Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 7 ноября 2008 г. N 08АП-3454/2008

город Омск

07 ноября 2008 г.

Дело N А75-2014/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 30 октября 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 ноября 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ильницкой Д.В.

судей Глухих А.Н., Зиновьевой Т.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Павловской Е.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3454/2008) общества с ограниченной ответственностью "Жилищное эксплуатационное управление" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 19.05.2008 по делу N А75-2014/2008 (судья Намятова А.Р.), принятое по иску открытого акционерного общества "Обьгаз" к обществу с ограниченной ответственностью "Жилищное эксплуатационное управление" о взыскании 1212737руб. 51коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Жилищное эксплуатационное управление" - не явились;

от открытого акционерного общества "Обьгаз" - не явились;

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Обьгаз" (сокращенное наименование - ОАО "Обьгаз") обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Жилищное эксплуатационное управление" (сокращенное наименование - ООО "ЖЭУ") о взыскании 713922руб. 41коп. задолженности и 498815руб. 10коп. неустойки по состоянию на 29.02.2008 по договору поставки тепловой энергии от 15.09.2005 N 393.

До принятия решения арбитражным судом истец в порядке ст. 49 АПК РФ уменьшил размер исковых требований в части требования о взыскании неустойки до 480019руб. 80коп.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 19.05.2008 по делу N А75-2014/2008 с ответчика в пользу истца взыскано 713922руб. 41коп. задолженности, 200000руб. пени и 17469руб. 71коп. государственной пошлины. Этим же решением истцу из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в сумме 93руб. 97коп.

Не соглашаясь с вынесенным решением, ООО "ЖЭУ" в апелляционной жалобе с учетом ее уточнения просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и представленным доказательствам, а также нарушение судом норм материального и процессуального права.

В апелляционной жалобе ответчик указал на нарушение судом первой инстанции норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта. По утверждению ответчика, суд первой инстанции не известил его о времени и месте судебного разбирательства.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу, дополнении к нему и возражениях на апелляционную жалобу ОАО "Обьгаз" просит оставить обжалуемое решение без изменения.

Представитель ответчика в заседании суда апелляционной инстанции доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель истца поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу.

В судебном заседании 23.10.2008 был объявлен перерыв до 09час. 10мин. 30.10.2008.

Представители сторон, участвовавшие в судебном заседании, дополнительно извещены о времени и месте продолжения слушания дела путем размещения объявления на официальном сайте в сети "Интернет".

В судебное заседание, продолженное после перерыва, представители сторон не явились.

В соответствии со ст.ст. 156, 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена судом апелляционной инстанции без участия представителей сторон.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и приложенные к ней документы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что обжалуемое решение подлежит отмене.

Проверяя доводы ответчика о нарушении судом первой инстанции порядка извещения участников арбитражного процесса, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Определением от 07.04.2008 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа назначил рассмотрение дела N А75-2014/2008 в предварительном судебном заседании на 15.05.2008 на 11час. 00 мин. и в соответствии с правилами ст. 137 АПК РФ (с учетом разъяснений, изложенных в п. 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 65) назначил дело к судебному разбирательству в судебном заседании на 15.05.2008 на 11час. 10мин.

Согласно п. 1 ст. 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса должны быть извещены судом о времени и месте судебного заседания путем направления копии судебного акта не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания, если иное не предусмотрено Кодексом.

Извещения направляются арбитражным судом по адресу, указанному лицом, участвующим в деле, либо по месту нахождения организации (филиала, представительства юридического лица, если иск возник из их деятельности) или по месту жительства гражданина. Место нахождения организации определяется местом ее государственной регистрации, если в соответствии с федеральным законом в учредительных документах не установлено иное (ч. 4 ст. 121 АПК РФ).

Из материалов дела усматривается, что местом нахождения ответчика является г. Ханты-Мансийск, ул. Мира, 68 - 33.

Суд первой инстанции располагал сведениями о месте нахождения ответчика, поскольку оно было указано в договоре N 393 от 15.09.2005, приложенном истцом к иску в обоснование заявленных требований.

В силу ст. 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта.

Документы, подтверждающие направление арбитражным судом копий судебных актов и их получение адресатом (уведомление о вручении, расписка, иные документы), приобщаются к материалам дела (ч. 5 ст. 122 АПК РФ).

Между тем, в материалах дела отсутствуют доказательства направления копии определения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 07.04.2008 по делу N А75-2014/2008 по месту нахождения ответчика.

Почтовое уведомление (л.д. 59 т. 1) о направлении копии указанного определения по адресу: 628011, г. Ханты-Мансийск, ул. Рознина, д. 124 не свидетельствует о вручении почтовой корреспонденции уполномоченному представителю ответчика.

