Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 5 ноября 2008 г. N 08АП-4425/2008

город Омск

05 ноября 2008 г.

Дело N А75-2623/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 28 октября 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 ноября 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рыжикова О.Ю.

судей Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания: Радченко Н.Е.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4505/2008, 08АП-4425/2008) индивидуального предпринимателя Зарипова Иньвира Ильгизовича и межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 21.07.2008 по делу N А75-2623/2008 (судья Дубинина Т.Н.), по заявлению индивидуального предпринимателя Зарипова Иньвира Ильгизовича к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N2 по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре

о признании недействительным в части решения N 1037 от 19.03.2008

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя - Протопопова О.Л. по доверенности от 07.07.2008 N Д1117 (паспорт 6701 542172 выдан Урайским ГОВД ХМАО Тюменской области 19.02.2002); Борыгин Г.В. по доверенности от 17.06.2006 N 1012-Д, действительной 3 года (паспорт 6704 244048 выдан Урайским ГОВД ХМАО Тюменской области 24.12.2003);

от заинтересованного лица - Парецкая М.С. по доверенности от 20.10.2008 (удостоверение УР N 428 623 действительно до 31.12.2009); Красноперова Н.А. по доверенности от 07.05.2007, действительной 3 года (паспорт 6704 460837 выдан Урайским ГОВД ХМАО - Югры Тюменской области 31.05.2005);

УСТАНОВИЛ:

Решением по делу Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа частично удовлетворил требования индивидуального предпринимателя Зарипова Иньвира Ильгизовича (далее - предприниматель, заявитель), признал недействительным решение межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре (далее - МИФНС России N 2 по ХМАО-Югре, инспекция, налоговый орган) от 19.03.2008 N 1037 в части доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системой налогообложения за 2004 год в сумме 240 000 руб., за 2005 год в сумме 340 800 руб., штрафа в размере 68 160 руб., за 2006 год в сумме 169 169 руб., штрафа в размере 33 833 руб. 80 коп., пени в размере 233 638 руб. 70 коп.; единого налога на вмененный доход (ЕНВД) за 2004 год в размере 272 руб., за 2005 год в размере 795 руб., штрафа в размере 159 руб., пени в размере 396 руб. 35 коп. В удовлетворении требований в остальной части отказал.

В обоснование принятого судебного акта суд первой инстанции указал на то, что налоговый орган необоснованно доначислил единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения (УСН) за 2004-2006 года в сумме 477 329 руб., поскольку налоговым органом неверно применены нормы налогового законодательства и не представлено достаточных доказательств для подтверждения его позиции. Доначисление ЕНВД за 2004-2005 года в сумме 1067 руб. также неправомерно, так как доказательств использования налогоплательщиком большего количества автотранспортных средств не приведено, в связи с изложенным начисление пени и привлечение к налоговой ответственности также неправомерно. Между тем налоговым органом правомерно доначислен налог на доходы физических лиц (НДФЛ) и представлено достаточно доказательств для установления неправомерного неперечисления НДФЛ в сумме 134 850 руб., подлежащих удержанию и перечислению налоговым агентом (Зариповым И.И.), в связи с чем, также обосновано доначисление страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 134 116 руб. 93 коп. Привлечение предпринимателя к налоговой ответственности по ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) также обоснованно и подтверждается материалами дела.

Не согласившись с принятым судебным актом в части удовлетворения заявленных требований налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просил решение частично отменить принять по делу новый судебный акт. При этом, указывая на то, что полученные денежные средства по платежному поручению от 23.09.2004 N 419 на сумму 4 000 000 руб. не могут являться возвратом денежных средств по договору займа, так как денежные средства в счет погашения договора займа были перечислены иными платежными поручениями. Суд первой инстанции необоснованно указал на то, что задолженность перед Зариповым И.И. у ООО "ТиС" и ООО "Урайоптторг" имеется и образовалась за оказание автотранспортных услуг в связи с чем за 2005 год начисление УСН необоснованно. За 2006 год начисление УСН налоговым органом обоснованно, поскольку Зарипов И.И., ООО "ТиС" и ООО "Урайоптторг" имеют признаки взаимозависимых лиц, в связи с чем, акты сверки взаиморасчетов и акты выполненных работ представляются инспекции составленными с неточностями. Кроме того суд первой инстанции неверно оценил представленные доказательства налогового органа о превышении количества используемого автотранспорта, посчитав их недостаточными для вывода о занижении ЕНВД.

