции в сумме 2000 рублей также относится на УФАС России по ХМАО-Югре.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 3, 4 части 1, пунктом 3 части 2 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 17.06.2008 по делу N А75-2534/2008 отменить.

Требование Администрации города Сургута, заявленное к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре о признании недействительным решения от 20.02.2008 (исх. N 02/ВМ-508 от 28.02.2008), удовлетворить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре от 20.02.2008 (исх. N 02/ВМ-508 от 28.02.2008), как не соответствующее Федеральному закону от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, для государственных и муниципальных нужд", Гражданскому кодексу Российской Федерации.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре, расположенного по адресу: 628011, г. Ханты-Мансийск, ул. Чехова, 12А, в пользу Администрации города Сургута, расположенной по адресу: 628400, Тюменская область, Ханты-Мансийский автономный округ, г. Сургут, ул. Энгельса, 8, судебные расходы по уплате государственной пошлины при рассмотрении дела в суде первой инстанции и по апелляционной жалобе в сумме 3 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.П. Кливер

Судьи

Н.Е. Иванова О.Ю. Рыжиков