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции не имелось оснований для рассмотрения требований истца по существу в судебном заседании 07.04.2008 и принятия решения по делу.

В силу п. 2 ч. 4 ст. 270 АПК РФ рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом, о времени и месте судебного заседания, является безусловным основанием для отмены решения арбитражного суда.

Повторно рассматривая дело в соответствии с правилами ч. 5 ст. 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции установил, что в соответствии с договором поставки тепловой энергии от 15.09.2005 N 393 ОАО "Обьгаз" (теплоснабжающая организация) обязалось поставлять (подавать) ООО "ЖЭУ" (потребителю) через присоединенную сеть тепловую энергию в закрытую водяную систему жилых и нежилых помещений, расположенных в жилых домах по адресу: г. Ханты-Мансийск, ул. Мира, дом, 68, дом 66 (блок-секции N 3, N 4), а потребитель обязался принимать и оплачивать поставленную (поданную) тепловую энергию (п.п. 1.1., 1.2.).

По условиям указанного договора (п. 3.1.) оплату поданной тепловой энергии потребитель производит на основании тарифов, утвержденных в порядке, определенном Федеральным законом от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации". На момент подписания договора тарифы на тепловую энергию установлены в размере 505руб./Гкал без учета НДС.

Согласно п. 3.2. договора в случае изменения тарифов в обозначенном выше порядке, новый их размер вводится в действие и становится обязательным для потребителя при производстве расчетов с момента принятия соответствующего решения уполномоченным органом в области государственного регулирования тарифов либо в иной срок, обозначенный в решении указанного органа. При этом потребитель информируется о введении новых тарифов через средства массовой информации либо путем направления письменного уведомления.

В силу п. 3.3. договора потребитель производит оплату поданной тепловой энергии теплоснабжающей организации в следующем порядке:

- предварительно в срок до 25 числа месяца, предшествующего месяцу подачи тепловой энергии, уплачивается стоимость тепловой энергии, исчисленная исходя из установленного договорного месячного объема потребления (пп. 2.1.). Оплата за первый месяц, в том числе неполный, осуществляется в течение 5 рабочих дней с момента подписания договора (пп. 3.3.1.);

- окончательные расчеты за поставленную тепловую энергию производятся в срок до 15 числа месяца, следующего за месяцем поставки (подачи) тепловой энергии, на основании объема фактически поставленной (поданной) потребителю тепловой энергии, определенного по показаниям прибора учета. Сумма переплаты засчитывается в счет оплаты за следующий месяц, если теплоснабжающая организация не осуществит зачет встречного однородного требования в счет иного обязательства (пп. 3.3.2.).

Исчисление стоимости поставленной (поданной) (подлежащей поставке (подаче)) тепловой энергии для осуществления платежей (предварительных и окончательных) потребитель осуществляет самостоятельно, исходя из договорного месячного объема, фактических показаний прибора учета и стоимости тепловой энергии. В случае выявления теплоснабжающей организацией ненадлежащего учета и (или) исчисления поставленной (поданной) тепловой энергии независимо от причин их возникновения, стоимость поставленной (поданной) тепловой энергии подлежит пересчету в соответствии с п. 4.1. договора (п. 3.5.).

Согласно п. 4.1 договора поставленный (поданный) потребителю объем тепловой энергии устанавливается на основании показаний приборов учета (теплосчетчик N 7167), установленных у потребителя. При этом если учет поставленной (поданной) потребителю тепловой энергии для подогрева воды не осуществляется по теплосчетчику, фактически принятый потребителем объем тепловой энергии для подогрева воды определяется исходя из нормы тепла, необходимой для подогрева 1м.куб. воды, устанавливаемой в размере 0,05 Гкал/м.куб., и показаний водосчетчика горячей воды. В случае отсутствия приборов учета поставленный (поданный) потребителю объем тепловой энергии принимается равным договорному, определенному в п. 2.1. договора.

В соответствии с п. 4.5. договора ежемесячно теплоснабжающая организация составляет акт об объеме потребленной (поданной) тепловой энергии за истекший месяц, и направляет его для подписания потребителю, который обязан подписать его и возвратить теплоснабжающей организации в срок не более 3 рабочих дней с момента получения. В случае неисполнения потребителем данной обязанности, объем поставленной тепловой энергии определяется в порядке, установленном в договоре для случаев отсутствия (неисправности) приборов учета.

Факт заключения сторонами договора поставки тепловой энергии N 393 от 15.09.2005 на изложенных в нем условиях подтвержден судебными актами по арбитражному делу N А75-459/2007 по иску ОАО "Обьгаз" к ООО "ЖЭУ" о взыскании задолженности и неустойки.

