Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2009 г. N 08АП-853/2009

город Омск

17 марта 2009 г.

Дело N А46-20920/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 марта 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рыжикова О.Ю.,

судей Кливера Е.П., Ивановой Н.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лиопа А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-853/2009) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области на решение Арбитражного суда Омской области от 26.12.2008 по делу N А46-20920/2008 (судья Солодкевич И.М.), принятое по заявлению открытого акционерного общества "Омская энергосбытовая компания" города Омска к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области о признании решения от 30.09.2008 N 05-11/9725 ДСП и требования по состоянию на 21.10.2008 N 123 частично недействительными,

при участии в судебном заседании представителей:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области - Проваторова А.В. (удостоверение, доверенность N 08 юр/45 от 12.01.2009 сроком до 31.12.2009); Храброва Н.В. (удостоверение, доверенность N 08 юр/ 222 от 15.01.2009 сроком до 31.12.2009); Алянич И.В. (удостоверение, доверенность N 08 юр/ 898 от 30.01.2009 сроком до 31.12.2009); Кузнецова Л.Г. (удостоверение, доверенность N 08 юр/ 48 от 12.01.2009 сроком до 31.12.2009); Евстигнеева С.А. (удостоверение, доверенность N 08 юр/40 от 12.01.2009 сроком до 31.12.2009); Дюсембинов Р.К. (удостоверение, доверенность N 08 юр/209 от 15.01.2009 сроком до 31.12.2009)

от открытого акционерного общества "Омская энергосбытовая компания" города Омска- Грасс О.С. (паспорт, доверенность N 28-12/155 от 30.05.2008); Белкин А.В. (паспорт, доверенность N 28-12/220 от 27.10.2008);

установил:

Арбитражный суд Омской области решением от 26.12.2008 по делу N А46-20920/2008 частично удовлетворил требования открытого акционерного общества "Омская энергосбытовая компания" (далее - налогоплательщик, инспекция, ОАО "ЭСК") о признании частично недействительным решения и от 30.09.2008 N 05-11/9725 ДСП и требования по состоянию на 21.10.2008 N 123 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области (налоговый орган, инспекция).

Налоговый орган, не согласившись с решением суда первой инстанции в части удовлетворения требований налогоплательщика, обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований налогоплательщика.

Налогоплательщик в апелляционном порядке решение суда в части отказа в удовлетворении его требований не обжалует. Согласно представленному в апелляционный суд отзыву на апелляционную жалобу, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу инспекции без удовлетворения.

Представители сторон в судебном заседании поддержали свои позиции, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

В силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

С учетом положений указанной статьи Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также, принимая во внимание, что от общества не поступило возражений в связи с рассмотрением решения арбитражного суда в части, суд апелляционной инстанции проверяет законность вынесенного судом первой инстанции акта в части удовлетворения требований открытого акционерного общества "Омская энергосбытовая компания".

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей сторон, установил следующие обстоятельства.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ОАО "Омскэнергосбыт" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты в бюджет, в том числе: налога на прибыль, налога на добавленную стоимость (НДС), единого социального налога (ЕСН) за период с 03.08.2005 по 31.12.2006.

По результатам проверки был составлен акт выездной налоговой проверки за N 05-11/8888 ДСП от 29.08.2008.

Рассмотрев материалы налоговой проверки и возражения налогоплательщика, налоговый орган 30.09.2008 вынес оспариваемое решение N 05-11/9725 ДСП.

Означенным ненормативным правовым актом ОАО "Омская энергосбытовая компания" привлечена к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ) в виде штрафа за неполную уплату: в размере 387939руб. налога на прибыль за 2005 год, в размере 4406656руб. налога на прибыль за 2006 год, в том числе 1293492руб. на основании уточнённой в размере 112057руб. НДС за декабрь 2005 года, 4413494руб. НДС за февраль, март и декабрь 2006 года, 2198861руб. НДС на основании уточнённой налоговой декларации, 3003руб. ЕСН за 2005 год, 10285руб. ЕСН за 2006 год.

Кроме того, означенным решением обществу предложено уплатить доначисленные суммы: 1939680руб. налога на прибыль за 2005 год, 15565819руб. налога на прибыль за 2006 год, 560283руб. НДС за декабрь 2005 года, 22067468руб. НДС за февраль, март и декабрь 2006 года, 15009руб. ЕСН за 2005 год, 51427руб. ЕСН за 2006 год и 8082руб. страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2005 год, 26723руб. страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2006 год, а также пени за их несвоевременную уплату: 132123руб. по налогу на прибыль, 2045848руб. по НДС, 12784руб. по ЕСН и 13304руб. по налогу на доходы физических лиц, а страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в сумме 34805руб. и пени в сумме 5664руб. зачтены в уплату из имеющейся переплаты.

На основании указанного решения налоговый орган выставил налогоплательщику требование N 123 об уплате налогов (сборов), пеней и штрафов по состоянию на 21.10.2008.

ОАО "Омская энергосбытовая компания", не согласившись с законностью ненормативных правовых актов налогового органа в части, обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании их частично недействительными.

