Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25 ноября 2008 г. N 08АП-5226/2008

город Омск

25 ноября 2008 г.

Дело N А70-7529/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 18 ноября 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 ноября 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.,

судей Сидоренко О.А., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Радченко Н.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по

апелляционной жалобе (регистрационный номер 08АП-5226/2008) открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 10"

на решение Арбитражного суда Тюменской области от 22.08.2008 по делу N А70-7529/2007 (судья Крюкова Л.А.),

принятое по заявлению открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 10"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области

3-е лицо: Овчинникова Нина Александровна

о признании недействительным решения N 28/5 от 15.10.2007 и предписания N 28/6 от 15.11.2007,

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 10" - Холщигин М.Ю. по доверенности от 01.01.2008 N 801, действительной до 31.12.2009 (паспорт); Калыбаева Р.Ж. по доверенности от 01.01.2008 N 800, действительной до 31.12.2010 (паспорт);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - Полухин Д.А. по доверенности от 01.04.2008, действительной до 31.12.2008 (удостоверение N 2953 от 19.02.2008);

от Овчинниковой Нины Александровны - не явился, извещена надлежащим образом;

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 10" (далее - ОАО "ТГК-10", общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - УФАС по Тюменской области, антимонопольный орган) о признании незаконным решения N 28/5 от 15.10.2007 и предписания N 28/6 от 15.11.2007 (требования уточнены в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Заявленные требования были мотивированы тем, что подача тепловой энергии в индивидуальные жилые дома не связана с правилами предоставления коммунальных услуг, а объем потребленной энергии и порядок определения ее стоимости рассчитываются на основании Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, утв. Минтопэнерго Российской Федерации от 12.09.1995 N 105. Кроме того, также было заявлено об отсутствии со стороны общества нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции)

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 11.02.2008 по делу N А70-7529/2007 в удовлетворении требований общества отказано в полном объеме. В обоснование принятого решения суд указал, что правила оплаты коммунальных услуг в частных жилых домах не отличаются от правил оплаты коммунальных услуг в многоквартирных домах, в связи с чем применение ОАО "ТГК-10" Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, утв. Минтопэнерго Российской Федерации от 12.09.1995 N 105, является неправомерным.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 10.06.2008 решение арбитражного суда от 11.02.2008 отменено, дело направлено на новое рассмотрение по следующим основаниям:

- судом не дана оценка доводам общества о том, что у него отсутствовало документальное подтверждение размера площади абонента;

- судом не дана правовая оценка того, каким образом обществом допущены нарушения требований норм антимонопольного законодательства при установлении обществом тарифов, предусмотренных Правилами оказания коммунальных услуг гражданам, утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307 (далее - Правила от 23.05.2006 N 307);

- судом не дана правовая оценка тому, каким образом обществом допущено нарушение антимонопольного законодательства в части запрещения злоупотреблением хозяйствующим субъектам доминирующим положением на рынке оказания услуг по предоставлению тепловой энергии путем установления в договоре учета тепловой энергии расчетным путем в соответствии с Правилами от 23.05.2006 N 307.

- судом первой инстанции также не дана правовая оценка полномочиям УФАС по Тюменской области по предписанию изменить условия заключенного договора, обязанию произвести перерасчет платы за тепловую энергию с момента заключения договора от 17.03.2005.

По результатам нового рассмотрения Арбитражным судом Тюменской области принято решение от 22.08.2008, которым ОАО "ТКГ-10" отказано в удовлетворении заявленных требований. Также судом первой инстанции к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечена Овчинникова Нина Александровна.

Общество с приятым судебным актом не согласилось и обжаловало его в апелляционном порядке, указав на наличие таких оснований для его отмены, как несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и неправильное применение судом норм материального права.