В отзыве на апелляционную жалобу, Зарипов И.И. с ее доводами не согласился, указал на их необоснованность, просил решение оставить без изменения - апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В свою очередь предприниматель, не согласившись с принятым судебным актом в части отказа в удовлетворении заявленных требований, также обратился с апелляционной жалобой, в которой просил решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме. При этом ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств дела и неприменение п. 9 ст. 229 НК РФ.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция с ее доводами не согласилась, просила решение в оспариваемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В ходе судебного заседания от налогового органа в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации поступило письменное заявление N 03-09/12880 от 24.10.2008 о фальсификации доказательств, представленных в материалы дела, и назначении судебной экспертизы документов, указанных в заявлении.

Копия заявления о фальсификации доказательств передана представителям индивидуального предпринимателя Зарипова Иньвира Ильгизовича в судебном заседании.

Налоговому органу разъяснены уголовно-правовые последствия заявления о фальсификации доказательств.

Представители индивидуального предпринимателя Зарипова Иньвира Ильгизовича считают заявление налогового органа неподлежащим удовлетворению, поскольку налоговым органом не изложены основания, вызывающие сомнение в достоверности документов, указанных в заявлении N 03-09/12880 от 24.10.2008 и возражают против исключения документов, указанных в заявлении N 03-09/12880 от 24.10.2008 из числа доказательственной базы по настоящему делу.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявление о фальсификации доказательств N 03-09/12880 от 24.10.2008, письменные доказательства, с учетом мнений представителей индивидуального предпринимателя Зарипова Иньвира Ильгизовича и налогового органа, определил: отказать в удовлетворении заявления межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Ханты-Мансийскому автономному округу о фальсификации доказательств, в связи с его необоснованностью, оставить в силе все доказательства, имеющиеся в материалах дела, без исключения оспариваемых налоговым органом доказательств, указанных в заявлении N 03-09/12880 от 24.10.2008.

Содержание заявления налогового органа о фальсификации доказательств и пояснения представителей налогового органа в судебном заседании основаны на предположениях.

Суду апелляционной инстанции не представлено доказательств, позволяющих считать документы, указанные в заявлении о фальсификации, неверным.

Представители индивидуального предпринимателя Зарипова Иньвира Ильгизовича с доводами апелляционной жалобы налогового органа не согласились, просили оставить решение в оспариваемых налоговым органом частях без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Правовую позицию, изложенную в апелляционной жалобе индивидуального предпринимателя Зарипова Иньвира Ильгизовича поддержали, пояснив, что работники, указанные в решении суда первой инстанции, фактически таковыми не являются, в материалах дела имеются трудовые договоры, в которых указаны сроки расторжения трудовых договоров с индивидуальным предпринимателем Зариповым И.И.

Налоговый орган возразил на доводы апелляционной жалобы налогоплательщика, считает, что имеющиеся в деле трудовые договоры не свидетельствуют о расторжении трудовых отношений между индивидуальным предпринимателем Зариповым И.И. и лицами, указанными в этих договорах.