Согласно ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Поэтому доводы ответчика о незаключенности договора поставки тепловой энергии N 393 от 15.09.2005 нельзя признать обоснованными.

Учитывая, что дополнительное соглашение от 07.07.2006, на которое ссылается ответчик, не было подписано сторонами, договор поставки тепловой энергии N 393 от 15.09.2005 действует на согласованных в нем условиях без каких-либо изменений.

Как указывалось выше, при отсутствии приборов учета поставленный (поданный) потребителю объем тепловой энергии принимается равным договорному, определенному в п. 2.1. договора.

Следовательно, истец был вправе требовать оплаты тепловой энергии, поставленной по договору за период с октября 2007 года по февраль 2008 года, исходя из договорных объемов потребления тепловой энергии.

Неподписание актов об отпуске тепловой энергии от источника теплоты со стороны ответчика не является основанием к отказу в оплате переданной тепловой энергии в силу п. 4.5. договора.

Доводы ответчика об ограничении (приостановлении) подачи тепловой энергии в жилые дома с 10.10.2007 были проверены судом апелляционной инстанции и не нашли своего подтверждения.

Как установлено судом апелляционной инстанции, извещение о приостановлении подачи тепловой энергии от 04.10.2007 N 3364, на которое ссылается ООО "ЖЭУ", не имеет отношения к рассматриваемому договору.

Согласно тексту представленного извещения истец сообщал ответчику о предложении погасить сформировавшуюся задолженность в претензии от 17.08.2007 N 2833, а также указывал на направление им ранее предупреждения о прекращении подачи тепловой энергии от 05.09.2007 N 3028.

Однако, как видно из претензии от 17.08.2007 N 2833, имеющейся в материалах дела, истец требовал оплатить тепловую энергию, переданную по договору N 333 от 01.04.2007, и предупреждал о возможном прекращении подачи тепловой энергии в связи с неподписанием указанного договора ответчиком и наличием по нему задолженности.

Ссылка на претензию от 17.08.2007 N 2833 содержится и в предупреждении о прекращении подачи тепловой энергии от 05.09.2007 N 3028.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что извещение о приостановлении подачи тепловой энергии от 04.10.2007 N 3364 не подтверждает ограничение подачи тепловой энергии по договору N 393 от 15.09.2005.

Других доказательств подачи истцом тепловой энергии в спорный период ниже договорного объема ответчиком не было представлено.

Акт об отпуске тепловой энергии от источника теплоты от 26.09.2007, подписанный с замечаниями ответчика, таким доказательством не является, поскольку признанное ответчиком потребление тепловой энергии за период с 01.12.2006 по 31.05.2007 (894Гкал) учтено истцом в расчетах по договору.

Уведомление об ограничении подачи тепловой энергии от 29.11.2006 N 3935 к спорному периоду не относится.

Поэтому оснований для уменьшения объемов потребления тепловой энергии за период с октября 2007 года по февраль 2008 года не усматривается.

Расчет задолженности по договору осуществлен истцом, исходя из тарифов на тепловую энергию, производимую ОАО "Обьгаз" и отпускаемую населению: 655руб./Гкал без НДС - с 01.01.2007 (решение Региональной службы по тарифам Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 19.12.2006 N 169-Э); 740руб./Гкал без НДС - с 01.01.2008 (решение Региональной службы по тарифам Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 21.08.2007 N 114-Э).

В суде апелляционной инстанции ответчик указал на необоснованное увеличение применяемого истцом тарифа на величину НДС, поскольку при утверждении органом регулирования тарифа на тепловую энергию для населения величина тарифа должна рассчитываться с учетом НДС.

Между тем, из решений Региональной службы по тарифам Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 19.12.2006 N 169-Э и от 21.08.2007 N 114-Э следует, что тариф на тепловую энергию в горячей воде, отпускаемую ОАО "Обьгаз" для населения, установлен без НДС.

Данное обстоятельство подтверждено также письмами Региональной службы по тарифам Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 05.03.2008 N 827 и от 07.03.2008 N 514/08, копии которых представлены в материалы дела истцом.

Во исполнение обязательств управляющей организации ответчик обеспечивает задачи по содержанию жилищного фонда. Жилищно-коммунальные услуги являются объектом обложения налогом на добавленную стоимость в соответствии с п. 1 ст. 146 НК РФ.

Организации, реализующие товары (работы, услуги) на территории Российской Федерации, в силу ст. 143 НК РФ признаются плательщиками налога на добавленную стоимость.

К числу операций, освобождаемых от обложения указанным налогом на основании ст. 149 НК РФ, услуги, оказываемые управляющей компанией по обеспечению потребителей коммунальными ресурсами, не отнесены.