По мнению подателя жалобы:

- судом неправомерно определена гражданско-правовая квалификация договора пользования тепловой энергией в горячей воде, заключенного с Овчинниковой Н.А. как смешанного договора, содержащего элементы договора энергоснабжения и оказания услуг, поскольку спорный договор является договором купли-продажи тепловой энергии;

- в связи с неправильной квалификацией договора судом неправомерно отождествлены понятия платы за коммунальные услуги с ценой коммунальной услуги;

- является необоснованным вывод суда о том, что на теплоснабжающие организации возложена обязанность по соблюдению установленных регулируемых тарифов (цен) на тепловую энергию и правил расчета цены за услугу по представлению тепловой энергии;

- ошибочен вывод суда о том, что Правила оплаты гражданами жилья и коммунальных услуг, утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.07.2004 N 392 (далее - Правила от 30.07.2004 N 392) установлен (предусмотрен) порядок ценообразования на услугу по представлению тепловой энергии;

- судом необоснованно отвергнут довод о том, что на момент заключения договора теплоснабжения с Овчинниковой Н.А, на правоотношения сторон договора не распространялись Правила от 30.07.2004 N 392;

- вывод суда о том, что обществом при заключении с Овчинниковой Н.А. договора нарушен установленный нормативными правовыми актами порядок ценообразования, не соответствует обстоятельствам дела;

- судом неверно истолкован довод заявителя, что способ определения количества потребляемой тепловой энергии не является составляющей частью процесса ценообразования, а относится к гражданско-правовым отношениям продавца и покупателя тепловой энергии;

- вывод суда о том, что обществу было известна внутренняя (отапливаемая) площадь жилого дома, не соответствует действительности;

- необоснованно отвергнут судом довод о том, что предъявленные в предписании N 26/6 от 15.11.2007 требования направлены на одностороннее изменение условий договора с потребителем;

- вывод суда о переходе в порядке правопреемства обществу прав и обязанностей по договору теплоснабжения, является ошибочным;

- не соответствует фактическим обстоятельствам дела вывод суда о том, что на момент вынесения УФАС по Тюменской области оспариваемого решения обществом не были устранены нарушения, установленные антимонопольным органом.

Антимонопольный орган и третье лицо представили отзывы на апелляционную жалобу, в которых просят оставить решение суда первой инстанции без изменения как законное и обоснованное.

Решение суда первой инстанции проверено в апелляционном порядке в отсутствие Овчинниковой Н.А., надлежащим образом уведомленной о месте и времени рассмотрения дела.

Исследовав материалы дела, рассмотрев апелляционную жалобу, отзывы на нее, выслушав представителей общества и антимонопольного органа, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Между ОАО "Тюменьэнерго", правопреемником которого является общество, и Овчинниковой Н.А. 17.03.2005 заключен договор N 40020.160 на пользование тепловой энергией, на основании которого осуществляется подача тепла в индивидуальный жилой дом третьего лица.

В соответствии с условиями названного договора, а также в связи с отсутствием приборов учета потребляемой энергии (счетчиков) размер оплаты определялся по фактическому отпуску тепла от теплоисточников в соответствии с разделом 3 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя (утв. Минтопэнерго РФ от 12.09.1995) и на основании Методики определения количеств тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения (утв. Приказом Госстроя России от 06.05.2000 N 105).

Овчинникова Н.А., полагая, что оплата за потребляемую тепловую энергию является завышенной по сравнению со стоимостью тепловой энергии, уплачиваемой жителями многоквартирных домов, обратилась с жалобой к представителю президента по Уральскому Федеральному округу.

16.04.2008 обращение гражданки Овчинниковой Н.А. о несогласии с порядком учета тепловой энергией поступило в УФАС по Тюменской области, в связи с чем антимонопольным органом проведена проверка в отношении общества по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (возбуждено дело от 16.07.2007 N 28).

По результатам рассмотрения обращения третьего лица, антимонопольный орган пришел к следующим выводам: ОАО "ТГК N 10" является ресурсоснабжающей организацией; отопление жилых домов относится к коммунальной услуге; при расчете платы за отопление общество должно было применять Правила от 30.07.2004 N 392, а после их отмены Правила от 23.05.2006 N 307, используя при этом норматив потребления, утвержденный постановлением главы г.Тюмени от 11.07.2001 N 48; использование при расчетах платы Методики определения количеств тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения (утв. Приказом Госстроя России от 06.05.2000 N 105) привело к необоснованному увеличению платы за отопление в частных жилых домах г.Тюмени.

