Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 10 февраля 2009 г. N Ф04-3490/2008(571-А70-23) Отказывая в признании незаконными решения и предписания антимонопольного органа, суд исходил из того, что доказан факт нарушения обществом установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования за потребленный собственниками жилых домов коммунальный ресурс - отопление (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 10 февраля 2009 г. N Ф04-3490/2008(571-А70-23)
(извлечение)

Открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 10" (далее - ОАО "ТГК N 10", Общество) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - Управление) о признании незаконным решения от 15.10.2007 N 28/5 и предписания от 15.11.2007 N 28/6.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, к участию в деле привлечена гражданка О.Н.А.

Решением суда первой инстанции от 11.02.2008 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 10.06.2008 решение арбитражного суда от 11.02.2008 отменено, дело направлено на новое рассмотрение.

Решением от 22.08.2008, оставленным без изменения постановлением от 25.11.2008 Восьмого арбитражного апелляционного суда, Арбитражного суд Тюменской области в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе Общество просит отменить состоявшиеся по делу судебные акты и направить дело на новое рассмотрение, ссылаясь на то, что выводы арбитражных судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, а также приняты с нарушением норм материального права.

По мнению Общества, выводы судов обеих инстанций о том, что в соответствии с пунктом 3.1 договора от 17.03.2005 N 40020.160, заключенного с О.Н.А. учет тепловой энергии осуществляется в соответствии с Правилами учета тепловой энергии и теплоносителя и Методикой определения количества топливной энергии и теплоносителей в водяных системах коммунального теплоснабжения не соответствует обстоятельствам дела и буквальному толкованию договора.

ОАО "ТГК N 10" не согласно с выводами арбитражных судов о том, что к правоотношениям Общества и О.Н.А., согласно договору от 17.03.2005 N 40020.160, с момента его заключения, подлежали применению Правила от 30.07.2004 N 392. Выводы судов о нарушении Обществом пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального Закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) при неверном определении стоимости оказанных коммунальных услуг не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на неправильном применении норм материального права.

ОАО "ТГК-10" не согласно с выводами судов том, что Общество, при заключении договора, обладало информацией о внутренней (отапливаемой) площади спорного жилого дома.

На основании части 5 статьи 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации прокуратура Тюменской области вступила в дело с процессуальными правами и обязанностями лица, участвующего в деле, в целях обеспечения законности.

Управление, прокуратура Тюменской области и О.Н.А. представили в материалы дела отзывы с возражениями на доводы кассационной жалобы.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее.

Арбитражный суд кассационной инстанции в соответствии со статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, заслушав в судебном заседании пояснения представителей сторон не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Из материалов дела следует, что Управлением было возбуждено дело от 16.07.2007 N 28 в отношении Общества по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в неприменении к абоненту О.Н.А., проживающей по адресу: г. Тюмень, ул. Бастрыгина, 16, при расчете платы за отопление тарифа, предусмотренного Правилами оказания коммунальных услуг гражданам, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307 (далее - Правила N 307).

Решением от 15.10.2007 N 28/5 Управление признало Общество нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования за потребленный собственниками жилых домов в г. Тюмени коммунальный ресурс - отопление, в том числе О.Н.А.

Предписанием от 15.11.2007 N 28/6 Управление обязало Общество прекратить злоупотребление доминирующим положением в части нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции по установлению нормативными правовыми актами порядка ценообразования за потребленный собственниками жилых домов коммунальный ресурс - отопление, а именно: прекратить начисление платы за потребленный собственниками жилых домов коммунальный ресурс - отопление не в соответствии с Правилами, а также в срок до 01.12.2007 восстановить первоначальное положение, существовавшее до нарушения антимонопольного законодательства в отношении О.Н.А. произвести с О.Н.А. окончательный перерасчет платы за тепловую энергию (отопление) в соответствии с порядком, предусмотренным Правилами. При этом такой перерасчет должен быть произведен с момента заключения договора на пользование тепловой энергией в горячей воде от 17.03.2005. В случае направления в адрес Общества со стороны собственников жилых домов предложений об изменении условий договоров и перерасчете начисленной платы за потребленный собственниками жилых домов коммунальный ресурс - отопление, рассмотреть представленные предложения в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

Полагая, что указанные решение и предписание являются незаконными, нарушающими права и законные интересы, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Отказывая в удовлетворении требований, суды первой и апелляционной инстанций мотивировали неправомерностью применения к спорным правоотношениям (отношениям по поставке тепловой энергии в индивидуальные жилые дома) Методики определения количества тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения, поскольку поставка тепловой энергии, а также ее стоимость должна определяться правилами предоставления (оказания) коммунальных услуг потребителям - гражданам. Кроме того, суды пришли к выводу о нарушении Обществом порядка ценообразования.

