Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2008 г. N 08АП-1415/2007

город Омск

26 декабря 2008 г.

Дело N А70-5767/26-2006

Резолютивная часть постановления объявлена 23 декабря 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 декабря 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Семёновой Т.П.

судей Гергель М.В., Зориной О.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Карпущенко О.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1415/2007) закрытого акционерного общества "Тюменинвестстрой"

на решение Арбитражного суда Тюменской области от 02.07.2007 по делу N А70-5767/26-2006 (судья Южаков Ю.А.),

по иску общества с ограниченной ответственностью "Темпстрой"

к закрытому акционерному обществу "Тюменинвестстрой"

о взыскании 1 255 455 рублей

и встречному иску закрытого акционерного общества "Тюменинвестстрой"

к обществу с ограниченной ответственностью "Темпстрой"

о взыскании 1 279 589 рублей 89 копеек

при участии в судебном заседании представителей:

от ЗАО "Тюменинвестстрой" - не явился, извещен надлежащим образом;

от ООО "Темпстрой" - не явился, извещен надлежащим образом

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Темпстрой" (далее - ООО "Темпстрой") обратилось в арбитражный суд к закрытому акционерному обществу "Тюменинвестстрой" (далее - ЗАО "Тюменинвестстрой") с иском о взыскании долга за выполненные работы в сумме 829 340 рублей 40 копеек, за поставленный бетон в сумме 256 100 рублей, пени за период с 12.12.2005 по 06.07.2006 в сумме 170 014 рублей 70 копеек, всего 1 255 455 рублей.

В свою очередь, ЗАО "Тюменинвестстрой" обратилось в арбитражный суд со встречным иском о взыскании убытков в сумме 1 222 876 рублей 24 копейки, вызванных некачественным выполнением работ ООО "Темпстрой", пени за нарушение срока выполнения работ за период с 14.09.2005 по 05.12.2005 в сумме 156 713 рублей 65 копеек, всего 1 279 589 рублей 89 копеек.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 02.07.2007 по делу N А70-5767/26-2006 исковые требования ООО "Темпстрой" были удовлетворены. Встречные исковые требования ЗАО "Тюменинвестстрой" удовлетворены частично. С ЗАО "Тюменинвестстрой" в пользу ООО "Темпстрой" взыскано в результате произведенного зачета встречных требовании 1 111 812 рублей 67 копеек, судебные расходы в сумме 12 832 рубля 90 копеек. С ЗАО "Тюменинвестстрой" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 28 копеек.

Суд мотивировал свое решение тем, что с учетом даты предъявления выполненных работ к приемке 09.11.2005 расчет неустойки за нарушение ООО "Темпстрой" сроков выполнения работ следует произвести с 14.09.2005 до 09.11.2005 в размере 105 734 рублей 52 копеек. Поскольку пени в размере 34 828 рублей сторонами были учтены ранее путем уменьшения стоимости выполненных работ, принятых 05.12.2005 по актам приемки выполненных работ формы КС-2 и справкам о стоимости выполненных работ формы КС-3, следовательно, обоснованным является требование ЗАО "Тюменинвестстрой" о взыскании неустойки в размере 70 906 рублей 52 копейки. Согласно заключению эксперта по состоянию на 31.01.2007 стоимость некачественно выполненных работ составила 60 304 рубля 11 копеек, следовательно, стоимость материалов составляет 12 431 рубль 70 копеек.

Суд посчитал заявленные ООО "Темпстрой" требования обоснованными, подлежащими уменьшению на сумму удовлетворенного встречного иска.

Не согласившись с принятым судебным актом, ЗАО "Тюменинвестстрой" подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований ООО "Темпстрой".

Податель жалобы считает, что судом первой инстанции необоснованно было не принято в качестве доказательства по делу техническое заключение испытательной лаборатории "Строительные материалы. Технология производства" Тюменского государственного архитектурно-строительного университета. Приводит доводы своего несогласия с заключением экспертизы Тюменской лаборатории судебной экспертизы, проведенной по данному делу. В связи с чем просит назначить повторную экспертизу с целью уточнения объема некачественно выполненных работ и поручить ее проведение другому эксперту Тюменской лаборатории судебной экспертизы.

От ООО "Темпстрой" в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании 06.09.2007 представитель ЗАО "Тюменинвестстрой" уточнил доводы жалобы, просил отменить решение суда полностью. Поддержал ходатайство о назначении повторной экспертизы, изложенное в апелляционной жалобе.