Решением от 15.10.2007 N 28/5 УФАС по Тюменской области признало общество нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования за потребленный собственниками жилых домов в г. Тюмени коммунальный ресурс - отопление, в том числе Овчинниковой Н.А.

Предписанием от 15.11.2007 N 28/6 антимонопольный орган обязал общество прекратить злоупотребление доминирующим положением в части нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции по установлению нормативными правовыми актами порядка ценообразования за потребленный собственниками жилых домов коммунальный ресурс - отопление, а именно: прекратить начисление платы за потребленный собственниками жилых домов коммунальный ресурс - отопление не в соответствии с Правилами, а также в срок до 01.12.2007 восстановить первоначальное положение, существовавшее до нарушения антимонопольного законодательства в отношении Овчинниковой Н.А. Произвести с Овчинниковой Н.А. окончательный перерасчет платы за тепловую энергию (отопление) в соответствии с порядком, предусмотренным Правилами. При этом такой перерасчет должен быть произведен с момента заключения договора на пользование тепловой энергией в горячей воде от 17.03.2005. В случае направления в адрес общества со стороны собственников жилых домов предложений об изменении условий договоров и перерасчете начисленной платы за потребленный собственниками жилых домов коммунальный ресурс - отопление, рассмотреть представленные предложения в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

ОАО "ТГК-10" полагая, что указанные решение и предписание являются незаконными, нарушающими права и законные интересы общества, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Отказывая в удовлетворении требований, принятое решение суд первой инстанции мотивировал неправомерностью применения к спорным правоотношениям (отношениям по поставке тепловой энергии в индивидуальные жилые дома) Методики определения количеств тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения, поскольку поставка тепловой энергии, а также ее стоимость должна определяться правилами предоставления (оказания) коммунальных услуг потребителям-гражданам. Кроме того, суд пришел к выводу о нарушении обществом порядка ценообразования.

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 22.08.2008 обжалуется ОАО "ТГК-10" в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, основанием для вынесения оспариваемых решения и предписания послужило применение обществом порядка определения платы за отопление, установленного для юридических лиц и предпринимателей, а не порядка определения стоимости, предусмотренного для оплаты коммунальных услуг.

В соответствии со статьей 8 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее - ЖК РФ) к жилищным отношениям, связанным с ремонтом, переустройством и перепланировкой жилых помещений, использованием инженерного оборудования, предоставлением коммунальных услуг, внесением платы за коммунальные услуги, применяется соответствующее законодательство с учетом требований, установленных настоящим Кодексом.

Частями 3, 4 статьи 154 ЖК РФ собственники жилых домов несут расходы на их содержание и ремонт, а также оплачивают коммунальные услуги в соответствии с договорами, заключенными с лицами, осуществляющими соответствующие виды деятельности. Плата за коммунальные услуги включает в себя плату за холодное и горячее водоснабжение, водоотведение, электроснабжение, газоснабжение (в том числе поставки бытового газа в баллонах), отопление (теплоснабжение, в том числе поставки твердого топлива при наличии печного отопления).

Следовательно, отопление относится к коммунальной услуге.

Согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 07.03.1995 N 239 цены на коммунальные услуги подлежат государственному регулированию. Иными словами, цена на коммунальную услугу не может быть установлена произвольно ресурсоснабжающей организацией в договоре с потребителем.

