Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29 декабря 2008 г. N 08АП-5028/2008

город Омск

29 декабря 2008 г.

Дело N А75-3583/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 23 декабря 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 декабря 2008 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кливера Е.П.

судей Ивановой Н.Е., Рыжикова О.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Тайченачевым П.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5039/2008) Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре (далее - Ханты-Мансийское УФАС России)

и апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5028/2008) общества с ограниченной ответственностью "Нижневартовская энергосбытовая компания" (далее - ООО "НЭСКО")

на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 25.08.2008 по делу N А75-3583/2008 (судья Кущёва Т.П.), принятое

по заявлению открытого акционерного общества "Тюменская энергосбытовая комания" (далее - ОАО "ТЭК")

к Ханты-Мансийскому УФАС России,

с участием в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований:

1) ООО "НЭСКО"

2) открытого акционерного общества "Городские электрические сети" (далее - ОАО "Городские электрические сети")

3) Управления судебного департамента по Ханты-Мансийскому автономному округу (далее - Управление судебного департамента по ХМАО)

о признании недействительными решения от 14.05.2005 по делу N 02-58/2008 и предписания от 14.2005 N 41 по делу N 02-58/2008,

при участии в судебном заседании:

от ООО "НЭСКО" ? Шерстянского В.И. по доверенности от 01.12.2008 N 27, действующей до 31.12.2009 (личность удостоверена паспортом гражданина РФ);

от Ханты-Мансийского УФАС России - Малькова А.В. по доверенности от 26.09.2008 N 8, действительной до 30.12.2008 (удостоверение N 0181 от 28.07.2008);

от ОАО "ТЭК" ? Вольского А.Ю. по доверенности от 03.03.2008 N 08/9, сохраняющей силу в течение одного года со дня ее совершения (личность удостоверена паспортом гражданина РФ);

от ОАО "Городские электрические сети" ? Шерстянского В.И. по доверенности от 01.12.2008 N 23, действующей до 31.12.2009 (личность удостоверена паспортом гражданина РФ);

от Управления судебного департамента по ХМАО ? представитель не явился, лицо о времени и месте рассмотрения дела извещено надлежащим образом,

установил:

ОАО "ТЭК" обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа с заявлением к Ханты-Мансийскому УФАС России, в котором просило:

- признать недействительным решение Ханты-Мансийского УФАС России от 14.05.2008 по делу N 02-58/2008 о признании действий ОАО "ТЭК" нарушающими пункт 1 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции";

- признать недействительным предписание Ханты-Мансийского УФАС России от 14.05.2008 N 41 по делу N 02-58/2008 о прекращении ОАО "ТЭК" нарушения требований пункта части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", а также о расторжении договора купли-продажи электрической энергии от 15.12.2007 N 22/111/357, заключенного с Управлением судебного департамента по ХМАО.

Определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 07.06.2008 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "НЭСКО", ОАО "Городские электрические сети" и Управление судебного департамента по ХМАО.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 25.08.2008 требования Общества удовлетворены.

Ханты-Мансийское УФАС России и ООО "НЭСКО", не согласившись с принятым судебным актом, обратились в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт - об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Податели апелляционных жалоб указали на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права. ООО "НЭСКО" считает, что суд неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения настоящего дела.

ОАО "ТЭК" в письменном отзыве на апелляционные жалобы просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

ОАО "Городские электрические сети" письменного отзыва на апелляционные жалобу не представило, в ходе рассмотрения настоящего дела в порядке апелляционного производства, представитель данного третьего лица поддержал позицию подателей апелляционных жалоб.

Управление судебного департамента по ХМАО письменного отзыва на апелляционные жалобы не представило.

Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя Управления судебного департамента по ХМАО, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания и не заявившего ходатайства о его отложении.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, письменный отзыв на них, заслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Между ООО "НЭСКО" и Управлением судебного департамента по ХМАО был заключен договор на электроснабжение от 01.01.2005 N 236, согласно которому ООО "НЭСКО" приняло на себя обязательства подавать Управлению судебного департамента по ХМАО электрическую энергию.

В установленном законом порядке ООО "НЭСКО" в г. Нижневартовске Ханты-Мансийского автономного округа-Югры присвоен статус гарантирующего поставщика.