Представитель ООО "Темпстрой" возражал против удовлетворения заявленного ходатайства.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11.09.2007 по делу была назначена повторная строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено эксперту ГУ "Тюменская лаборатория судебной экспертизы" Министерства юстиции Российской Федерации Вагановой М.Л. Производство по делу было приостановлено до проведения экспертизы.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.10.2007 производство по делу возобновлено в связи с непроведением экспертом порученной ему экспертизы.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2007 по делу была назначена повторная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено ГУ "Омская лаборатория судебной экспертизы" Министерства юстиции Российской Федерации. Производство по делу было приостановлено до проведения экспертизы.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19.11.2008 производство по делу возобновлено в связи с устранением обстоятельств, вызвавших приостановление производства по данному делу (поступлением заключения эксперта).

Представители лиц, участвующих в деле, извещенных о судебном заседании в соответствии со статьями 121, 123 АПК РФ надлежащим образом, в судебное заседание не явились. Суд апелляционной инстанции считает возможным на основании статьи 156 АПК РФ рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие их представителей.

В судебном заседании был объявлен перерыв с 16.12.2008 до 18.12.2008, затем до 23.12.2008.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, 12.07.2004 между ЗАО "Тюменинвестстрой" (заказчик) и ООО "Темпстрой" (подрядчик) был заключен договор строительного подряда N 196 (далее - договор подряда).

Предметом данного договора является выполнение подрядчиком своими силами за счет средств заказчика работ по укладке цветных дорожек из топбетона коричневого цвета АС-30 на площади 3388 кв.м, а также нарезке деформационных швов в соответствии с определенными сторонами техническими требованиями, изложенными в приложении N 1 к договору подряда, на базе отдыха в п. Верхний Бор по Салаирскому тракту.

Срок действия договора подряда стороны установили с момента его заключения до полного исполнения по нему обязательств (пункт 7.1 договора подряда).

Начало срока выполнения работ первоначально стороны определили со 02.08.2004, окончание работ до 25.09.2004 (пункты 2.4.2, 2.4.3 договора подряда). Затем, в дополнительном соглашении N 1 от 18.08.2004 договорились, что подрядчик приступает к выполнению работ в течение двух рабочих дней с даты исполнения заказчиком обязательства по оплате аванса в сумме 964 432 рубля 20 копеек, который последний должен перечислить до 02.09.2004; а в дополнительном соглашении N 2 от 22.10.2004 установили, что работы подрядчиком должны быть выполнены в сроки, указанные в графике проведения работ.

Виды, объем и стоимость работ, материалы, предоставленные подрядчиком, указаны в смете, которая является приложением N 2 к настоящему договору подряда (пункт 1.2. договора подряда).

Технические требования по укладке бетонных дорожек определены в приложении N 1 к договору подряда.

Согласно пункту 1.3. договора подряда заказчик предоставляет товарный бетон марки М-250 Д-0, щебень фракции 5-20 мм.

Согласно пункту 4.2. договора подряда общая стоимость работ со стоимостью материалов, предоставляемых подрядчиком, и их доставкой, по настоящему договору составляет 1 741 433 рубля с учетом налога на добавленную стоимость (далее - НДС).

Аналогичная общая стоимость работ указана и в дополнительном соглашении N 1 от 18.08.2004 к договору подряда.

Кроме того, в данном дополнительном соглашении стороны согласовали стоимость работ по армированию дорожек в сумме 35 рублей с учетом НДС за 1 кв.м., при этом общая стоимость работ по армированию определяется сторонами по фактически выполненному объему работ и отдельно учитывается в акте сдачи-приемки выполненных работ (результата работ), а также стоимость поставляемого бетона в сумме 2 201 рубль 90 копеек за 1 куб.м, при этом общая стоимость бетона в количестве 438 куб.м составляет 964 432 рубля 20 копеек с учетом НДС, количество поставленного бетона отдельно учитывается в акте сдачи-приемки выполненных работ.

Согласно пунктам 4.3.1, 4.3.2 договора подряда и пунктам 4.5.2, 4.5.3 в редакции дополнительного соглашения N 1 от 18.08.2004 заказчик перечисляет авансы в размере 1 058 776 рублей и 964 432 рубля 20 копеек, а окончательный расчет производится в течение пяти рабочих дней с момента подписания уполномоченными доверенностью или учредительными документами представителями сторон акта сдачи-приемки работ (результата работ) при отсутствии недостатков работ (результата работ) либо в тот же срок с момента подписания сторонами акта устранения выявленных недостатков работ (результата работ).