Как следует из материалов дела, ОАО "ТГК-10" заключило с Овчинниковой Н.А. договор, в соответствии с условиями которого, учет тепловой энергии, поставляемый на объект третьего лица, производился обществом в соответствии с пунктом 3.1. договора N 40020.160 от 17.03.2005 расчетным путем по фактическому отпуску теплоисточников в соответствии с разделом 3 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, утв. Минтопэнерго РФ 12.09.1995 и Методикой определения количеств тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения, утв. приказом Госстроя России от 06.05.2000 N 105, при которых размер платы за теплоснабжение индивидуального жилого дома по договору определялся исходя из формулы - количество тепловой энергии * балансовый коэффициент * тариф.

При этом, Правила учета тепловой энергии и теплоносителя, утв. Минтопэнерго РФ 12.09.1995 и Методика определения количеств тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения, утв. приказом Госстроя России от 06.05.2000 N 105 не применяются к отношениям по оказанию коммунальных услуг (в том числе по поставке теплоэенергии) гражданам-потребителям, поскольку абонентом в соответствии с названной Методикой является: юридическое лицо и (или) индивидуальный предприниматель.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что применение обществом данных нормативных документов при расчете платы за теплоснабжение неправомерно и при этом исходит из того, что Овчинникова Н.А. приобретает теплоэнергию для личных нужд (отопление жилого дома), не связанных с предпринимательской деятельностью.

Кроме того, свои выводы апелляционная коллегия арбитражного суда основывает на следующих положениях законодательства.

Частями 1, 2 статьи 157 ЖК РФ установлено, что размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами местного самоуправления (в субъектах Российской Федерации - городах федерального значения Москве и Санкт-Петербурге - органом государственной власти соответствующего субъекта Российской Федерации), за исключением нормативов потребления коммунальных услуг по электроснабжению и газоснабжению, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Правила предоставления коммунальных услуг гражданам устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Размер платы за коммунальные услуги, предусмотренные частью 4 статьи 154 настоящего Кодекса, рассчитывается по тарифам, установленным органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления (в субъектах Российской Федерации - городах федерального значения Москве и Санкт-Петербурге - органом государственной власти соответствующего субъекта Российской Федерации) в порядке, установленном федеральным законом.

В период оказания обществом услуг по теплоснабжению третьему лицу нормативным актом, регулирующим правоотношения в области определения платы за коммунальные услуги, являлось Постановление Правительства Российской Федерации от 30.07.2004 N 392 "О порядке и условиях оплаты гражданами жилья и коммунальных услуг" (Правила от 30.07.2004 N 392).

В соответствии с пунктом 6 Правил от 30.07.2004 N 392 оплата коммунальных услуг (электроснабжения, газоснабжения, в том числе снабжения сетевым природным или сжиженным газом, газа в баллонах, водоснабжения, водоотведения (канализации), горячего водоснабжения и теплоснабжения (отопления), в том числе приобретения и доставки твердого топлива при наличии печного отопления) осуществляется гражданами, проживающими в жилых помещениях, относящихся к жилищному фонду независимо от форм собственности, по единым правилам, условиям и тарифам, действующим на территории соответствующего муниципального образования, в зависимости от степени благоустроенности жилых помещений и жилых домов.

Пунктами 7 и 8 Правил от 30.07.2004 N 392 было предусмотрено право органов местного самоуправления устанавливать тарифы на коммунальные услуги.

В силу пункта 13 Правил от 30.07.2004 N 392 размер платы за коммунальные услуги определяется как произведение тарифов на соответствующие коммунальные услуги на объемы потребленных ресурсов (воды, газа, электрической и тепловой энергии и т.д.) по показаниям приборов учета. При отсутствии приборов учета объем потребления коммунальных услуг принимается равным нормативам потребления, устанавливаемым органами государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, органами местного самоуправления в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.

При этом, на территории г. Тюмени утвержден такой норматив теплопотребеления (Постановление главы г. Тюмени от 11.07.2001 N 48 (далее - Постановление от 11.07.2001 N 48).

Как верно установлено судом первой инстанции, данный норматив подлежит применению к спорным правоотношениям.