Обязанность истца при реализации товаров (работ, услуг) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг) соответствующую сумму налога установлена п. 1 ст. 168 НК РФ.

По правилам п. 6 ст. 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) населению по розничным ценам (тарифам) соответствующая сумма налога включается в указанные цены (тарифы).

Учитывая, что тариф на тепловую энергию, отпускаемую ОАО "Обьгаз" для населения, установлен без НДС, двойное обложение указанным налогом реализуемых истцом товаров не производится.

Наличие у истца права взимать плату за тепловую энергию, отпущенную по договору N 393 от 15.09.2005 с учетом НДС, подтверждено судебными актами по арбитражному делу N А75-459/2007.

Согласно ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Поэтому оснований для уменьшения заявленной задолженности на сумму НДС суд апелляционной инстанции не усматривает.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства (в том числе, просрочку исполнения) должник обязан уплатить кредитору неустойку (штраф, пеню), определенную законом или договором.

По условиям договора N 393 от 15.09.2005 (п. 6.1.) в случае просрочки платежа сверх сроков, определенных договором, потребитель обязан уплатить теплоснабжающей организации неустойку в размере 0,3% от неоплаченной суммы за каждый день просрочки платежа.

В связи с ненадлежащим исполнением обязательства по оплате тепловой энергии истец начислил ответчику неустойку, предусмотренную п. 6.1. договора, за период с 15.01.2007 по 29.02.2008 в сумме 480019руб. 80коп.

Ссылки ответчика на необходимость применения к правоотношениям сторон п. 78 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307, и положений ч. 14 ст. 155 ЖК РФ нельзя признать обоснованными, поскольку истец не является исполнителем коммунальных услуг.

Вместе с тем, учитывая явную несоразмерность подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства, суд на основании ст. 333 ГК РФ считает возможным уменьшить ее до 100000руб.

При уменьшении арбитражным судом размера неустойки на основании ст. 333 ГК РФ расходы истца по государственной пошлине подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее уменьшения (п. 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.03.1997 N 6 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства Российской Федерации о государственной пошлине").

Поэтому государственная пошлина по иску в полном объеме относится на ответчика.

Учитывая частичное удовлетворение судом апелляционной жалобы, расходы ответчика по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 1000руб. и судебные издержки (расходы на оплату проезда представителя) в сумме 45146руб., понесенные истцом в связи с рассмотрением дела в суде апелляционной инстанции, на основании ст.ст. 106, 110 АПК РФ относятся на стороны пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Возражения ответчика, касающиеся размера заявленных истцом судебных издержек, не могут быть приняты судом апелляционной инстанции.

Согласно п. 20 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" при определении разумности понесенных расходов следует учитывать стоимость экономных транспортных услуг.

Расходы истца на оплату проезда представителя к месту судебного разбирательства подтверждены представленными суду апелляционной инстанции авиабилетами и квитанциями.

Данные расходы суд апелляционной инстанции не находит чрезмерными (п. 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.12.2007 N 121 "Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах").

С учетом удаленности местонахождения истца (г. Ханты-Мансийск) от места расположения Восьмого арбитражного апелляционного суда (г. Омск), у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания считать, что использование представителем истца иного вида транспорта было бы целесообразно и отвечало бы интересам истца.

Руководствуясь статьями 269 (п. 2), 270 (п. 3, п. 4 ч. 1, п. 2 ч. 4), 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 19.05.2008 по делу N А75-2014/2008 отменить. Принять новый судебный акт.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Жилищное эксплуатационное управление" в пользу открытого акционерного общества "Обьгаз" 813922руб. 41коп, из которых: 713922руб. 41коп. - задолженность и 100000руб. - пеня.

В удовлетворении исковых требований в остальной части отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Жилищное эксплуатационное управление" в пользу открытого акционерного общества "Обьгаз" 17469руб. 71коп. расходов по уплате государственной пошлины по иску.

Возвратить открытому акционерному обществу "Обьгаз" из федерального бюджета 93руб. 98коп. государственной пошлины, излишне уплаченной при подаче иска по платежному поручению N 637 от 26.03.2008.

Взыскать с открытого акционерного общества "Обьгаз" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Жилищное эксплуатационное управление" 318руб. 29коп. расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Жилищное эксплуатационное управление" из федерального бюджета 1000руб. 00 коп. государственной пошлины, излишне уплаченной при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению N 231 от 16.06.2008.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Жилищное эксплуатационное управление" в пользу открытого акционерного общества "Обьгаз" 30776руб. 48коп. судебных издержек, понесенных в связи с рассмотрением дела в суде апелляционной инстанции.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Д.В. Ильницкая

Судьи

А.Н. Глухих Т.А. Зиновьева