Приемка работ (результата работ) по качеству (обнаружение явных недостатков) осуществляется по акту сдачи-приемки работ (результата работ), указанному в пунктах 4.3.2, 3.2. настоящего договора (пункт 5.1. договора подряда).

Пунктом 5.2. договора подряда предусмотрено, что в случае обнаружения заказчиком явных недостатков работ (результата работ) подрядчик обязан в течение десяти календарных дней с момента подписания сторонами акта сдачи-приемки работ (результата работ) безвозмездно устранить выявленные явные недостатки.

Аналогичный порядок уведомления и устранения выявленных скрытых недостатков установлен в пункте 5.3 договора подряда.

В случае возникновения между сторонами спора по поводу недостатков работ (результата работы) по требованию одной из сторон либо по соглашению сторон может быть назначена экспертиза с привлечением сторонней организации (пункт 5.4 договора подряда).

В случае устранения явных и (или) скрытых недостатков работ (результата работ) силами и средствами заказчика, подрядчик обязан возместить ему понесенные в связи с этим расходы на основании представленных заказчиком калькуляции и сметы (пункт 5.5. договора подряда).

Устранение явных и (или) скрытых недостатков выполненных подрядчиком работ (результата работ) согласно пункту 5.6. договора подряда фиксируется в акте устранения выявленных недостатков работ (результата работ), подписанного сторонами.

Разделом 6 договора подряда предусмотрена ответственность сторон.

Так, за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей по настоящему договору стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации (пункт 6.1. договора подряда).

Согласно платежным поручениям N 33 от 13.07.2004, N 459 от 03.09.2004 ЗАО "Тюменинвестстрой" произвело оплату аванса в сумме 1 058 776 рублей и 964 432 рубля 20 копеек.

Согласно товарным накладным N 2 от 23.09.2004, от 12.10.2004, N 5 от 13.10.2004, NN 7,8 от 30.09.2005, N 12 от 21.10.2005 ООО "Темпстрой" осуществило ЗАО "Тюменинвестстрой" поставку бетона М250 на общую сумму 1 220 532 рубля 20 копеек.

В период проведения работ стороны подписали акт приемки качества выполненных работ от 09.11.2005, согласно которому было выявлено несоответствие цвета топбетона с проектом, наличие трещин на площади 5 кв.м., некачественное заполнение деформационных швов полиуретановым герметиком. В связи с чем решено с подрядчика удержать 5% от стоимости бетонных работ в сумме 91 478 рублей, а также 40% от стоимости работ и материалов за деформационные швы в сумме 36 092 рубля 60 копеек.

05.12.2005 стороны подписали акт о приемке выполненных работ формы КС-2 N 46 за период с 10.09.2004 по 02.11.2005 и справку о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 на общую сумму 1 888 116 рублей 40 копеек, из которых работы по устройству топбетона составляют сумму в размере 1 757 391 рубль 40 копеек и работы по армированию дорожек в сумме 130 725 рублей.

После принятия работ в полном объеме 29.09.2006 стороны подписали акт осмотра бетонных дорожек, в котором установили, что бетонные дорожки имеют включение дерева; не нарезаны деформационные швы протяженностью 117 м; трещины, подлежащие заделке общей протяженностью 51,50 м; выкрошилось покрытие на нескольких участках; подлежат удалению и новой заливке некоторые участки.

По делу были проведены две судебные строительно-технические экспертизы: первоначальная - в суде первой инстанции, повторная - в суде апелляционной инстанции.

Согласно заключению эксперта ГУ "Тюменская лаборатория судебной экспертизы" Министерства юстиции Российской Федерации N 50-149 от 31.01.2007 работы, выполненные ООО "Темпстрой" по договору подряда не полностью соответствуют условиям данного договора. К нарушение условий договора подряда эксперт отнес несоответствие цвета топбетона дорожек.

Причиной выявленных дефектов является как применение подрядчиком ненадлежащих и некачественных материалов, так и нарушение подрядчиком технологии производства выполненных работ.

Стоимость некачественно выполненных подрядчиком работ на 31.01.2007 составляет 60 304 рубля 11 копеек.