В соответствии с пунктом 1 Постановления от 11.07.2001 N 48 с 01.10.2001 на территории г. Тюмени установлен норматив теплопотребления на отопление 1 кв. м общей площади жилья в год в размере 0,252 Гкал, в связи с чем, размер платы за услугу по теплоснабжению индивидуального жилого дома в г. Тюмени должен определяться исходя из общей площади жилого дома и норматива теплопотребления, установленного Постановлением от 11.07.2001 N 48 (общая площадь * норматив потребления). Размер платы за потребленный собственниками индивидуальных жилых домов коммунальный ресурс (теплоснабжение) должен определяться соответственно по формуле - общая площадь * норматив потребления* тариф на тепловую энергию.

С 09.06.2006 на территории Российской Федерации действуют Правила установления и определения нормативов потребления коммунальных услуг, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 306 (далее - Правила от 23.05.2006 N 306), а также Правила предоставления коммунальных услуг, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307 (Правила от 23.05.2006г. N 307).

Согласно пунктам 2, 3 Правил от 23.05.2006 N 306 пунктам 3, 7, 19 и подпункту 1 пункта1 приложения N 2 Правил от 23.05.2006 N 307 для определения размера платы за коммунальные услуги при отсутствии приборов учета применяются нормативы потребления коммунальных услуг, под которыми понимается месячный (среднемесячный) объем (количество, норма) потребления коммунальных ресурсов потребителем в многоквартирном доме или жилом доме.

Таким образом, в соответствии с Правилами от 23.05.2006 N 307, размер платы за коммунальные услуги в жилых помещениях определяется, исходя из общей площади помещения и норматива потребления тепловой энергии на отопление, т.е. в аналогичном порядке, который был установлен Правилами от 30.07.2004 N 392 и Постановлением от 11.07.2001 N 48.

Следовательно, является верным вывод суда первой инстанции о том, что к правоотношениям ОАО "ТГК-10" и третьего лица по предоставлению услуг теплоснабжения согласно договору N 40020.160 от 17.03.2005 с момента его заключения, т.е. с 17.03.2005 подлежали применению Правила от 30.07.2004 N 392, а с 09.06.2006 - Правила от 23.05.2006 N 307. При этом размер платы за предоставление коммунальной услуги по теплоснабжению индивидуального жилого дома в г. Тюмени в силу идентичного правового регулирования с 17.03.2005 должен определяться исходя из общей площади жилого дома и норматива теплопотребления, установленного Постановлением от 11.07.2001 N 48.

Указанный вывод свидетельствует о неправомерном применении обществом к спорным правоотношениям Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, утв. Минтопэнерго РФ 12.09.1995 и Методики определения количеств тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения, утв. приказом Госстроя России от 06.05.2000 N 105, в результате чего размер платы за теплоэнергию со времени заключения договора с Овчинниковой Н.А. был исчислен неверно, что привело к необоснованному ее увеличению (расчет платы приведен на странице 5 решения антимонопольного органа - л. 16 т.1).

В свою очередь, следствием неверного определения стоимости оказанных коммунальных услуг, явилось нарушение обществом порядка ценообразования.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования (пункт 10).

В соответствии с частью 1 статьи 5 названного Закона доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (часть 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции).

В статье 3 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" установлено, что естественная монополия - это состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

Судом первой инстанции установлено и не опровергается лицами, участвующими в деле, что общество занимает доминирующее положение, поскольку имеет долю на рынке по предоставлению коммунальных услуг в г. Тюмени в размере 100%.

Основы ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации и Правила государственного регулирования и применения тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации утверждены Постановлением Правительства N 109, и понятие "ценообразование" используется в данных актах как "процесс расчета и установления регулируемых тарифов (цен), применяемых при расчетах за электрическую энергию и мощность и тепловую энергию, а также за соответствующие услуги, оказываемые организациями, осуществляющими регулируемую деятельность".