Границы зоны деятельности ООО "НЭСКО" в качестве гарантирующего поставщика установлены в границах балансовой принадлежности электрических сетей сетевой организации ОАО "Городские электрические сети". К электрическим сетям "Городская электрическая сеть" присоединены электроустановки потребителя (Управления судебного департамента по ХМАО).

Управление судебного департамента по ХМАО уведомило ООО "НЭСКО" о расторжении договора на электроснабжение от 01.01.2005 N 236, указав в качестве причины - заключение единого договора по структурным подразделениям на 2008 год с ОАО "ТЭК".

15.12.2007 между ОАО "ТЭК" и Управлением судебного департамента по ХМАО заключен договор купли-продажи электрической энергии N 22/111/357.

Считая, что действия ОАО "ТЭК" нарушают антимонопольное законодательство, ООО "НЭСКО" обратилось в Ханты-Мансийское УФАС России с заявлением о нарушении ОАО "ТЭК" антимонопольного законодательства Российской Федерации, в части неправомерности заключения договора купли-продажи электрической энергии от 15.12.2007 N 22/111/357 между ОАО "ТЭК" и Управлением судебного департамента по ХМАО.

По заявлению ООО "НЭСКО" 28.03.2008 Ханты-Мансийским УФАС России в отношении ОАО "ТЭК" возбуждено дело N 02-58/2008 по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения дела вынесено решение от 14.05.2008, которым действия ОАО "ТЭК" признаны нарушающими пункт 1 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

14.05.2008 ОАО "ТЭК" также было выдано предписание N 41 о прекращении нарушений антимонопольного законодательства, которым ОАО "ТЭК" было предписано: прекратить нарушения требований пункта 1 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"; расторгнуть договор купли-продажи электрической энергии от 15.12.2007 N 22/111/357, заключенный с Управлением судебного департамента по ХМАО; о выполнении предписания сообщить в Ханты-Мансийское УФАС России до 17.06.2008 с представлением необходимых документов.

Полагая, что упомянутые выше решение и предписание Ханты-Мансийского УФАС России нарушают права и законные интересы ОАО "ТЭК", последнее обратилось в арбитражный суд первой инстанции с заявленными требованиями.

25.08.2008 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики, полномочия органов государственной власти на регулирование этих отношений, основные права и обязанности субъектов электроэнергетики при осуществлении деятельности в сфере электроэнергетики (в том числе, производства в режиме комбинированной выработки электрической и тепловой энергии) и потребителей электрической и тепловой энергии установлены Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Федеральный закон от 26.03.2003 N 35-ФЗ).

Основы организации розничных рынков определены в статье 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ, часть 1 которой относит к субъектам розничных рынков, в том числе, потребителей электрической энергии и поставщиков электрической энергии (энергосбытовые организации, гарантирующие поставщики, производители электрической энергии, не имеющие права на участие в оптовом рынке в соответствии со статьей 35 настоящего Федерального закона).

При этом в силу части 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ потребитель электрической энергии свободен в выборе контрагента по договору купли-продажи, договору поставки электрической энергии.

Согласно части 1 статьи 21 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ Правительство Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации об электроэнергетике утверждает правила оптового рынка и основные положения функционирования розничных рынков.

Частями 3 и 4 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ установлено, что основными положениями функционирования розничных рынков, предусматриваются: правила деятельности гарантирующих поставщиков; порядок взаимодействия субъектов розничных рынков, участвующих в обороте электрической энергии, с организациями технологической инфраструктуры на розничных рынках; правила заключения договоров между потребителями электрической энергии (энергосбытовыми организациями) и гарантирующими поставщиками и правила их исполнения, включающие в себя существенные условия указанных договоров; при этом отношения по договору энергоснабжения регулируются утверждаемыми Правительством Российской Федерации основными положениями функционирования розничных рынков в той части, в которой Гражданский кодекс Российской Федерации, допускает принятие нормативных правовых актов, регулирующих отношения по договору энергоснабжения.

В силу части 3 статьи 38 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ границы зон деятельности гарантирующих поставщиков в пределах территорий соответствующих субъектов Российской Федерации определяются Правительством Российской Федерации по согласованию с органами исполнительной власти соответствующих субъектов Российской Федерации в основных положениях функционирования розничных рынков; в границах зоны деятельности одного гарантирующего поставщика не допускается деятельность других гарантирующих поставщиков; на территории одного субъекта Российской Федерации могут функционировать несколько гарантирующих поставщиков.