Основанием для вынесения оспариваемых решения и предписания послужило применение Обществом порядка определения платы за отопление, установленного для юридических лиц и предпринимателей, а не порядка определения стоимости, предусмотренного для оплаты коммунальных услуг гражданами.

В соответствии со статьей 8 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее - ЖК РФ) к жилищным отношениям, связанным с ремонтом, переустройством и перепланировкой жилых помещений, использованием инженерного оборудования, предоставлением коммунальных услуг, внесением платы за коммунальные услуги, применяется соответствующее законодательство с учетом требований, установленных настоящим Кодексом.

Частями 3, 4 статьи 154 ЖК РФ предусмотрено, что собственники жилых домов на несут расходы на их содержание и ремонт, а также оплачивают коммунальные услуги в соответствии с договорами, заключенными с лицами, осуществляющими соответствующие виды деятельности. Плата за коммунальные услуги включает в себя плату за холодное и горячее водоснабжение, водоотведение, электроснабжение, газоснабжение (в том числе поставки бытового газа в баллонах), отопление (теплоснабжение, в том числе поставки твердого топлива при наличии печного отопления).

Цены на коммунальные услуги, согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 07.03.1995 N 239, подлежат государственному регулированию.

ОАО "ТГК-10" заключило с О.Н.А. договор, в соответствии с условиями которого учет тепловой энергии, поставляемой на объект третьего лица, производился Обществом в соответствии с пунктом 3.1. договора от 17.03.2005 N 40020.160 расчетным путем по фактическому отпуску теплоисточников в соответствии с разделом 3 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденных Минтопэнерго Российской Федерации 12.09.1995 и Методикой определения количеств тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения, утвержденной приказом Госстроя России от 06.05.2000 N 105, при которых размер платы за теплоснабжение индивидуального жилого дома по договору определялся исходя из формулы - количество тепловой энергии * балансовый коэффициент * тариф.

Правила учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденные Минтопэнерго России 12.09.1995 и Методика определения количеств тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения, утвержденная приказом Госстроя России от 06.05.2000 N 105 не применяются к отношениям по оказанию коммунальных услуг (в том числе по поставке теплоэнергии) гражданам-потребителям, поскольку абонентом в соответствии с названной Методикой является: юридическое лицо и (или) индивидуальный предприниматель.

Согласно статьей 157 ЖК РФ размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами местного самоуправления.

Размер платы за коммунальные услуги, предусмотренные частью 4 статьи 154 ЖК РФ, рассчитывается по тарифам, установленным органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления (в субъектах Российской Федерации - городах федерального значения Москве и Санкт-Петербурге - органом государственной власти соответствующего субъекта Российской Федерации) в порядке, установленном федеральным законом.

В период оказания Обществом услуг по теплоснабжению третьему лицу нормативным актом, регулирующим правоотношения в области определения платы за коммунальные услуги, являлось Постановление Правительства Российской Федерации от 30.07.2004 N 392 "О порядке и условиях оплаты гражданами жилья и коммунальных услуг" (Правила от 30.07.2004 N 392).

Пунктом 6 Правил от 30.07.2004 N 392 предусмотрено, что оплата коммунальных услуг (электроснабжения, газоснабжения, в том числе снабжения сетевым природным или сжиженным газом, газа в баллонах, водоснабжения, водоотведения (канализации), горячего водоснабжения и теплоснабжения (отопления), в том числе приобретения и доставки твердого топлива при наличии печного отопления) осуществляется гражданами, проживающими в жилых помещениях, относящихся к жилищному фонду независимо от форм собственности, по единым правилам, условиям и тарифам, действующим на территории соответствующего муниципального образования, в зависимости от степени благоустроенности жилых помещений и жилых домов.

В силу пункта 13 Правил от 30.07.2004 N 392 размер платы за коммунальные услуги определяется как произведение тарифов на соответствующие коммунальные услуги на объемы потребленных ресурсов (воды, газа, электрической и тепловой энергии и т.д.) по показаниям приборов учета. При отсутствии приборов учета объем потребления коммунальных услуг принимается равным нормативам потребления, устанавливаемым органами государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, органами местного самоуправления в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.

На территории г. Тюмени Постановлением главы г. Тюмени от 11.07.2001 N 48 (далее - Постановление от 11.07.2001 N 48) такой норматив теплопотребления утвержден.