Определить, каков объем и стоимость работ (включая стоимость необходимых к использованию надлежащих материалов) требуемых к выполнению для устранения дефектов цветных дорожек из топбетона не представляется возможным, так как невозможно спрогнозировать, когда и в каком объеме будут образовываться новые дефекты в виде отслоения топингового покрытия дорожек.

Согласно заключению ГУ "Омская лаборатория судебной экспертизы" Министерства юстиции Российской Федерации N 3625/16 от 07.10.2008 повреждения (в том числе и трещины), обнаруженные в бетонных дорожках на базе отдыха в Верхний Бор по Салаирскому тракту, указанные в таблице 1 данного заключения, являются следствием нарушения пункта 4.43 СНиП 3.04.01-87, пункта 3.8 ВСН 15-95, пункта 5.15 ВСН 7-94, то есть качество работ по укладке дорожек в местах наличия дефектов и повреждений не соответствует нормативно-техническим требованиям.

Причина возникновения дефектов в виде отслоения верхнего слоя (топбетона), трещин на всю толщину покрытия, волосных нераскрытых трещин на поверхности верхнего слоя (топбетона), раковин и пустот на поверхности верхнего слоя (топбетона), перепада по высоте смежных карт - нарушение технологии производства работ. Причины возникновения дефектов в виде незаполненных герметиком швов - нарушение технологии производства работ, применение ненадлежащих материалов. Причины возникновения дефектов в виде сколов верхнего слоя (топбетона) с частью основного бетонного покрытия - нарушение технологии производства работ, ненадлежащая эксплуатация. Причина возникновения дефектов в виде сколов углов основного покрытия из бетона - ненадлежащая подготовка основания.

Стоимость некачественно выполненных работ по устройству бетонных дорожек на базе отдыха п. Верхний Бор по Салаирскому тракту составляет 101 234 рубля в ценах на момент проведения экспертизы.

До принятия судебного акта в суде первой инстанции ООО "Темпстрой" признало частично встречные исковые требования в сумме 38 311 рублей 53 копейки, составляющей неустойку за просрочку выполнения работ на 22 дня, указав при этом, что сумма неустойки еще за 20 дней ранее была учтена сторонами в стоимости выполненных работ (письменное возражение на отзыв встречного иска от 12.09.2006); в сумме 60 304 рублей 11 копеек за некачественные работы с учетом результатов первоначальной судебной экспертизы (письменные замечания к заключению эксперта от 06.04.2007); в сумме 12 431 рубль 70 копеек - стоимости материалов на устранение дефектов топбетонных дорожек (письмо от 05.06.2007).

Стороны обратились в арбитражный суд с исками друг к другу, считая, что ЗАО "Тюменинвестстрой" не в полном объеме произвело оплату выполненных работ и приобретенных материалов, а ООО "Темпстрой" некачественно выполнило работы.

Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 ГК РФ).

Из материалов дела следует, что выполненные ООО "Темпстрой" работы в полном объеме были приняты сторонами 05.12.2005, о чем свидетельствует акт о приемке выполненных работ формы КС-2 N 46 на общую сумму 1 888 116 рублей 40 копеек.

Согласно платежному поручению N 33 от 13.07.2004 ЗАО "Тюменинвестстрой" произвело частичную оплату выполненных работ в виде аванса в сумме 1 058 776 рублей.

До принятия выполненных работ стороны подписали акт приемки качества выполненных работ от 09.11.2005, на основании которого с ООО "Темпстрой" решили удержать 5% от стоимости бетонных работ в сумме 91 478 рублей, а также 40% от стоимости работ и материалов за деформационные швы в сумме 36 092 рубля 60 копеек.

Таким образом, на момент подписания акта о приемке выполненных работ 05.12.2005 стороны самостоятельно определили объем некачественно выполненных работ, материалов и учли его при принятии работ в полном объеме.

Согласно пункту 4.3.2 договора подряда и пункту 4.5.3 в редакции дополнительного соглашения N 1 от 18.08.2004 заказчик производит окончательный расчет в течение пяти рабочих дней с момента подписания уполномоченными доверенностью или учредительными документами представителями сторон акта сдачи-приемки работ (результата работ) при отсутствии недостатков работ (результата работ) либо в тот же срок с момента подписания сторонами акта устранения выявленных недостатков работ (результата работ).

Поскольку на момент подписания 05.12.2005 акта о приемке выполненных работ ЗАО "Тюменинвестстрой" более не предъявляло ООО "Темпстрой" претензий по качеству выполненных работ, то, следовательно, его задолженность по оплате выполненных работ составляет 829 340 рублей 40 копеек (1888116 рублей 40 копеек - 1058776 рублей).