Решением от 26.12.2008 Арбитражный суд Омской области удовлетворил требования заявителя в части признания решения налогового органа и требования об уплате сумм налогов, пеней и штрафов в части: доначисления 746644руб. налога на прибыль за 2005 год, 928550руб. 72коп. налога на прибыль за 2006 год, 559983руб. налога на добавленную стоимость за декабрь 2005 года, 21517910руб. налога на добавленную стоимость за декабрь 2006 года, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль за 2005 год в виде штрафа в размере 387939руб., за неполную уплату налога на прибыль за 2006 год в размере 3113164руб.. за неполную уплату налога на добавленную стоимость за декабрь 2005 года в размере 112057руб., за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 2006 год в размере 4413494 руб., за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 2006 год на основании уточнённых налоговых деклараций в размере 1649145руб. 75коп., предложения уплатить 746644руб. налога на прибыль за 2005 год, 2544776руб. налога на прибыль за 2006 год, 559983руб. налога на добавленную стоимость за декабрь 2005 года, 21517910руб. налога на добавленную стоимость за декабрь 2006 года, штрафа за неполную уплату налога на прибыль за 2005 год в размере 149332руб., штрафа за неполную уплату налога на прибыль в размере 508955руб., штрафа за неполную уплату налога на добавленную стоимость за декабрь 2005 года в размере 112057руб., штрафа за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 2006 год в размере 4413494 руб., штрафа за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 2006 год на основании уточнённых налоговых деклараций в размере 1649145руб. 75коп., штрафа за неполную уплату единого социального налога за 2005-2006 годы в размере 10814руб.

Означенное решение суда первой инстанции частично обжалуется в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, находит решение подлежащим частичной отмене, апелляционную жалобу - частичному удовлетворению, исходя из следующего.

1. По эпизоду о необоснованном занижении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на расходы по договору оказания консультационных услуг с ООО "Интерпром" в сумме - 3 111 017 руб. (налог занижен на 746 644 руб.) и о неправомерном применении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по взаимоотношениям с ООО "Интерпром" в размере 559 983 руб.

Судом первой инстанции в ходе рассмотрения спора по существу было установлено, что обществом был заключен договор на оказание консультационных услуг с ООО "Интерпром" от 01.11.2005 за N 44-О/02, предметом которого является работа на тему: "Технико-экономические и организационные меры повышения эффективности централизованного теплоснабжения на конкурентном рынке тепла".

Налогоплательщик в целях обоснования правомерности учета названных расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, и применения налоговых вычетов по НДС представил в налоговый орган названный договор, отчет от 30.12.2005, счёт от 19.12.2006 N 1826, счёт-фактуру от 30.12.2005 N 91 и платёжное поручение от 29.12.2005.

Основанием для доначисления названных сумм налогов явилось то обстоятельство, что налоговый орган усмотрел означенные услуги (работы), оказанные ООО "Интерпром" не соотносящимися с деятельностью налогоплательщика, по той причине, что эти услуги не соответствуют техническому заданию общества и имеют отношение к производителям тепловой и электрической энергии, к которым ОАО "Омская энергосбытовая компания" не принадлежит.

Признавая названные расходы общества необоснованными и не подлежащими учету в целях налогообложения, налоговый орган также указал дополнительные основания для невозможности применения налоговых вычетов по НДС, уплаченного заявителем ООО "Интерпром" в составе стоимости оказанных услуг, а именно, в платёжном поручении от 29.12.2005 имеется ссылка на счет от 19.12.2006 N 1826, но не на счёт-фактуру от 30.12.2005 N 91, что не позволило соотнести с последним названное поручение, а, следовательно, остается не подтвержденным факт уплаты НДС при приобретении спорных услуг, который в проверяемом периоде являлся существенным условием, обуславливающим возникновение права налогоплательщика на применение налогового вычета.

Суд первой инстанции удовлетворяя требования налогоплательщика исходил из факта документальной подтвержденности спорных расходных операций, что в силу положений статей 252, 171, 172 НК РФ является основанием для применения вышеназванных операций в целях налогообложения.

Суд, ссылаясь на Определения Конституционного Суда РФ от 04.06.2007 N 320-О и N 366-О-П, указал на то, что налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата, поскольку в силу принципа свободы экономической деятельности налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно и на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Суд апелляционной инстанции не оспаривает означенный вывод суда первой инстанции, но находит его неприменимым к настоящему спору по названному эпизоду, так как из обстоятельств установленных в ходе выездной налоговой проверки следует, что спорные расходы на консультационные услуги не направлены на получение дохода, а налоговый орган в обоснование своей позиции и не делал ссылок на экономическую нецелесообразность данной сделки.

Согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации, объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, которой признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки) осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Подпунктами 14, 15 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы налогоплательщика на юридические информационные, консультационные и иные аналогичные услуги.

На основании подпункта 27 пункта 1 статьи 264 Кодекса к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на текущее изучение (исследование) конъюнктуры рынка, сбор информации, непосредственно связанной с производством и реализацией товаров (работ, услуг).

В силу пунктов 1, 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, установленные пунктом 2 указанной статьи, в том числе содержание хозяйственной операции.

Следовательно, данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы в подтверждение произведенных расходов, уменьшающих полученные доходы должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на учет расходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в частности, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи (пункт 2 статьи 171 Кодекса).

В пункте 1 статьи 172 Кодекса указано, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиками товаров (работ услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Вычетам подлежат, если иное не установлено данной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Из указанных норм следует, что одним из условий для применения налоговых вычетов по приобретенным товарам (работам, услугам) является приобретение данных товаров (работ, услуг) в производственных целях либо для перепродажи.

Пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога на добавленную стоимость к вычету или возмещению.

В соответствии с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 18.11.2005 года N 4047/05, для применения вычетов по налогу на добавленную стоимость налогоплательщик обязан доказать правомерность своих требований. При этом документы, представленные налогоплательщиком, должны отвечать установленным требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, должны соответствовать фактическим обстоятельствам. Следовательно, счета-фактуры составляются на основе уже имеющихся первичных документов и должны отражать конкретные факты хозяйственной деятельности, подтверждаемые такими документами. Требования к порядку составления счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

Из имеющегося в материалах дела договора на оказание консультационных услуг с ООО "Интерпром" от 01.11.2005 за N 44-О/02 следует, что научные, технические, экономические, организационные и другие требования к выполнению работ и их результатам, устанавливаются техническим заданием, согласно которому, в частности: исследование должно проводиться, учитывая особенности работы ОАО "Омская нергосбытовая компания"; в работе должны быть предложены конкретные меры повышения эффективности централизованного теплоснабжения на рынке тепла; методика разработки мер повышения эффективности централизованного теплоснабжения должна учитывать все последние изменения в законодательстве российской Федерации; в работе должна быть описана последовательность выполнения работ; исполнитель должен иметь опыт в разработке подобных проектов

Суд апелляционной инстанции, проанализировав отчет ООО "Интерпром" по работе по договору N 44-О/02 (т. 15, л.д. 38-92), который является выполненным заданием заказчика, пришел к выводу о том, что последний представляет собой анализ крупных отопительных и промышленно-отопительных котельных по России, с их характеристикой. Также, в означенном отчете имеется указание на мероприятия по повышению экономической эффективности и надежности ТЭЦ.

Из материалов дела усматривается, что основными видами деятельности общества являются: покупка электрической энергии на оптовом и розничных рынках электрической энергии (мощности); реализация (продажа) электрической энергии на оптовом и розничных рынках электрической энергии (мощности) потребителям; диагностика, эксплуатация, ремонт, замена и поверка средств измерений и учета электрической и тепловой энергии; предоставление коммунальных услуг населению и т. д.

Означенные обстоятельства свидетельствуют о том, что налогоплательщик не является организацией, осуществляющей эксплуатацию отопительных и промышленно-отопительных котельных. Названное обстоятельство заявителем не опровергается.

Кроме того, суд апелляционной инстанции не находит спорные работы выполненными в соответствии с требованиями договора, в том числе, исследование было проведено, без учета особенности работы ОАО "Омская энергосбытовая компания".

При названных обстоятельствах апелляционный суд заключает о том, что отчет ООО "Интерпром" о проделанной работе не соответствует требованиям договора, что в свою очередь свидетельствует о неисполнении заказа в объеме требуемом заявителем и относится к иной сфере деятельности.

Таким образом, первичные документы представленные налогоплательщиком в обоснование договора N 44-О/02 отражают недостоверные сведения, что в силу положений пункта 1 статьи 252 НК РФ является основанием для признания спорных расходов документально неподтвержденными.

Апелляционный суд приходит к выводу, что выполнение работ в несоответствии с целями договора не может привести к положительному экономическому результату общества - получение дохода, а, следовательно, означенные услуги приобретены не для операций налогообложения НДС.

Указанные обстоятельства в силу вышеназванных положений налогового и бухгалтерского законодательства исключают право налогоплательщика учитывать названные расходные операции в целях налогообложения налогом на прибыль и НДС.

Суд апелляционной инстанции при рассмотрении данного эпизода пришел к ошибочному выводу о соответствии оправдательной документации общества требованиям законодательства, так как формальное соответствие реквизитов первичной документации не свидетельствует об отражении таковыми действительных финансово-хозяйственных операций, в то время как материалами дела подтверждается факт несоответствия первичных документов целям договора на оказание услуг.

В целях установления выполненной ООО "Интерпром" работы целям договора налоговый орган, воспользовавшись правом, предоставленным ему статьей 96 НК РФ, для оказания содействия в осуществлении налогового контроля привлек специалиста - заведующего кафедрой "Теплоэнергетика" ОмГУПС доктора технических наук, профессора З.М.Лебедев.

Названным специалистом была дана оценка отчета, выполненного ООО "Интерпром".

В заключении эксперт пришел, в том числе, к выводу о том, что в исследованном им отчете дается информационный материал в целом по РАО "ЕЭС России" и не содержится конкретного материала по Омскому региону, совершенно не учтена специфика региона и его электроэнергетика; предоставленная работа изложена в форме, не подлежащей к практическому применению.

Означенные выводы специалиста (т. 15 л.д. 97-102) позволяют апелляционному суду заключить о том, что отчет ООО "Интерпром" о проделанной работе не соответствует требованиям договора, а именно, не отражает специфики энергосбытовых и энергогенерирующих организаций Омского региона, что в свою очередь свидетельствует о недостоверности первичной документации налогоплательщика, отражающей по его мнению выполнение работ, использованных в своей деятельности для получения дохода.

Означенное обстоятельство свидетельствует о несоблюдении обществом положений статей 252, 172 НК РФ и как следствие подтверждает выводы налогового органа о неправомерном учете спорных расходных операций в целях налогообложения НДС и налогом на прибыль.