Экономические, организационные и правовые основы государственного регулирования тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации определены Федеральным законом "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации", согласно статье 1 которого тарифы на электрическую и тепловую энергию - система ценовых ставок, по которым осуществляются расчеты за электрическую энергию (мощность) и тепловую энергию (мощность). Установление регулируемых тарифов (цен) осуществляется федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления в области государственного регулирования тарифов исходя из их полномочий, предусмотренных статьями 5 и 6 Федерального закона "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации".

При этом, суд апелляционной инстанции полагает, что ценообразование включает не только обоснование размера тарифа и его установление, но и порядок применения соответствующего тарифа.

Материалами дела подтверждено, что обществом не был применен надлежащий тариф. В связи с этим, ОАО "ТГК-10" не был учтен процесс расчета платы за услуги, оказываемые им как организацией, осуществляющей регулируемую деятельность.

Таким образом, применение порядка установления стоимости оплаты коммунальных услуг (применение тарифа), не предусмотренного для спорных правоотношений, является нарушением порядка ценообразования (пункт 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции).

Учитывая изложенные выводы, суд апелляционной инстанции поддерживает правовую позицию суда первой инстанции о том, что ОАО "ТГК-10" нарушило установленный нормативными правовыми актами порядок ценообразования, чем ущемило права и законные интересы третьего лица по делу, злоупотребило доминирующим положением, то есть нарушило антимонопольное законодательство.

Также арбитражный апелляционный суд считает, что судом первой инстанции в полном объеме выполнены указания суда кассационной инстанции.

Судом установлено, что обществу была известна площадь жилого дома Овчинниковой Н.А.

Так, согласно акту обследования объекта потребителя тепловой энергии N 5070 от 29.09.2004, представленного в материалы дела самим обществом и подписанного третьим лицом без каких- либо замечаний, площадь отапливаемой части обследуемого здания/помещения составляет 76, 2 кв.м. (36 кв.м.+15 кв.м.+25, 2 кв.м.). Кроме того, в материалы дела представлен акт N 729 от 23.03.2006, согласно которому должностным лицом ОАО "ТГК-10" произведены замеры площади спорного объекта и сделана запись о том, что замеры соответствуют техническому паспорту от 28.03.2005, что свидетельствует об информированности общества о площади отапливаемого помещения (жилого дома).

Таким образом, судом первой инстанции верно установлено, что общество располагает данными о площади объекта, необходимыми для осуществления перерасчета платы за теплоснабжение.

В обжалуемом судебном акте дана надлежащая правовая оценка тому обстоятельству, что обществом допущены нарушения требований норм антимонопольного законодательства при установлении тарифов как предусмотренных Правилами от 23.05.2006 N 307, так и Правилами от 30.07.2004 N 392.

Как было верно установлено судом Правила от 23.05.2006 N 307 подлежали применению к правоотношениям сторон по договору N 40020.160 от 17.03.2005 с 09.06.2006. До 08.06.2006 к правоотношениям сторон должны были применяться Правила от 30.07.2004 N 392.

Принимая во внимание идентичность правового регулирования вопроса определения размера платы за теплоснабжение населения, установленного в Правилах от 30.07.2004 N 392 и в Правилах от 23.05.2006 N 307, а также тот факт, что норматив теплопотребления на территории г. Тюмени с 01.10.2001 не изменялся, перерасчет платы за коммунальные услуги с 17.03.2005 фактически будет осуществляться по Правилам от 23.05.2006 N 307.

Таким образом, следует поддержать позицию суда первой инстанции, в соответствии с которой указание в предписании N 28/6 от 15.11.2007 на необходимость применения Правил от 23.05.2006 N 307 при перерасчете платы за отопление не привело к нарушению прав и законных интересов общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Также судом дана надлежащая оценка тому обстоятельству, что обществом допущено нарушение антимонопольного законодательства в части запрещения злоупотреблением хозяйствующим субъектам доминирующим положением на рынке оказания услуг по предоставлению тепловой энергии путем установления в договоре учета тепловой энергии расчетным путем. Выводы суда первой инстанции в данной части поддержаны судом апелляционной инстанции в настоящем постановлении.