Согласно товарным накладным N 2 от 23.09.2004, от 12.10.2004, N 5 от 13.10.2004, NN 7,8 от 30.09.2005, N 12 от 21.10.2005 ООО "Темпстрой" осуществило ЗАО "Тюменинвестстрой" поставку бетона М250 на общую сумму 1 220 532 рубля 20 копеек.

Платежным поручением N 459 от 03.09.2004 ЗАО "Тюменинвестстрой" произвело частичную оплату поставленного бетона в сумме 964 432 рубля 20 копеек.

Доказательств полной оплаты стоимости приобретенного бетона ЗАО "Тюменинвестстрой" в материалы дела не представило.

Следовательно, задолженность ЗАО "Тюменинвестстрой" перед ООО "Темпстрой" по оплате бетона составляет 256 100 рублей (1220532 рубля 20 копеек - 964432 рубля 20 копеек).

Кроме того, ООО Темпстрой" было заявлено требование о взыскании неустойки в сумме 170 014 рублей 70 копеек за несвоевременную оплату выполненных работ за период с 05.12.2005 (дата подписания акта о приемке выполненных работ) по 06.07.2006 (дата предъявления первоначального иска).

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 6.1. договора подряда установлено, что за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей по настоящему договору стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Срок действия договора подряда сторонами определен до полного исполнения по нему обязательств (пункт 7.1 договора подряда).

Суд первой инстанции, проверив представленный ООО "Темпстрой" расчет пени, признал его верным.

Материалами дела подтверждается факт просрочки ЗАО "Тюменинвестстрой" оплаты выполненных работ, что не отрицается и самим ЗАО "Тюменинвестстрой".

Таким образом, с учетом изложенного суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об обоснованности заявленного первоначального иска.

Требование встречного иска о взыскании убытков в сумме 1 222 876 рублей 24 копейки и неустойки в сумме 156 713 рублей 65 копеек за период с 14.09.2005 по 05.12.2005 основано на том, что ООО "Темпстрой" выполненные им работы произвел некачественно и допустил просрочку выполнения работ.

Суд первой инстанции, оценив представленные доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ, пришел к выводу о частичном удовлетворении встречных исковых требований в сумме 143 642 рублей 33 копеек.

Суд апелляционной инстанции соглашается с таким выводом суда первой инстанции по следующим основаниям.

До принятия судебного акта в суде первой инстанции ООО "Темпстрой" частично признал встречные исковые требования в сумме 38 311 рублей 53 копейки, составляющей неустойку за просрочку выполненных работ; в сумме 60 304 рублей 11 копеек за некачественные работы; в сумме 12 431 рубль 70 копеек - стоимости материалов на устранение дефектов топбетонных дорожек.

Данные признания иска изложены ООО "Темпстрой" в письменном виде.

Согласно части 3 статьи 49 АПК РФ ответчик вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции признать иск полностью или частично.

Согласно части 4 статьи 170 АПК РФ в случае признания иска ответчиком в мотивировочной части решения может быть указано только на признание иска ответчиком и принятие его судом.

Исходя из названных норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не дает оценку обоснованности встречного иска в указанной части.

Согласно пунктам 1, 2, 5 статьи 720 заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию одной из сторон должна быть назначена экспертиза.

Из материалов дела следует, что 09.11.2005 стороны подписали промежуточный акт приемки выполненных работ, в котором указали выявленные недостатки по качеству выполненных работ и определили стоимость некачественных работ и ненадлежащих материалов на общую сумму 127 570 рублей 60 копеек (91478 + 36092,60).

Указанная сумма сторонами впоследствии была учтена при подписании акта приемки выполненных работ формы КС-2 от 05.12.2005.

На момент подписания акта о приемке выполненных работ от 05.12.2005 ЗАО "Тюменинвестстрой" больше не предъявляло ООО "Темпстрой" каких-либо претензий по поводу качества выполненных работ, не указывало и о том, что в случае выявления скрытых дефектов оно имеет право последующего предъявления требования об их устранении.

Тем более, что пунктом 5.3. договора подряда предусмотрено, что в случае обнаружения заказчиком скрытых недостатков работ (результата работ) подрядчик обязан в течение десяти календарных дней с момента подписания сторонами акта сдачи-приемки работ (результата работ) безвозмездно устранить выявленные явные недостатки.