Суд апелляционной инстанции не может согласится с выводами суда о том, что названное заключение специалиста представляет собой перечень нареканий к технической составляющей отчета и воззрения специалиста о состоянии энергосистемы в России, по той причине, что означенное заключение содержит конкретные выводы специалиста о соответствии отчета целям задания общества.

Кроме того, апелляционный суд считает, что не смотря на то, что в силу положений статьи 71 АПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, при оценке заключения специалиста необходимо учитывать то обстоятельство, что последний имеет специальные познания в области энергетики (доктор технических наук), позволяющие ему делать определенные выводы в сфере профессионального применения своих навыков.

Согласно пункту 1 статьи 96 НК РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен специалист, обладающий специальными знаниями и навыками, не заинтересованный в исходе дела.

Учитывая ученую степень специалиста, апелляционный суд считает, что таковой обладает специальными знаниями и навыками, позволяющими ему сделать выводы по спорному отчету. Документов и сведений о заинтересованности специалиста в исходе дела сторонами в материалы дела представлено не было.

Таким образом, апелляционный суд находит процедуру привлечения специалиста соблюденной налоговым органом.

Не соглашается апелляционная коллегия и с тем выводом суда первой инстанции, что налоговым органом не опровергнуты утверждения налогоплательщика о заключение договора N 44-О/02 с целью получения исследования, а следовательно расходы общества обоснованны.

В действительности факт заключения названного договора свидетельствует о намерении налогоплательщика получить работы его контрагента. Но в тоже время в соответствии с договором такие работы определены конкретной темой и требованиями, которым отчет контрагента, как было установлено выше, не соответствует.

Между тем, из пунктов 5.5 и 5.6 договора следует, что заказчик работ может отказаться от приемки результатов работы, мотивировав при этом свой отказ, а исполнитель в этом случае обязан за свой счет, не выходя за рамки технического задания, произвести соответствующие доработки.

Учитывая, что результаты работы не соответствуют техническому заданию и общество к ним не предъявило претензий при приемке, апелляционный суд приходит к выводу о намерении общества получить отчет любого содержания, что не свидетельствует о характере спорных расходов, как затрат направленных на получение дохода и использования для осуществления операций являющихся объектом налогообложения НДС.

Доводы налогоплательщика о том, что результаты проведенных ООО "Интепром" работ использовались обществом в целях заключения агентского договора с ОАО "Омская электрогенерирующая компания" и для защиты тарифов агентского вознаграждения общества суд первой инстанции принял, сославшись на факт недоказанности обратного налоговым органом.

Апелляционный суд находит такой подход к обязанности доказывания неверным.

Так, пунктом 1 статьи 65 АПК РФ установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

То есть, в силу названной нормы, налоговый орган обязан доказать обстоятельства явившиеся основанием для вынесения решения, что им по убеждению апелляционного суда и было сделано - подтвержден факт несоотнесения расходов с деятельностью общества. Но в тоже время означенное процессуальное правило не освобождает заявителя доказать обстоятельства на которые он ссылается, то есть факт использования результатов спорных работ обществом в целях заключения агентского договора с ОАО "Омская электрогенерирующая компания" и для защиты тарифов агентского вознаграждения.

Учитывая что означенные доводы налогоплательщиком не доказаны, апелляционный суд находит их подлежащими отклонению.

В тоже время апелляционный суд не может согласиться с позицией налогового органа о том, что факт недобросовестного поведения контрагента налогоплательщика (непредставление налоговой отчетности) влечет для самого налогоплательщика негативные последствия при налогообложении, так как положениями НК РФ не установлена возможность властного влияния одного налогоплательщика на другого в целях соблюдения налогового законодательства.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции находит правомерным решение налогового органа в части доначисления 746 644 руб. налога на прибыль и налога на добавленную стоимость в размере 559 983 руб., а так же соответствующих этим суммам пени и штрафы. Требование налогового органа о взыскании сумм налогов, пеней и штрафов в части, соотносящейся с указанным эпизодом также подлежит признанию правомерным.

Решение суда в названной части подлежит отмене.

2. По эпизоду, связанному с завышением обществом внереализационных расходов на сумму 3 868 962 руб. (налог на прибыль занижен - 928 550,72 руб.).

Из материалов дела усматривается, что согласно вступительному балансу, составленному 03.08.2005, ОАО "Омская энергосбытовая компания" в числе прочего имущества от ОАО АК "Омскэнерго" как реорганизуемого лица получена дебиторская задолженность в сумме 10 603 234 руб., списанная налогоплательщиком на основании приказа от 29.12.2006 N 326 по итогам инвентаризации, проведённой на конец данного налогового периода.

Из обжалуемого решения инспекции следует, что дебиторская задолженность в сумме 10279594руб., из которых 6 734 272 руб. не подтверждены документально, и подлежала списанию в налоговые периоды, предшествующие 2006 году, а для списания дебиторской задолженности в сумме 232640руб. основания возникнут не ранее 2007 года.

Суд первой инстанции из оспариваемой налогоплательщиком суммы 10 603 234 руб. удовлетворил требования заявителя на сумму 3 868 962 руб. (налог - 928 550,72 руб.).

Удовлетворяя требования заявителя, суд указал на то, что моментом списания задолженности для налогоплательщика может являться и то, когда для последнего стало очевидным, исходя из имеющихся в его распоряжении документов, безнадежность взыскания задолженности, и что пункт 1 статьи 272 позволяет принимать расходы для целей налогообложения в том отчетном периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты.