Представители налогового органа пояснили, что судом первой инстанции не рассматривался факт недобросовестности налогоплательщика в части уплаты НДФЛ, данное обстоятельство подтверждается показаниями свидетелей и данными жесткого диска, изъятого у налогоплательщика в ходе выездной налоговой проверке.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, отзывы, заслушав лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства

Налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления единого социального налога; страховых взносов на обязательное пенсионное страхование; налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2004 по 31.12.2006; единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения; единого налога на вмененный доход; налога на доходы, уплачиваемого налоговыми агентами (за период с 01.01.2004 по 31.07.07); налога на добавленную стоимость, уплачиваемого налоговыми агентами за период 01.01.2004 по 31.12.2006 на основании решения от 31.07.2007 N 1037 "О проведении выездной налоговой проверки", по результатам которой составлен акт от 11.02.2008 N 1037.

На основании акта налоговой инспекцией вынесено решение от 19.03.2008 N 1037 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренных пунктом 1 статьи 122, статьей 123, пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым налогоплательщику доначислены налоги, начислены пени.

Зарипов И.И., не согласившись с решением инспекции в части, обратился с заявлением в арбитражный суд.

21.07.2008 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономно округа принято обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений. При этом, в силу пункта 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял данное решение.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы апелляционной жалобы инспекции о необоснованности выводов суда первой инстанции в части доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2004 год в размере 240 000 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.12 НК РФ налогоплательщиками признаются организации и индивидуальные предприниматели, перешедшие на упрощенную систему налогообложения и применяющие ее в порядке, установленном настоящей главой.

Согласно пункту 1 статьи 346.14 НК РФ объектом налогообложения признаются доходы; доходы, уменьшенные на величину расходов.

Выбор объекта налогообложения осуществляется самим налогоплательщиком.

Предприниматель Зарипов И.И. на основании письменного заявления о переходе на упрощенную систему налогообложения от 27 ноября 2003 г. и уведомления о возможности применения упрощенной системой налогообложения от 05.12.2003 N 173 с 01.01.2004 года применяет упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения доходы.

В силу пункта 1 статьи 346.15 НК РФ при определении объекта налогообложения не учитываются доходы, предусмотренные статьей 251 НК РФ.

Подпунктом 10 пункта 1 статьи 251 НК РФ при определении налогооблагаемой базы не учитываются доходы в виде средств или иного имущества, которые получены по договорам кредита или займа (иных аналогичных средств или иного имущества независимо от формы оформления заимствований, включая ценные бумаги по долговым обязательствам), а также средств или иного имущества, которые получены в счет погашения таких заимствований.

Из материалов дела следует и верно установлено судом первой инстанции, что между предпринимателем и ООО "Урайоптторг" заключен договор займа от 01.07.2004 N 0107/2004, платежным поручением от 01.07.2004 N 52 ООО "Урайоптторг" был перечислен займа, в свою очередь общество платежными поручениями от 29.07.2004 N 316, от 29.07.2004 N 317, от 30.07.2004 N 326, от 02.08.2004 N 327, от 23.03.2004 N 419 с учетом письма N 45-1 от 23.03.2004 (т. 3 л. 17-24), возвратило Зарипову И.И. занимаемые денежные средства с переплатой.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод заинтересованного лица о том, что перечисленные денежные средства по платежным поручениям N 316, 317 от 29.07.2004, N 326 от 30.07.2004, N 327 от 02.08.2004 достаточны для погашения ООО "Урайоптторг" задолженности перед предпринимателем, в связи с чем, платежное поручение N; 419 от 23.09.2004 не может являться возвратом денежных средств. Указанный вывод сделан без учета того, что платежными поручениями от 25.02.2005 N 25, от 30.08.2005 N 105 с учетом писем к ним от 25.02.2005 N 12-1, от 30.08.2005 N 64-1, а также внесением денежных средств в кассу общества (копия приходно-кассового ордера ООО "Урайопторг" от 14.10.2004 N 1699, копия кассовой книги ООО "Урайопторг" от 14.10.2004) (т. 3 л. 25-30) предпринимателем были возвращены излишне перечисленные денежные средства по договору займа от 01.06.2004 N 0107/2004.