Согласно статье 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ об электроэнергетике гарантирующий поставщик электрической энергии (далее - гарантирующий поставщик) - коммерческая организация, обязанная в соответствии с настоящим Федеральным законом или добровольно принятыми обязательствами заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к ней потребителем электрической энергии либо с лицом, действующим от имени и в интересах потребителя электрической энергии и желающим приобрести электрическую энергию.

При этом, исходя из законодательного определения гарантирующего поставщика, можно сделать вывод о том, что данный поставщик обладает специальным статусом, который характеризуется определенными особенностями. Так, для каждого гарантирующего поставщика устанавливаются определенные зоны деятельности, в пределах которых он может осуществлять свою деятельность. В границах деятельности одного гарантирующего поставщика не допускается деятельность других гарантирующих поставщиков.

Таким образом, обеспечивается отсутствие конкуренции между гарантирующими поставщиками. Кроме того, в Федеральном законе от 26.03.2003 N 35-ФЗ установлено, что гарантирующим поставщикам не могут быть предоставлены преимущества по отношению к другим энергосбытовым организациям, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом.

Данные исключения связаны с необходимостью обеспечения гарантирующих поставщиков в объеме принятых ими обязательств по поставкам электрической энергии и мощности, однако указанные преимущества не могут ограничивать права других хозяйствующих субъектов по заключению договоров по энергоснабжению на соответствующей территории с учетом соблюдения установленных законодательством требований.

В соответствии с пунктом 55 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила) границами зоны деятельности гарантирующего поставщика, определяемого в соответствии с подпунктами "б", "в" и "г" пункта 36 настоящих Правил и не являющегося участником оптового рынка, являются границы балансовой принадлежности электрических сетей соответствующей энергоснабжающей организации (сетевой организации, хозяйствующего субъекта), к сетям которой присоединены потребители, подлежащие обслуживанию указанным гарантирующим поставщиком. Если электрические сети расположены на территории более чем одного субъекта Российской Федерации, такие зоны деятельности устанавливаются в каждом из соответствующих субъектов Российской Федерации, но не более одной в каждом из субъектов Российской Федерации.

Территории, соответствующие зонам деятельности указанных в настоящем пункте гарантирующих поставщиков, исключаются из зон деятельности гарантирующих поставщиков, определенных в соответствии с подпунктом "а" пункта 36 настоящих Правил.

В случае отказа организации, указанной в подпункте "б" или "в" пункта 36 настоящих Правил, от статуса гарантирующего поставщика в соответствии с пунктом 38 настоящих Правил либо лишения такой организации статуса гарантирующего поставщика в соответствии с пунктом 40 настоящих Правил территория, соответствующая зоне ее деятельности в качестве гарантирующего поставщика, решением уполномоченного органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации включается в расположенную на территории того же субъекта Российской Федерации зону деятельности гарантирующего поставщика, определенного в соответствии с подпунктом "а" пункта 36 настоящих Правил, с даты утраты (лишения) статуса гарантирующего поставщика указанной организацией.

В силу подпункта "а" пункта 36 Правил гарантирующими являются акционерные общества энергетики и электрификации и (или) энергосбытовые организации, созданные в результате реорганизации акционерных обществ энергетики и электрификации и являющиеся правопреемниками таких акционерных обществ по договорам энергоснабжения или приобретшие права и обязанности по указанным договорам в результате реализации иных мер, обеспечивающих выполнение требований статьи 6 Федерального закона "Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об электроэнергетике".

Согласно подпункту "б" пункта 36 Правил гарантирующими поставщиками также являются энергоснабжающие организации, которые на дату вступления в силу настоящих Правил осуществляют поставку электрической энергии в объеме не менее 50 млн. кВт·ч в год для снабжения граждан-потребителей и (или) финансируемых за счет средств бюджетов различных уровней потребителей, энергопринимающие устройства которых присоединены к принадлежащим таким организациям на праве собственности или на ином законном основании электрическим сетям, либо энергосбытовые организации, которые в порядке правопреемства или на ином законном основании приобретают (приобрели) права и обязанности таких энергоснабжающих организаций по договорам энергоснабжения.