Налоговый орган, оспаривая решение суда в части удовлетворенных требований налогоплательщика по названному эпизоду (доначисление налога в размере 3 868 962 руб.), указал на то, что поскольку пунктом 2 ст. 266 НК РФ установлен исчерпывающий перечень обстоятельств, при наличии которых долги налогоплательщика признаются безнадежными долгами нереальными к взысканию, которые имели место в иных налоговых периодах, а не в 2006 году, в котором общество их отразило, то у налогоплательщика не имелось правовых оснований для включения в состав внереализационных расходов спорных затрат - дебиторской задолженности.

Налоговый орган в обоснование своей позиции также ссылается на определение ВАС РФ от 18.10.2007 N 13270/07, согласно которому момент списания во внереализационные расходы безнадежных долгов возникает в том налоговом периоде, когда наступили обстоятельства, с которыми налоговое законодательство связывает право на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму безнадежных долгов.

Также, налоговый орган не согласен с судом, что к актам государственного органа, дающим право на списание задолженности (в п.2 ст.266 НК РФ), относится и акт службы судебных приставов о невозможности исполнения судебного акта.

Суд апелляционной инстанции ознакомившись с материалами дела не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы инспекции по указанному эпизоду.

Как было отмечено выше, в ходе проверки было установлено, что обществу по вступительному балансу была передана дебиторская задолженность ОАО АК "Омскэнерго", срок исковой давности по которой истек до момента ее передачи, а также задолженность в отношении ликвидированных юридических лиц, которые были исключены из единого государственного реестра юридических лиц до даты государственной регистрации общества.

Согласно подпункту 2 пункта 2 статьи 265 НК РФ для целей налогообложения прибыли, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде убытки в виде суммы безнадежных долгов, приравниваются к внереализационным расходам.

Пунктом 2 статьи 266 НК РФ установлен исчерпывающий перечень обстоятельств, при наличии которых долги налогоплательщика признаются безнадежными долгами, к которым относятся: истечение установленного срока исковой давности; долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством прекращено обязательство вследствие невозможности его исполнения, а также на основании акта государственного органа либо вследствие ликвидации организации.

Действительно из материалов дела усматривается, что основания для списания части спорной дебиторской задолженности в расходы организации возникли до 2006 года.

Между тем апелляционный суд считает необходимым отметить, что согласно пункту 1 статьи 54 НК РФ налоговая база определяется на основании регистров бухгалтерского учета.

Пунктом 77 "Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации", утвержденного Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 29.07.98 N 34н, в свою очередь установлено, что дебиторская задолженность, по которой срок исковой давности истек, другие долги, нереальные для взыскания, списываются по каждому обязательству на основании данных проведенной инвентаризации, письменного обоснования и приказа (распоряжения) руководителя организации и относятся, соответственно, на счет средств резерва сомнительных долгов либо на финансовые результаты у коммерческой организации, если в период, предшествующий отчетному, суммы этих долгов не резервировались в установленном порядке.

Также из материалов дела усматривается, что реорганизация ОАО АК "Омскэнерго" начата 30.04.2004 и дебиторская задолженность, переданная ОАО "Омскэнергосбыт", первоначально отражена в разделительном балансе, а принята была обществом 03.08.2005 при составлении вступительного баланса.

Таким образом, у организации не было возможности до названной даты установить факт наступления законном установленных условий для списания этой задолженности, тем более, что анализ многочисленной задолженности (8000 должников) был обличен в акт инвентаризации лишь в 2006 году, а приказ на списание задолженности был издан директором заявителя в декабре 2006 года.

Таким образом, апелляционный суд находит невозможным для общества осуществить списание дебиторской задолженности ранее 2006 года.

Вывод налогового органа о наступлении оснований для списания задолженности в более ранние периоды правомерен, но в силу сложившейся ситуации неисполним по причине издания приказа в 2006 году. Налогоплательщик при таких обстоятельствах не может отразить названные расходы в иных периодах, путем подачи уточненных налоговых деклараций, так как приказ о списании задолженности и инвентаризация таковой относятся к 2006 году.

При названных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в налоговом законодательстве неопределенности относительно специфической ситуации, сложившейся у налогоплательщика, в связи с чем, апелляционная коллегия находит правомерным применение судом первой инстанции положений пункта 7 статьи 3 НК РФ, согласно которым, все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, апелляционный суд склонен согласится с заявителем о правомерности отражения части спорной дебиторской задолженности в 2006 году, основания для списания которой возникли до момента ее передачи обществу.

Относительно оставшейся спорной дебиторской задолженности (в общей сумме 232640 руб.) налоговым органом в оспариваемом решении было определено, что срок исковой давности (по контрагентам: ООО "СибСервис", ООО "ВИПФ "Сибкор", ООО "СибСтрИнкорпорация", ООО "ММ-Ремстрой", ООО "Суперавтодром", ООО "Рыбопромышленная компания") истекает в 2007 году, в связи с чем, списание возможно не ранее 2007 года.

Как усматривается из материалов дела, применительно к этой задолженности налогоплательщиком представлены в материалы дела доказательства невозможности её взыскания, исходя из актов службы судебных приставов исполнителей и такого обстоятельства как отсутствие должников по месту их нахождения.

Налоговый орган в оспариваемом решении указал, что акт судебного пристава-исполнителя о невозможности взыскания и постановление об окончании исполнительного производства не являются, основанием для признания суммы дебиторской задолженности безнадежной.