Таким образом, поступившие на расчетный счет предпринимателя денежные средства не являются выручкой от реализации товаров (работ, услуг), а являются возвратом займа по договору займа от 01.07.2004 N 0107/2004 и следовательно, спорные суммы не подлежат включению в налогооблагаемую базу по единому налогу, уплачиваемую в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

Таким образом, оспариваемое решение в части доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в размере 240 000 руб. обоснованно признано недействительным.

Как верно указано судом первой инстанции, основанием доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2005 год в размере 340 800 руб., явился вывод инспекции о не отражении предпринимателем доходов, полученных путем перечисления денежных средств на его расчетный счет с назначением платежа "оплата кредиторской задолженности за транспортные услуги", который не является доходом, подпадающим под налогообложение единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности, и должен был быть включен в налогооблагаемую базу по упрощенной системе налогообложения.

В соответствии с подпунктом 5 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности (далее в настоящей главе - единый налог) может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении оказания автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов, осуществляемых организациями и индивидуальными предпринимателями, имеющими на праве собственности или ином праве (пользования, владения и (или) распоряжения) не более 20 транспортных средств, предназначенных для оказания таких услуг.

Решением городской Думы г. Урая от 22.09.2005 N 51 предусмотрено, что к автотранспортным услугам может применяться система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности.

Как следует из материалов дела, доходы предпринимателем получены за оказание транспортных услуг ООО "ТиС", что подтверждается договором от 03.01.2002 N 0301 и ООО "Урайоптторг" - договор от 01.01.2005 N 0301/2005.

Доводы налогового органа о том, что по актам выполненных работ размер оказанных транспортных услуг меньше, чем перечислено денежных средств, следовательно, данные доходы получены за оказание других услуг и подлежат налогообложению налогом, уплачиваемым в связи с применением упрощенной системы налогообложения, судом первой инстанции исследованы и им дана надлежащая оценка.

Согласно ст. 346.15 НК РФ налогоплательщики налога в связи с применением упрощенной системы налогообложения, при определении объекта налогообложения учитывают доходы от реализации, определяемые в соответствии со статьей 249 настоящего Кодекса.

Налоговый орган в нарушение ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил доказательств предоставления заявителем ООО "ТиС" и ООО "Урайоптторг" иных услуг помимо транспортных, в связи с чем, его выводы носят предположительный характер и на основании их не может быть правомерно и в обоснованном размере доначислен налог.

В связи с изложенным, единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения в сумме 340 800 руб. доначислен неправомерно и соответственно неправомерно начислен штраф в размере 68 160 руб., оспариваемое решение в данной части также обоснованно признано недействительным.

Как следует из оспариваемого ненормативного акта, основанием доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2006 год в размере 169 169 руб., явилось не отражение дохода в размере 819 477, 58 руб., полученного по платежному поручению от 29.08.2006 N 329 с указанием назначения платежа "кредиторская задолженность" в сумме 1 400 000 руб. (из них сумма в размере 580 522 руб. 42 коп., включена в доход налогоплательщика), а также дохода в размере 2 000 000 руб., полученного платежным поручением от 18.09.2006 N 364 по договору от 12.07.2006 N 1207/2006.

Между тем налоговым органом не учтено следующее.

В платежном поручении от 29.08.06 N 329 в назначении платежа указано оплата кредиторской задолженности согласно акта сверки по состоянию на 27.08.2006. По данному акту сверки на 27.08.2006 за ООО "Урайоптторг" числилась общая кредиторская задолженность в размере 1 475 311 руб. 63 коп., в т.ч. за аренду магазина "Энергетик" 200 000 руб., по оптовой торговле 380 522, 44 руб. и за транспортные услуги 894 789, 19 руб. Таким образом, по платежному поручению от 29.08.06 N 329 получены доходы по трем видам деятельности: по сдаче имущества в аренду в размере 200 000 руб.; по оптовой торговле в размере 380 522,44 руб.; за оказание транспортных услуг в размере 819 477, 58 руб.