В случае, если гарантирующий поставщик по подпункту "а" пункта 36 Правил решит осуществить поставку электрической энергии потребителям (за пределами границ своей зоны деятельности) на территории другого гарантирующего поставщика по подпункту "б" пункта 36 Правил, то на территории зоны деятельности последнего, он будет выступать уже не как гарантирующий поставщик, а как энергосбытовая организация, заключая договоры поставки электрической энергии с потребителями на общих основаниях, предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации.

Имеющиеся в материалах настоящего дела документы свидетельствуют, что Решением Региональной энергетической комиссии от 07.07.2007 N 44 "О согласовании зон деятельности гарантирующих поставщиков на территории Тюменской области, Ханты-Мансийского автономного округа и Ямало-Ненецкого автономного округа" согласованы границы деятельности в качестве гарантирующих поставщиков электрической энергии.

Согласно указанному решению ООО "НЭСКО" и ОАО "ТЭК" являются гарантирующими поставщиками на территории Тюменской области, Ханты-Мансийского автономного округа и Ямало-Ненецкого автономного округа.

Зона деятельности ООО "НЭСКО" определяется границами балансовой принадлежности ОАО "Городские электрические сети". Зона деятельности ОАО "ТЭК" определяется по административным границам Тюменской области, Ханты-Мансийского автономного округа и Ямало-Ненецкого автономного округа, за исключением зон деятельности гарантирующих поставщиков, в частности ООО "НЭСКО".

Поскольку границы ООО "НЭСКО" определены как балансовая принадлежность к ОАО "Городские электрические сети", то ОАО "ТЭК" в границах зоны деятельности ООО "НЭСКО" как гарантирующего поставщика, вправе продавать электрическую энергию в границе зоны деятельности ООО "НЭСКО" только как энергосбытовая организация.

Из имеющихся в материалах дела документов усматривается, что ОАО "ТЭК" является субъектом оптового рынка, весь объем электрической покупает на оптовом рынке и имеет право распоряжаться этой энергией.

Доказательств того, что ОАО "ТЭК" не имеет возможности выступать в качестве энергосбытовой организации в зоне деятельности гарантирующего поставщика ООО "НЭСКО" не представлено.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, считает необходимым отметить следующее.

В соответствии с пунктом 2 статьи 37 Федерального закона N 35-ФЗ потребитель электрической энергии свободен в выборе контрагента по договору купли-продажи, договору поставки электрической энергии.

Исходя из пункта 76 Правил покупатель, не имеющий перед гарантирующим поставщиком признанной им по акту сверки расчетов или подтвержденной решением суда задолженности по оплате, вправе заключить договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии) с энергосбытовой организацией (переход на обслуживание к энергосбытовой организации).

В случае, если покупатель электрической энергии заключил договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии) с энергосбытовой организацией в отношении всего объема электрической энергии, предусмотренного договором с гарантирующим поставщиком, обязательства по договору с гарантирующим поставщиком считаются прекращенными, в связи с невозможностью исполнения с даты вступления в силу указанного договора с энергосбытовой организацией

Исходя из принципа свободы выбора контрагента по договору, установленного пунктом 2 статьи 97 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ, в контексте с пунктом 76 Правил, требование Ханты-Мансийского УФАС России о расторжении заключенного ОАО "ТЭК" с Управлением судебного департамента по ХМАО договора, изложенного в оспариваемом предписании, является неправомерным.

При формулировании данных выводов суд апелляционной инстанции принимал во внимание также судебную практику, формируемую по данной категории споров Федеральным арбитражным судом Западно-Сибирского округа (см., в частности, постановление от 24.06.2008 N Ф04-3004/2008(5049-А75-31), постановление от 26.02.2008 N Ф04-1269/2008(1259-А70-28)).

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что, удовлетворив заявленные ОАО "ТЭК" требования, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, а потому апелляционные жалобы Ханты-Мансийского УФАС России и ООО "НЭСКО" удовлетворению не подлежат.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционных жалоб в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на Ханты-Мансийское УФАС России и ООО "НЭСКО".

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 25.08.2008 по делу N А75-3583/2008 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.П. Кливер

Судьи

Н.Е. Иванова О.Ю. Рыжиков