Выполнены указания суда кассационной инстанции и в части оценки полномочиям УФАС по Тюменской области по предписанию изменить условия заключенного договора и обязанию общества произвести перерасчет платы за тепловую энергию с момента заключения договора от 17.03.2005.

Органом, обеспечивающим государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства, является антимонопольный орган (статья 22 Закона о защите конкуренции)

В силу статьи 23 данного Закона антимонопольный орган осуществляет следующие полномочия:

1. возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства;

2. выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания:

- о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства;

- об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства;

- о прекращении иных нарушений антимонопольного законодательства;

- о восстановлении положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 5 разъяснений пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" антимонопольный орган в ходе контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, установив факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением (в том числе навязывание цены при заключении договора, неверное применение регулируемых цен (тарифов)), принимает меры по прекращению соответствующего нарушения и обеспечению условий конкуренции, а также по привлечению нарушителей к административной ответственности.

Однако необходимо учитывать, что, вынося предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов. В частности, он не полномочен защищать субъективные гражданские права потерпевшего от такого нарушения путем вынесения предписания нарушителю об уплате контрагенту задолженности или о возмещении понесенных убытков.

Апелляционный суд убежден, что в рассматриваемом деле антимонопольный орган своими ненормативными правовыми актами (указанием на необходимость изменить условия заключенного договора и на произведение перерасчета) не разрешал гражданско-правовой спор и не указывал на обязанность по уплате задолженности или возмещению убытков.

В данном случае предписание произвести перерасчет за потребленную тепловую энергию, как предусмотрено Правилами от 23.05.2006 N 307, а не по установленной договорной мощности направлено на устранение последствий нарушения антимонопольного законодательства и восстановление положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства, что полностью соответствует статье 23 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, в соответствии с пунктом 14 разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает решения и выдает предписания, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных вследствие их ущемления, злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции.

Антимонопольный орган в соответствии с полномочиями, перечисленными в пункте 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, вправе включить в предписание указание на совершение конкретных действий, выполнение которых лицом, нарушившим антимонопольное законодательство, позволит восстановить права других лиц, нарушенные вследствие злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции, в необходимом для этого объеме.

Апелляционная коллегия убеждена, что указание на обязанность произвести пересчет оплаты за конкретный период направлено на восстановление нарушенных прав третьего лица.

Таким образом, суд правомерно отклонил доводы общества о незаконности решения и предписания антимонопольного органа в данной части.

Кроме того, в тексте судебно акта обоснованно отмечено, что предъявленные в предписании N 28/6 от 15.11.2007 требования не направлены на одностороннее изменение условий договора N 40020.160 от 17.03.2005, поскольку в выданном предписании отсутствует прямое указание на обязательное изменение условий договора с третьим лицом. Предложение антимонопольного органа по рассмотрению в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации поступивших предложений собственников жилых домов об изменении условий договоров не может быть расценено в качестве обязательного предписания, поскольку не возлагает на ОАО "ТГК-10" каких-либо конкретных обязанностей.

При этом, указание на необходимость изменить условия заключенного договора и произвести перерасчет не является средством (способом) разрешения гражданско-правовых споров, поскольку ни одна из мер, указанных в предписании N 28/6 от 15.11.2007, не разрешает гражданско-правового спора между обществом и третьим лицом по существу.

Кроме того, из материалов дела и пояснений сторон следует, что ОАО "ТГК-10" предприняло меры по исполнению оспариваемого предписания, а именно, направило в адрес третьего лица дополнительное соглашение от 14.09.2007 об изменении порядка расчетов за теплоснабжение с 08.06.2006. По убеждению суда апелляционной инстанции названные обстоятельства свидетельствуют о непоследовательности позиции общества, которое, с одной стороны обжалует спорные ненормативные правовые акты в полном объеме, а с другой, направляет предложение по изменению условий договора и перерасчета, чем частично исполняет требования предписания. При этом, вопреки доводам подателя жалобы, обществом не были устранены нарушения, установленные антимонопольным органом, поскольку дополнительным соглашением предложено произвести перерасчет только с 08.06.2006, а не с 17.03.2005.