Доход в размере 819 477, 58 руб. не облагается единым налогом по упрощенной системе налогообложения, так как является доходом, полученным от деятельности облагаемой единым налог на вмененный доход ( п. 3 ст. 346.29 НК РФ).

Доход в размере 2 000 000 руб. (платежное поручение от 18.09.2006 N 364), полученный путем перечисления денежных средств на расчетный счет по договору N1207/2006 от 12.07.2006, также не является объектом обложения единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

Как ранее было упомянуто, при определении налогооблагаемой базы не учитываются доходы в виде средств или иного имущества, которые получены по договорам кредита или займа (иных аналогичных средств или иного имущества независимо от формы оформления заимствований, включая ценные бумаги по долговым обязательствам), а также средств или иного имущества, которые получены в счет погашения таких заимствований.

Материалами дела подтверждается, что между предпринимателем и ООО "Торговый дом ЗСК" заключен договор от 12.07.2006 N 1207/2006 о предоставлении последнему беспроцентного займа. Выдача займа была проведена путем выдачи наличных денег из кассы: - 12.07.2006 - 640.000 руб.; 13.07.2006 - 400.000 руб.; 19.07.2006 - 400.000 руб.; 21.07.2006 - 600.000 руб.; 28.07.2006 - 535.000 руб.

ООО "Торговый дом ЗСК" 18.09.2006 возвратил займ по данному договору в размере 2 000 000 руб., что подтверждается копией договора займа, копиями квитанций, копией платежного поручения от 18.09.2006 N 364, где указано основание перечисления.

Поскольку, доход в размере 2 000 000 руб. являются возвратом займа по договору займа от 12.06.2006 N 1207/2006, а также доход в размере 819 477, 58 руб., является доходом, полученным предпринимателем за оказание транспортных услуг, то они не подлежат включению в налогооблагаемую базу по единому налогу, уплачиваемую в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод апелляционной жалобы инспекции о том, что за 2006 год начисление УСН налоговым органом обоснованно, поскольку Зарипов И.И., ООО "ТиС" и ООО "Урайоптторг" имеют признаки взаимозависимых лиц, кроме того, акты сверки взаиморасчетов и акты выполненных работ представляются инспекции составленными с неточностями, поскольку инспекцией не обоснованно каким-образом, если имеется факт взаимозависимости, данное обстоятельство влияет на назначение платежей, так же как и предположение о не безошибочности представленных предпринимателем актов.

В нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации МИФНС России N 2 по ХМАО-Югре, не доказало обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

Таким образом, оспариваемое решение в части доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в размере 169 169 руб., соответственно начисления штрафа в сумме 33 833 руб., и пени в размере 233 638, 07 руб. является недействительным.

Налоговый орган доначисляя ЕНВД, исходил из того, что налогоплательщик в проверяемом периоде не в полном объеме включал в расчет ЕНВД количество автомобилей, при этом для установления количества транспортных средств, используемых предпринимателем для оказания транспортных услуг, налоговая инспекция учитывала акты выполненных работ, представленных ОАО "Волгоэлектроремонт", ООО "ТИС", ООО "Урайопторг", ООО "Кока-Кола", ООО ТД "Прима".

В соответствии с подпунктом 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении предпринимательской деятельности по оказанию автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов, осуществляемых организациями и индивидуальными предпринимателями, эксплуатирующими не более 20 транспортных средств.

Статьей 346.29 НК РФ установлено, что для исчисления суммы единого налога при оказании автотранспортных услуг физическим показателем является количество автомобилей, используемых для перевозки грузов.

Вместе с тем, как верно указано судом первой инстанции, из данных актов выполненных работ представленных ОАО "Волгоэлектроремонт", ООО "ТИС", ООО "Урайопторг", ООО "Кока-Кола", ООО ТД "Прима" невозможно установить когда, сколько, какой автомобиль и где осуществлял работу.