Арбитражный суд первой инстанции названные доводы инспекции признал необоснованными и требования общества в указанной части удовлетворил.

Суд апелляционной инстанции находит решение суда первой инстанции по означенному эпизоду правомерным, исходя из нижеследующего.

Согласно подпункту 2 пункта 2 статьи 265 НК РФ к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности, в виде суммы безнадежных долгов, а в случае, если налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, суммы безнадежных долгов, не покрытые за счет резерва.

В соответствии с пунктом 2 статьи 266 НК РФ безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Согласно пункту 1 статьи 417 ГК РФ если в результате издания акта государственного органа исполнение обязательства становится невозможным полностью или частично, обязательство прекращается полностью или в соответствующей части.

В соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 09.03.2004 N 314 "О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти" и Положением о Федеральной службе судебных приставов, утвержденных Указом Президента Российской Федерации от 13.10.2004 N 1316, служба судебных приставов и ее территориальные подразделения являются федеральными органами исполнительной власти Российской Федерации".

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, и нормы апелляционная коллегия приходит к выводу, что судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что акты судебного пристава-исполнителя о невозможности взыскания задолженности относятся к актам государственного органа о невозможности исполнения обязательств.

Кроме того, необходимо учесть то обстоятельство, установленное судом первой инстанции и не опровергнутое сторонами, что названные затраты были включены в состав расходов путем отражения их в уточненной налоговой декларации за проверяемый период, в то время как по первичной декларации были уплачены суммы налога без учета спорных расходов, что свидетельствует о наличии у организации переплаты по налогу на прибыль на момент предоставления уточненной декларации в размере равном исчисленному с размера спорных расходов.

Названные обстоятельства свидетельствую о том, что у налогового органа отсутствуют правовые основания для взыскания налога по настоящему эпизоду, отсутствуют основания предусмотренные пунктом 1 статьи 122 НК РФ для привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа и нет оснований для доначисления в порядке статьи 75 НК РФ пеней, следовательно, доначисленные по указанному эпизоду суммы налога, пеней и штрафа неправомерно отражены в оспариваемом требовании налогового органа.

Обжалуемый судебный акт по названному эпизоду отмене не подлежит.

3. Относительно эпизода связанного с доначислением обществу НДС в сумме 21517 910 руб.

В ходе налоговой проверки налоговым органом было установлено, что Между ОАО "Омская ЭСК" и ОАО АК "Омскэнерго" заключен Договор оказания услуг по передаче электрической энергии от 15.09.2005 года N 05.50.2909.05, по условиям которого ОАО АК "Омскэнерго" обязался оказывать ОАО "Омская ЭСК" услуги по передаче электрической энергии путем осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих ОАО АК "Омскэнерго", а ОАО "Омская ЭСК" обязался оплатить услуги в порядке и на условиях, установленных Договором.

Пунктом 1.1. договора, установлено, что потери электрической энергии представляют собой разницу между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребляемой энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а так же переданной другим сетевым организациям.

В соответствии с пунктом 3.3.16 названного договора ОАО АК "Омскэнерго" обязался оплачивать ОАО "Омская ЭСК" стоимость потерь электрической энергии в сетях в порядке установленном разделом 5 настоящего Договора.

Раздел 5 Договора устанавливает порядок взаимодействия сторон при определении объема потерь. Для определения объема потерь электрической энергии, возникших в сетях и расчета стоимости этих потерь должны быть в наличии достоверные данные о количестве электрической энергии, принятой в сеть и, соответственно, данные о количестве электрической энергии, отпущенной ОАО АК "Омскэнерго".

30.12.2005 ОАО "Омскэнергосбыт" (исполнитель) в адрес ОАО АК "Омскэнерго" (заказчик) выставлен счёт-фактура N 123018 на сумму 339614561руб. 41коп., в том числе НДС в сумме 51805611руб. 06коп., из которых 141061857руб. 81коп. - стоимость фактических потерь электроэнергии, переданной в сеть ОАО АК "Омскэнерго", объём которых, сформировался при передачи электрической энергии ОАО АК "Омскэнерго" за август - декабрь 2005 года.

Данный счет-фактура по причине несогласия с предъявленными потерями оставлен ОАО АК "Омскэнерго" без оплаты и спор, вызванный этим обстоятельством, передан сторонами на разрешение третейского суда при РАО "ЕЭС", решением которого от 28.03.2007 по делу N 83/2006-285 в удовлетворении иска ОАО "Омская энергосбытовая компания" в этой части отказано.

В решении от 28 марта 2007 года по делу N 83/2006-285 Третейский суд пришел к выводу, что объем и стоимость потерь электрической энергии, которые указаны ОАО "Омская ЭСК" в иске, предъявленном к ОАО АК "Омскэнерго" документально не подтвержден первичными учетными документами.

Поскольку оплаты по предъявленному счету-фактуре в декабре 2005 года не произошло, то в соответствии с учетной политикой "по оплате", сумма в размере 141061 857.81 руб., в том числе НДС 21 517 910.51 руб., не была отражена в книгах продаж и не была включена в декларацию по НДС. При этом, в справке о дебиторской задолженности, по состоянию на 31.12.2005 года указана дебиторская задолженность ОАО АК "Омскэнерго" по счету-фактуре N 123018 от 30.12.2005 в сумме 163 398 025.03 руб., где, в том числе содержится сумма в размере 141 061 857.81 руб., - доначисленный объем электроэнергии на технологический расход (потери).