На основании изложенного, судом апелляционной инстанции отклоняются доводы подателя апелляционной жалобы.

Кроме того, подлежит отклонению довод жалобы о том, что спорный договор, заключенный с Овчинниковой Н.А. является договором купли продажи, а не смешанным договором, как указал суд первой инстанции, поскольку как уже было указано, на общество распространяются правила оказания коммунальных услуг.

То обстоятельство, что общество не осуществляет обслуживание внутридомовых инженерных систем, не свидетельствует о том, что ОАО "ТГК-10" не осуществляет коммунальную услугу. Кроме того, из этого же исходят и Правила 23.05.2006 N 307, в соответствии с которыми договор на приобретение энергии может быть заключен непосредственно с ресурсоснабжающей организацией (пункт 7), а исполнителем коммунальных услуг может быть организация, производящая коммунальные ресурсы (пункт 3).

Является надуманным довод общества о том, что судом неправомерно отождествлены понятия платы за коммунальные услуги с ценой коммунальной услуги.

Из текста решения суда следует, что судом первой инстанции был рассмотрен порядок (механизм) определения цены (стоимости) коммунальной услуги в виде теплоснабжения, в результате чего суд заключил о необходимости применения единых правил для определения платы за постановленную энергию. При этом, суд первой инстанции не сделал вывода, что размер платы за теплоэнерегию должен быть установлен для всех на одном уровне (вне зависимости от условий, влияющих на стоимость услуги - напр. площадь).

Вопреки позиции подателя жалобы, вывод суда о переходе в порядке правопреемства обществу прав и обязанностей по договору теплоснабжения, является правомерным.

Судом установлено и из материалов дела следует, что договор N 40020.160 от 17.03.2005 заключен между Овчинниковой Н.А. и ОАО "Тюменьэнерго"

На основании решения от 05.03.2005 в единый государственный реестр юридических лиц 01.07.2005 внесена запись о регистрации общества в качестве юридического лица, созданного в процессе реорганизации путем выделения из ОАО "Тюменьэнерго".

В соответствии с пунктом 4 статьи 57, пунктом 4 статьи 58 Гражданского кодекса Российской Федерации при выделении из состава юридического лица одного или нескольких юридических лиц к каждому из них переходят права и обязанности реорганизованного юридического лица в соответствии с разделительным балансом. Юридическое лицо считается реорганизованным с момента государственной регистрации вновь возникших юридических лиц.

Как верно установлено судом первой инстанции, в соответствии с правилами распределения имущества, прав и обязанностей между правопредшественником и выделяемыми обществами в период реорганизации, являющимися приложением к разделительному балансу, к вновь созданному юридическому лицу - "ОАО "ТГК-10" перешли права и обязанности по договору N 40020.160 от 17.03.2005.

Следовательно, учитывая, что при реорганизации юридического лица происходит универсальное правопреемство при котором не допускается ситуация, когда определенные обязанности правопредшественника остаются не переданными, принимая во внимание тот факт, что обязанность по применению правил пункта 1 статьи 157 ЖК РФ (и соответствующих Правил N 392 от 30.07.2004 и N 307 от 23.05.2006) возникла у ресурсоснабжающей организации (правопредшественника заявителя), являющейся в силу пункта 3, 7 Правил от 23.05.2006 N 307 исполнителем по договору оказания коммунальных услуг, с момента заключения договора N 40020.160 от 17.03.2005, суд первой инстанции обоснованно посчитал, что обязанность по перерасчету платы за теплоснабжение с 17.03.2005 лежит на обществе.

При названных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам. Правовых оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ОАО "ТГК N 10" и отмены принятого по данному делу решения не имеется.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ОАО "ТГК-10".

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 22.08.2008 по делу N А70-7529/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

О.А. Сидоренко Н.А. Шиндлер