В соответствии с пунктом 1 Постановления от 11.07.2001 N 48 с 01.10.2001 на территории г. Тюмени установлен норматив теплопотребления на отопление 1 кв. м. общей площади жилья в год в размере 0,252 Гкал, в связи с чем, размер платы за услугу по теплоснабжению индивидуального жилого дома в г. Тюмени должен определяться исходя из общей площади жилого дома и норматива теплопотребления, установленного Постановлением от 11.07.2001 N 48 (общая площадь * норматив потребления). Размер платы за потребленный собственниками индивидуальных жилых домов коммунальный ресурс (теплоснабжение) должен определяться соответственно по формуле - общая площадь * норматив потребления* тариф на тепловую энергию.

На территории Российской Федерации с 09.06.2006 действуют Правила установления и определения нормативов потребления коммунальных услуг, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 306 (далее - Правила от 23.05.2006 N 306), а также Правила предоставления коммунальных услуг, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307 (Правила от 23.05.2006 г. N 307).

В соответствии пунктам 2, 3 Правил от 23.05.2006 N 306 пунктам 3, 7, 19 и подпункту 1 пункта1 приложения N 2 Правил от 23.05.2006 N 307 для определения размера платы за коммунальные услуги при отсутствии приборов учета применяются нормативы потребления коммунальных услуг, под которыми понимается месячный (среднемесячный) объем (количество, норма) потребления коммунальных ресурсов потребителем в многоквартирном доме или жилом доме.

Таким образом, размер платы за коммунальные услуги в жилых помещениях определяется, исходя из общей площади помещения и норматива потребления тепловой энергии на отопление.

Следовательно, к правоотношениям ОАО "ТГК-10" и третьего лица по предоставлению услуг теплоснабжения согласно договору от 17.03.2005 N 40020.160 с момента его заключения подлежали применению Правила от 30.07.2004 N 392, а с 09.06.2006 - Правила от 23.05.2006 N 307. При этом размер платы за предоставление коммунальной услуги по теплоснабжению индивидуального жилого дома в г. Тюмени в силу идентичного правового регулирования с 17.03.2005 должен определяться исходя из общей площади жилого дома и норматива теплопотребления, установленного Постановлением от 11.07.2001 N 48.

Исходя из этого Общество неправомерно применяло к спорным правоотношениям Правила учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденные Минтопэнерго России 12.09.1995 и Методику определения количеств тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения, утвержденную Приказом Госстроя России от 06.05.2000 N 105, в результате чего размер платы за теплоэнергию со времени заключения договора с О.Н.А. был исчислен неверно, что привело к необоснованному ее увеличению.

В соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Частью 1 статьи 5 Закона о конкуренции предусмотрено, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В статье 3 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" установлено, что естественная монополия - это состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

Материалами дела установлено, что Общество занимает доминирующее положение, поскольку имеет долю на рынке по предоставлению коммунальных услуг в г. Тюмени в размере 100%.

Основы ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации и Правила государственного регулирования и применения тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации утверждены Постановлением Правительства N 109, и понятие "ценообразование" используется в данных актах как "процесс расчета и установления регулируемых тарифов (цен), применяемых при расчетах за электрическую энергию и мощность, тепловую энергию, а также за соответствующие услуги, оказываемые организациями, осуществляющими регулируемую деятельность".

Экономические, организационные и правовые основы государственного регулирования тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации определены Федеральным законом "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации", согласно статье 1 которого тарифы на электрическую и тепловую энергию - система ценовых ставок, по которым осуществляются расчеты за электрическую энергию (мощность) и тепловую энергию (мощность). Установление регулируемых тарифов (цен) осуществляется федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления в области государственного регулирования тарифов исходя из их полномочий, предусмотренных статьями 5 и 6 Федерального закона "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации".

Как правильно указал суд апелляционной инстанции, ценообразование включает не только обоснование размера тарифа и его установление, но и порядок применения соответствующего тарифа.

Обществом не был применен надлежащий тариф, в связи с этим ОАО "ТГК-10" не был учтен процесс расчета платы за услуги, оказываемые им как организацией, осуществляющей регулируемую деятельность.

Таким образом, применение порядка установления стоимости оплаты коммунальных услуг (применение тарифа), не предусмотренного для спорных правоотношений, является нарушением порядка ценообразования (пункт 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции).

Следовательно, ОАО "ТГК-10" нарушило установленный нормативными правовыми актами порядок ценообразования, чем ущемило права и законные интересы О.Н.А., злоупотребило доминирующим положением, то есть нарушило антимонопольное законодательство.

Судами обеих инстанций установлено, что Обществу, при заключении с гражданской О.Н.А. договора от 17.03.2005 N 40020.160 была известна внутренняя (отапливаемая) площадь жилого дома.