Налоговым органом не устанавливались марки автомобилей, государственные номера автомобилей на которых осуществлялись транспортные услуги заявителем, вывод об использовании большего количества автомобилей без установления указанных сведений носит предположительный характер, документально не подтвержден, соответственно, не может служить основанием для доначисления ЕНВД, кроме того если предположить использование автотранспортных средств в большем размере, то из представленных документов не возможно установить во сколько увеличится физический показатель.

Поскольку, налоговой инспекцией достоверно не доказано использование предпринимателем количества автотранспортных средств, указанных в оспариваемом решении, доначисление единого налога на вмененный доход за 2004 год в сумме 272 руб., за 2005 год в размере 795 руб. (за 1 квартал 2005 - 398 руб., за 3 квартал 2005 - 397 руб.), пени в сумме 396 руб. 35 коп. и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 159 руб. является неправомерным.

Таким образом, исходя из изложенного требования предпринимателя в данной части были удовлетворены правомерно, в связи с чем, в удовлетворении апелляционной жалобы инспекции надлежит отказать.

Суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований правомерными.

В части исчисления сумм НДФЛ.

Подпунктом 6 пункта 1 статьи 208 НК РФ определено, что к доходам от источников в Российской Федерации, в частности, относится вознаграждение за выполнение трудовых обязанностей, выполненную работу, оказанную услугу, совершение действия в Российской Федерации.

Правовое регулирование отношений по оплате труда работников осуществляется Трудовым кодексом Российской Федерации (далее - Трудовой кодекс). В статье 129 Трудового кодекса установлено, что заработная плата - это вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также выплаты компенсационного и стимулирующего характера.

В нарушение вышеназванных статей закона налогоплательщиком производилась выплата заработной платы в большем размере, чем указана в карточках учета дохода физических лиц, то есть, часть заработной платы выплачивалась в наличном виде без отражения в регистрах бухгалтерского учета, что подтверждается данными, отраженными в карточках учета доходов работников, протоколами допросов свидетелей, информацией с жесткого диска, изъятого в соответствии с нормами НК РФ.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод заявителя о том, что выводы инспекции носят предположительный характер и у налогового органа отсутствовали основания исчислять НДФЛ по каждому работнику в том размере, в котором исчислено в оспариваемом ненормативном акте.

Из материалов дела, следует, что налоговым органом направлены 42 повестки о вызове свидетеля для дачи показаний по поводу трудовых отношений и оплаты труда у предпринимателя Зарипова И.И. 21 человек получили повестки, из них 14 человек явились в МИФНС России N 2 по ХМАО-Югре для дачи свидетельских показаний. Четыре человека подтвердили, что заработная плата, указанная в трудовом договоре, соответствует фактически полученной, что подтверждается протоколами допроса свидетелей от 02.10.2007 N 16, от 27.09.2007 N 13, от 20.09.2007 N 7, от 21.09.2007 N 9 с тремя из них трудовой договор заключен на сумму 6000,00 руб., а один человек отработал только один месяц (протокол допроса свидетеля от 17.09.2007 N 6).

Девять человек показали, что заработная плата была значительно выше оговоренной в трудовом договоре, а именно 10000,00 - 18000,00 рублей (по трудовому договору заработная плата составляла 3000,00 - 4500,00 руб.), что подтверждается протоколами допроса свидетелей от 24.09.2007 N 8/10, от 26.11.2007 N 21, от 19.10.2007 N 19, от 26.11.2007 N 20, от 21.09.2007 N 8, от 26.09.2007 N 11, от 27.09.2007 N 12, от 01.10.2007 N 15. Свидетели показали, что начисление заработной платы производилось из расчета 600,00 руб. за смену, в месяц выходило 15-16 смен, в результате чего заработная плата за месяц выходила 9000,00 - 9600,00 рублей. С 2006 года оплата труда стала фиксированной и составляла 14 000,00 рублей. Заработная плата выдавалась по документам, отличным от тех, которые были представлены Зариповым И.И. на проверку, а именно - по ведомости (на проверку представлены расходные кассовые ордера). Существенных разногласий в показаниях работников не установлено.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы имеют право вызывать в качестве свидетелей лиц, которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для проведения налогового контроля. В соответствии с пунктом 1 статьи 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол.