В случае возникновения между сторонами спора по поводу недостатков работ (результата работы) по требованию одной из сторон либо по соглашению сторон может быть назначена экспертиза с привлечением сторонней организации (пункт 5.4 договора подряда).

В случае устранения явных и (или) скрытых недостатков работ (результата работ) силами и средствами заказчика, подрядчик обязан возместить ему понесенные в связи с этим расходы на основании предоставленных заказчиком калькуляции и сметы (пункт 5.5. договора подряда).

После принятия в полном объеме выполненных работ по инициативе ЗАО "Тюменинвестстрой" была проведена по делу судебная строительно-техническая экспертиза, экспертным заключением N 50-149 от 31.01.2007 стоимость некачественных работ была определена в сумме 60 304 рубля 11 копеек, которую ООО "Темпстрой" признал.

При чем из данного экспертного заключения не следует, что некачественные работы относятся к числу скрытых.

Повторно проведенной судебной строительно-технической экспертизой N 3625/16 от 07.10.2008 также был установлен факт выполнения ООО "Темпстрой" некачественных работ, стоимость которых по состоянию на 07.10.2008 составляет 101 234 рубля. Указанные в данном заключении дефекты являются очевидными (то есть не скрытыми).

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что ввиду несоблюдения ЗАО "Тюменинвестстрой" установленного договором подряда и законом порядка предъявления претензий относительно как явных, так и скрытых дефектов работ, оно не вправе ссылаться в обоснование своих требований на выполнение ООО "Темпстрой" некачественных работ после принятия этих работ в полном объеме без каких-либо дополнительных замечаний и претензий.

Поскольку требование ЗАО "Тюменинвестстрой" основано именно на предъявлении претензии к ООО "Темпстрой" по качеству выполненных работ, а также учитывая то, что экспертным заключением стоимость этих некачественных работ была определена в сумме 60 304 рубля 11 копеек, признанной ООО "Темпстрой", то суд первой инстанции обоснованно удовлетворил встречное требование в указанной части только на сумму 60 304 рубля 11 копеек.

Кроме того, согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлением от договора подряда, ухудшившим результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Исходя из положений пункта 1 статьи 723 ГК РФ, суд апелляционной инстанции отмечает, что ЗАО "Тюменинвестстрой" до принятия акта о приемке выполненных работ от 05.12.2005 путем подписания промежуточного акта приемки выполненных работ от 09.11.2005 воспользовалось своим правом на соразмерное уменьшение установленной за работу цены, исключив из объема оплаты выполненных работ стоимость некачественных работ в сумме 91 478 рублей и связанных с ними материалов на сумму 36 092 рубля 60 копеек.

Следовательно, в силу закона у ЗАО "Тюменинвестстрой" отсутствует основание дополнительно требовать от ООО "Темпстрой" убытков в виде стоимости ремонтных работ топбетонных дорожек в заявленной сумме.

Кроме того, ЗАО "Тюменинвестстрой" заявлено требование о взыскании неустойки в сумме 156 713 рублей 65 копеек за период с 14.09.2005 до 05.12.2005 за просрочку выполненных работ.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о частичном удовлетворении данного требования только в сумме 70 906 рублей 52 копейки, ограничив период начисленной неустойки с 14.09.2005 до 09.11.2005.

В апелляционной жалобе ЗАО "Тюменинвестстрой" не приводит доводов своего несогласия с решением суда в части частичного удовлетворения встречного требования о взыскании неустойки.

С учетом вышеизложенного суд первой инстанции при принятии решения по обоим искам произвел зачет встречных требований и обоснованно определил ко взысканию с ЗАО "Тюменинвестстрой" (ответчика по первоначальному иску) сумму в размере 1 111 812 рублей 67 копеек ((829 340 рублей 40 копеек - 60304 рубля 11 копеек - 12431 рубль 70 копеек) + 256100 рублей + (170014 рублей 70 копеек - 70906 рублей 52 копейки)).

Доводы апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции отклоняет по вышеизложенным мотивам.

Таким образом, выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Нормы материального права при разрешении спора судом первой инстанции были применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

При таких обстоятельствах решение суда является законным и обоснованным. В связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы в связи с отказом в ее удовлетворении суд апелляционной инстанции в соответствии со статьей 110 АПК РФ относит на заявителя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 02.07.2007 по делу N А70-5767/26-2006 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

М.В. Гергель О.В. Зорина