Из акта обследования объекта потребителя тепловой энергии от 29.09.2004 N 5070, представленного в материалы дела самим обществом и подписанного третьим лицом без каких- либо замечаний, площадь отапливаемой части обследуемого здания/помещения составляет 76, 2 кв.м. (36 кв.м.+15 кв.м.+25, 2 кв.м.). Кроме того, в материалы дела представлен акт N 729 от 23.03.2006, согласно которому должностным лицом ОАО "ТГК-10" произведены замеры площади спорного объекта и сделана запись о том, что замеры соответствуют техническому паспорту от 28.03.2005, что свидетельствует об информированности общества о площади отапливаемого помещения (жилого дома).

Обществом так же допущены нарушения требований норм антимонопольного законодательства при установлении тарифов как предусмотренных Правилами от 23.05.2006 N 307, так и Правилами от 30.07.2004 N 392.

Правила от 23.05.2006 N 307 подлежали применению к правоотношениям сторон по договору N 40020.160 от 17.03.2005 с 09.06.2006. До 08.06.2006 к правоотношениям сторон должны были применяться Правила от 30.07.2004 N 392.

Принимая во внимание идентичность правового регулирования вопроса определения размера платы за теплоснабжение населения, установленного в Правилах от 30.07.2004 N 392 и в Правилах от 23.05.2006 N 307, а также тот факт, что норматив теплопотребления на территории г. Тюмени с 01.10.2001 не изменялся, перерасчет платы за коммунальные услуги с 17.03.2005 фактически будет осуществляться по Правилам от 23.05.2006 N 307.

Следовательно, указание в предписании от 15.11.2007 N 28/6 на необходимость применения Правил от 23.05.2006 N 307 при перерасчете платы за отопление не привело к нарушению прав и законных интересов общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обществом допущено нарушение антимонопольного законодательства в части запрещения злоупотреблением хозяйствующим субъектам доминирующим положением на рынке оказания услуг по предоставлению тепловой энергии путем установления в договоре учета тепловой энергии расчетным путем.

Органом, обеспечивающим государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства, является антимонопольный орган (статья 22 Закона о защите конкуренции).

Статьей 23 данного Закона предусмотрено, что антимонопольный орган осуществляет следующие полномочия:

- возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства;

- выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания:

- о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства;

- об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства;

- о прекращении иных нарушений антимонопольного законодательства;

- о восстановлении положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 5 разъяснений пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" антимонопольный орган в ходе контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, установив факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением (в том числе навязывание цены при заключении договора, неверное применение регулируемых цен (тарифов)), принимает меры по прекращению соответствующего нарушения и обеспечению условий конкуренции, а также по привлечению нарушителей к административной ответственности.

Вынося предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов. В частности, он не полномочен защищать субъективные гражданские права потерпевшего от такого нарушения путем вынесения предписания нарушителю об уплате контрагенту задолженности или о возмещении понесенных убытков.

В рассматриваемом деле антимонопольный орган своими ненормативными правовыми актами (указанием на необходимость изменить условия заключенного договора и на произведение перерасчета) не разрешал гражданско-правовой спор и не указывал на обязанность по уплате задолженности или возмещению убытков.

Предписание произвести перерасчет за потребленную тепловую энергию в данном случае, как предусмотрено Правилами от 23.05.2006 N 307, а не по установленной договорной мощности направлено на устранение последствий нарушения антимонопольного законодательства и восстановление положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства, что соответствует статье 23 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 14 разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает решения и выдает предписания, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных вследствие их ущемления, злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции.

Антимонопольный орган вправе включить в предписание указание на совершение конкретных действий, выполнение которых лицом, нарушившим антимонопольное законодательство, позволит восстановить права других лиц, нарушенные вследствие злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции, в необходимом для этого объеме.

Указание на обязанность произвести пересчет оплаты за конкретный период направлено на восстановление нарушенных прав третьего лица.

Предъявленные в предписании от 15.11.2007 N 28/6 требования не направлены на одностороннее изменение условий договора от 17.03.2005 N 40020.160, поскольку в выданном предписании отсутствует прямое указание на обязательное изменение условий договора с третьим лицом. Предложение антимонопольного органа по рассмотрению в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации поступивших предложений собственников жилых домов об изменении условий договоров не может быть расценено в качестве обязательного предписания, поскольку не возлагает на ОАО "ТГК-10" каких-либо конкретных обязанностей.

При таких обстоятельствах, установив, что выводы суда соответствуют материалам дела, судами правильно применены нормы материального и процессуального права, доводы кассационной жалобы направлены на переоценку выводов судебных инстанций, суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы и отмены обжалуемых судебных актов.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 22.08.2008 и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.11.2008 по делу N А70-7529/2007 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.