Оформленные в соответствии с общими требованиями, предъявленными к протоколу, составленному при производстве действий по осуществлению налогового контроля, установленными статьей 99 НК РФ, протоколы допроса свидетелей являются надлежащими доказательствами по делу. Таким образом, протоколы допроса свидетелей, представленные в материалы дела, являются достоверными доказательствами, отвечающими требованиям части 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В приложении к акту N 106 указаны фамилии работников, количество работников и за какой период доначислен НДФЛ.

Акт составлен по материалам проверки, не указание в решении расчета НДФЛ при наличии таких данных в акте проверки, не является основанием для признания решения недействительным.

Довод заявителя о том, что судом первой инстанции не принято во внимание то, что на момент рассмотрения дела судом первой инстанции, сроки трудовых договоров истекли и работники на момент рассмотрения дела не работали, а ст. 226 установлено, что суммы НДФЛ не допускается взыскивать с налогового агента, судом апелляционной инстанции отклоняется.

Как следует из оспариваемого ненормативного акта налоговым органом при исчислении сумм НДФЛ, налоговым органом не учитывались уволенные работники.

Кроме того, ссылка на истечение сроков трудовых договоров необоснованна, поскольку фактически работники продолжали выполнять свои обязанности с получение заработной платы, что является продолжением трудовых отношений на неопределенный срок, отсутствие же трудового договора влечет нарушение трудового законодательства, а не налогового, наличие указанных обстоятельств подтверждается протоколами допросов, в частности Леднева и Швыдкого.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым указать на то, что привлечение к налоговой ответственности возможно и без наличия оформленных трудовых отношений.

Из вышеизложенного следует, что доводы заявителя относительно НДФЛ необоснованны и не являются основанием для признания решения налогового органа недействительным, в том числе, и в части начисления пени в размере 39 375,63 руб.

Согласно статье 123 НК РФ неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей перечислению.

Таким образом, штраф за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм НДФЛ, подлежащего удержанию и перечислению, в размере 26 970, 6 руб. применен правомерно.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции считает также правомерными и обоснованными выводы суда первой инстанции в части начисления страховых взносов, поскольку для исчисления налогооблагаемой базы НДФЛ и страховых взносов установлен один объект налогообложения - выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Так как материалами дела установлено, что налогооблагаемая база для исчисления НДФЛ занижена в результате не включения в нее фактических выплат работникам, следовательно, налогооблагаемая база для исчисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование также занижена.

Таким образом, доначисление налоговым органом страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за оспариваемые периоды в сумме 134 116, 93 руб., соответственно начисление пени в сумме 12262,86 руб., является законным и обоснованным.

В части привлечения к ответственности, предусмотренной статьей 126 НК РФ, налогоплательщик привлечен верно, чему дана верная оценка судом первой инстанции.

Согласно частям 1, 2 статьи 93 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы посредством вручения этому лицу (его представителю) требования о представлении документов.

Как следует из материалов дела, налогоплательщику было направлено Требование о представлении документов от 24.10.2007 N 192, в соответствии со ст.93 НК РФ.

Индивидуальный предприниматель истребуемые документы представил своевременно, но не в полном объеме, а именно не был представлен договор от 12.07.2006 N 1207/2006. В Требовании указаны названия, номера и даты необходимых для проверки документов, что конкретизирует какие именно документы требуются, более того, налогоплательщиком из всего списка не представлен только один документ, таким образом, доводы заявителя о том, что невозможно было выполнить данное Требование, не находят подтверждения.

Таким образом, при вынесении решения судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценены все представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого решения и удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционных жалоб в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на их подателей.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 21.07.2008 по делу N А75-2623/2008 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова Е.П. Кливер