Обществом по состоянию на 31.12.2006, дебиторская задолженность в размере 141 061 857,8 руб., по рассматриваемому счету-фактуре (N 123018) , не отражена, т.е. списана.

Посчитав факт списания дебиторской задолженности в декабре 2006 г. без исчисления и уплаты НДС, противоречащим положениям пункта 6 статьи 2 Федерального закона N 119-ФЗ от 22.07.2005, согласно которым в случае неисполнения покупателем до истечения срока исковой давности, датой оплаты товаров (работ, услуг) признается наиболее ранняя из следующих дат: день истечения указанного срока давности или день списания дебиторской задолженности, налоговый орган в означенном налоговом периоде произвел доначисление сумм налогов с операций реализации фактических потерь электроэнергии, налоговый орган доначислил НДС с размера списанной задолженности.

Суд первой инстанции решение налогового органа в означенной части признал недействительным, исходя из того, что на основании положений пункта 1 статьи 39, пп. 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ, пункта 1 статьи 541, статьи 544 ГК РФ и имеющихся в материалах дела документах, не представляется возможным определить, кому были реализованы спорные потери, без чего невозможно утверждать о реализации потерь и отнесении данных сумм к объекту НДС;

Также суд указал, что увеличение объекта налогообложения неправомерно, так как НДС за период 2005 года, в случае признания потерь электроэнергии реализацией, задолженность могла быть списана и обложена НДС в соответствии с пунктом 7 статьи 2 Федерального закона от 22.07.2005 г. N 119-ФЗ только в 1 полугодии 2008 года, а не в декабре 2006 года; а право на вычет по НДС у налогоплательщика не связано с возложением на него обязанности по формированию облагаемых НДС оборотов, так как источник для вычета и возмещения НДС формируется при уплате в стоимости товара НДС его поставщику.

Суд апелляционной инстанции находит решение суда первой инстанции в названной части обоснованным по нижеследующим основаниям.

Статьей 146 НК РФ определено, что объектом налогообложения признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Согласно статьей 39 НК РФ, реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных НК РФ, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Таким образом, для признания выручки от реализации необходимо наличие факта передачи на возмездной основе права собственности на товары, работы (услуги), то есть факта реализации, а также наличия поступлений, связанных с расчетами за данные товары, работы (услуги).

Как было указано налоговым органом в оспариваемом решении, налоговой базой для исчисления налога на добавленную стоимость в 2005 году являлась:

- оплата электрической энергии конечными потребителями;

- оплата за электрическую энергию на технологические нужды (потери) возмещаемые организациями, оказывающими услуги по передаче электроэнергии (сетевые организации).

Суд первой инстанции правомерно указал, что из материалов дела не представляется возможным установить реального приобретателя названных потерь.

Кроме того, в решении Третейского суда, оцениваемым судом как письменное доказательство, установлено, что ОАО АК "Омскэнерго" не имеет перед обществом спорной задолежнности, не было факта реализации потерь в адрес ОАО АК "Омскэнерго" и последнему не были передано право собственности на соответствующее количество электроэнергии. Со своей стороны у ОАО АК "Омскэнерго" отсутствуют обязанность произвести оплату за потери в сети.

Принимая во внимание отсутствие факта передачи на возмездной основе права собственности на товары (работы, услуги), а так же отсутствие поступлений, связанных с расчетами за данные товары (работы, услуги), у налогоплательщика отсутствуют основания для формирования дебиторской задолженности по контрагенту - ОАО АК "Омскэнерго", в связи с чем, отсутствуют основания для признания указанной суммы объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость.

Факт ошибочного учета налогоплательщиком спорных операций в целях налогообложения НДС в качестве дебиторской задолженности сам по себе не свидетельствует о наличии оснований для признания неоплаченных потерь электроэнергии объектом налогообложения.

Налоговый орган в апелляционной жалобе отмечает, что факт предъявления налогоплательщиком к вычету НДС, уплаченного при приобретении электроэнергии, в дальнейшем реализованной в адрес ОАО АК "Омскэнерго", свидетельствует о необходимости включения в налогооблагаемую базу по налогу не только стоимость фактически реализованной энергии, но и потери.

Апелляционный суд отклоняет названный довод.

В соответствии со статьей 146 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) у организации возникает объект налогообложения, в то же время в соответствии со ст. ст. 171, 172 НК РФ контрагент, уплативший сумму налога при приобретении товаров, вправе заявить вычет в соответствующем размере. Положениями названных статей НК РФ не установлено зависимости права налогоплательщика на применение налогового вычета в зависимость от судьбы приобретенного товара (работы, услуги). Единственным условием для реализации данного права является приобретение товаров (работ, услуг) для осуществления операций признаваемых объектом налогообложения НДС. Учитывая, что потери энергии при ее передачи были предусмотрены договором, а, следовательно, неизбежны, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для применения налогоплательщиком налоговых вычетов по операциям приобретения энергии для дальнейшей реализации.

Апелляционный суд не усматривает связи между фактом применения налогоплательщиком налоговых вычетов по операциям приобретения энергии и обязанностью по исчислению сумм НДС с операций не являющихся объектом налогообложения по НДС.

При названных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о правомерном характере обжалуемого судебного акта в вышеназванной части.

4. Относительно эпизода, связанного с привлечением общества к налоговой ответственности в виде штрафа за неполную уплату ЕСН, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ.

Поддерживая позицию инспекции в части эпизода, связанного с исключением из объекта налогообложения ЕСН премий, выплаченных по итогам конкурса профессионального мастерства, суд первой инстанции исходил из того, что факт установления выплат Генеральным соглашением от 24 декабря 2004 года между общероссийскими объединениями профсоюзов, общероссийскими объединениями работодателей и Правительством Российской Федерации на 2005 - 2007 годы, принятым на основании статьи 45 ТК РФ, направленный на содействие организации конкурсов профессионального мастерства для создания удовлетворительных условий труда, свидетельствует о том, что проведение таких конкурсов нацелено на повышение заинтересованности в надлежащем исполнении работниками возложенных на них обязанностей, а, следовательно, премии, выплачиваемые по итогам таких соревнований, представляют собой премии, стимулирующие работников общества, что позволяет связать их и с оплатой труда, учитывая, что их перечень, в том числе и содержащийся в пункте 2 статьи 255 НК РФ, открыт.

Учитывая, что означенные выплаты налогоплательщик должен был относить к расходам по налогу на прибыль, суд первой инстанции, руководствуясь положениями статьи 236 НК РФ, пришел к выводу о правомерном включении инспекцией названных премий в налогооблагаемую базу налогоплательщика по ЕСН.

Однако, в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение (налогового правонарушения по п.1 ст. 122 НК РФ) суд первой инстанции отказал.

Из текста судебного решения следует, что причиной отказа в привлечении к ответственности явилось отсутствие единообразной арбитражной практики применения приведенных норм законодательства о налогах и сборах, в связи с чем суд не находит обоснованным заключить о наличии в действиях общества вины.

Налоговый орган, не признавая означенную позицию суда, отмечает, что основанием для привлечения общества к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ является неполное исполнение налогоплательщиком своей обязанности по уплате налога в результате занижения налоговой базы.

Налогоплательщик, подавая заявление в Арбитражный суд, считал, что формально и в установленном порядке им своевременно исполнена обязанность по уплате налога.

Главой 15 Налогового кодекса РФ предусмотрена обязанность лица осознавать противоправный характер своих деяний и возможных последствий, что налогоплательщику надлежит действовать ответственно, опираясь на нормы права, 'всесторонне анализировать свое поведение, при принятии решения учитывать возможные последствия своих действий, поэтому отсутствие должной предусмотрительности, а также попытки минимизировать налогооблагаемую базу не могут служить оправданием неправомерных действий.

Следовательно, заключает инспекция, суд, вынося решение по делу, не должен ставить в зависимость исследованные и принятые судом доказательства по делу от отсутствия единообразной арбитражной практики по спорным вопросам.

Действия налогоплательщика содержат признаки состава налогового правонарушения, предусмотренные пунктом 1 статьи 122 НК РФ, вследствие чего судом необоснованно отказано инспекции в привлечении общества к налоговой ответственности в виде штрафа за неполную уплату ЕСН за 2005-2006 годы в размере 10 814 руб.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, находит решение суда по названному эпизоду не подлежащим отмене.

В статье 109 Налогового кодекса РФ определены обстоятельства, исключающие привлечение лица к ответственности за совершение налогового правонарушения, к которым, в том числе, относится отсутствие вины лица в совершении налогового правонарушения.

Согласно пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20% от неуплаченных сумм налога.

Согласно статье 106 Налогового кодекса РФ, налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

Пунктом 1 статьи 108 Налогового кодекса РФ установлено, что никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.

В силу подпункта 4 пункта 1 статьи 111 НК РФ обстоятельствами, исключающими вину лица в совершении налогового правонарушения, судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны и иные обстоятельства.

Таким образом, суд первой инстанции, установив неоднозначный характер спора по названному эпизоду, воспользовавшись правом, предоставленным ему подпунктом 4 пункта 1 статьи 111 НК РФ, правомерно признал такое обстоятельство - исключающим вину налогоплательщика в совершении налогового правонарушения.

Апелляционная жалоба налогового органа по означенному эпизоду удовлетворению не подлежит.

В связи с изменением решения суда первой инстанции, признанием ненормативного правового акта налогового органа недействительным в части, а так же принимая во внимание, что по спорам неимущественного характера не представляется возможным определять пропорцию удовлетворенных требований, руководствуясь положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на налоговый орган.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области удовлетворить частично.

Отменить решение Арбитражного суда Омской области от 26.12.2008 по делу N А46-20920/2008 в части признания недействительными решения от 30.09.2008 N 05-11/9725 ДСП и требования N 123 по состоянию на 21.10.2008 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области в части:

- доначисления и предложения уплатить налог на прибыль за 2005 год в сумме 746 644 руб., 5 635 руб. пеней за несвоевременную уплату названного налога; налог на добавленную стоимость за декабрь 2005 года в сумме 559 983 руб., 50 631 руб. пеней за несвоевременную уплату названного налога;

- привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 149 332 руб. за неполную уплату налога на прибыль и в виде штрафа в размере 112 057 руб. за неполную уплату налога.

В названной части принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований открытого акционерного общества "Омская энергосбытовая компания" (эпизод, связанный с взаимоотношениями заявителя и ООО "Интерпром").

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Е.П. Кливер Н.Е. Иванова