Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2009 г. N 08АП-5747/2008

город Омск

19 марта 2009 г.

Дело N А81-3701/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 марта 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.,

судей Лотова А.Н., Сидоренко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Тайченачевым П.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-519/2009) инспекции Федеральной налоговой службы по г. Надыму Ямало-Ненецкого автономного округа на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 15.12.2008 по делу N А81-3701/2008 (судья Садретинова Н.М.), принятое о заявлению Открытого акционерного общества "Акционерная компания Специализированное Управление Строительства-19" к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Надыму Ямало-Ненецкого автономного округа

о признании недействительным решения N 29 от 07.08.2008 года в части,

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Акционерная компания Специализированное Управление Строительства-19" - Нуштаева С.Г. по доверенности от 10.10.2008 N 58 действительно по 31.12.2009 (личность удостоверена паспортом гражданина РФ 0305 955852, выданным 11.10.2005); Кулинич А.Г. на основании протокола N 16 от 14.06.2008 (личность удостоверена паспортом гражданина РФ 4605 238908, выданным 09.07.2003);

от инспекции Федеральной налоговой службы по г. Надыму Ямало-Ненецкому автономному округу - Медведев М.В. по доверенности от 29.12.2008 N 0306/21921 действующей до 31.12.2009 (личность удостоверена паспортом гражданина РФ 7102 319062, выданным 04.02.2003); Тимченко Е.В. по доверенности от 03.02.2009 N 03-09/01358 действующей до 31.12.2009 (личность удостоверена паспортом гражданина РФ 7402 242281, выданным 28.06.2002);

установил:

Открытое акционерное общество "Акционерная компания Специализированное Управление Строительства-19" (далее - ОАО "АК СУС-19", наименование до реорганизации - открытое акционерное общество "Акционерная компания Инжсетьстрой" (ОАО "АК Инжсетьстрой"), Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к инспекции Федеральной налоговой службы по г. Надыму Ямало-Ненецкого автономного округа (далее - ИФНС РФ по г.Надыму ЯНАО, Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N 29 от 07.08.2008 года в части доначисления налога на прибыль организаций за период 2005-2006 гг. в размере 6 998 837 руб., доначисления налога на добавленную стоимость в размере 4 797 413 руб. 31 коп., а также привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 122 Налогового кодекса за неполную уплату вышеназванных налогов, начисления пени за нарушение срока их поступления в бюджет.

Решением по делу от 15.12.2008 заявленные требования налогоплательщика удовлетворены в полном объеме.

Признавая правомерным включение в состав расходов, учитываемых для целей налогообложения прибыли, затрат по операциям, осуществленным ОАО "АК СУС-19" с ООО "Промстройресурс" и ООО "Неострой", а также применение по ним вычетов по НДС, суд первой инстанции исходил из достоверности сведений, содержащихся в представленных налогоплательщиком для подтверждения произведенных расходов и получения вычетов документах, что свидетельствует о соблюдении ООО ОАО "АК СУС-19" требований статей 169, 171,172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, а также недоказанности налоговым органом получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

При этом, суд первой инстанции отказал в удовлетворении ходатайств Инспекции об истребовании у Общества оригиналов документов, представленных им для проведения выездной налоговой проверки в надлежаще заверенных копиях, о проведении почерковедческой экспертизы на предмет соответствия подписей в первичных документах (в договоре, актах, справках, счетах-фактурах) подписям, полученным в ходе допроса у Кирсанова В.И. - директора ООО "Промстройресурс", поскольку налоговым органом не приведено оснований невозможности осуществления указанных действий в период проведения проверки.

В апелляционной жалобе ИФНС РФ по г.Надыму ЯНАО, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального и процессуального права, просит решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 15.12.2008 по делу N А81-3701/2008 отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований ОАО "АК СУС-19".

По мнению подателя жалобы, арбитражный суд не выполнил требование статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о всестороннем и полном исследовании обстоятельств дела и документов, отказав Инспекции в удовлетворении ходатайств об истребовании оригиналов документов и проведении экспертизы, чем ограничил налоговый орган в реализации его процессуальных прав и поставил в неравное по сравнению с Обществом положение.

При этом, налоговый орган настаивает на том, что обстоятельства дела в совокупности и взаимосвязи свидетельствуют о том, что действия ОАО "АК СУС-19" были направлены на необоснованное получение налоговой выгоды и получение дохода в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность путем заключения сделок с контрагентами - ООО "Промстройресурс" и ООО "Неострой", нарушившими требования законодательства о регистрации юридических лиц и не исполняющими своих налоговых обязательств.

Кроме того, Инспекция указывает на то, что передача ОАО "АК СУС-19" в счет оплаты выполненных ООО "Промстройресурс" работ векселей третьих лиц, полученных Обществом безвозмездно по договору дарения, а также обмен на собственные векселя налогоплательщика, не могут надлежащим образом свидетельствовать о понесенных расходах.

Также, налоговый орган считает, что суд первой инстанции неверно определил размер налога на прибыль, оспоренного налогоплательщиком и признанного недействительным. По мнению Инспекции, сумма налога на прибыль, доначисленная ОАО "АК СУС-19" по взаимоотношениям с ООО "Промстройресурс" и ООО "Неострой", составляет 6 777 540 руб., а не 6 998 837 руб.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители ИФНС РФ по г.Надыму ЯНАО поддержали доводы и требования, заявленные в апелляционной жалобе, заявили ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств - ответа Среднеуральского УВД на транспорте от 05.03.2009г. о результатах проверки базы проданных железнодорожных билетов, содержащий сведения о наименовании проездных документов, проданных Кулиничу А.Г., Кирсанову В.И., Овсянниковой Е.И., Заярскому Л.Л., Гибало И.М. за период 2005-2006 год. Как следует из устных пояснений представителей Инспекции, данных суду апелляционной инстанции, анализ содержащихся в представленном ответе на запрос сведений опровергает достоверность показаний некоторых из опрошенных судом первой инстанции свидетелей, и подтверждает достоверность сведений налогового органа в отношении операций, осуществленных с привлечением субподрядных организаций.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ОАО "АК СУС-19" отклонило доводы апелляционной жалобы, просило оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

В устном выступлении в судебном заседании представители ОАО "АК СУС-19" возразили против удовлетворения ходатайства налогового органа о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, в связи с тем, что данный ответ УВД не опровергает показаний свидетелей, поскольку помимо железнодорожного и авиационного сообщения в зимний период с декабря по май в г.Надыме действует "зимник", и выезд и въезд в г.Надым в этот период дополнительно осуществляется и автомобильным транспортом.

Также пояснили, что всего в 2005 году ОАО "АК СУС-19" было оплачено ООО "Промстройресурс" выполненных работ на сумму 17 800 000 руб., в том числе НДС - 2 715 254 руб. 24 коп.

Относительно доводов Инспекции, изложенных в пункте 4 апелляционной жалобы, пояснили, что, действительно, сумма налога на прибыль, доначисленная по взаимоотношениям со спорными контрагентами и оспоренная предприятием, составляет 6 777 540 руб.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, возражения на отзыв к апелляционной жалобе, выслушав явившихся в судебное заседание представителей сторон, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

ИФНС РФ по г. Надыму ЯНАО проведена выездная налоговая проверка ОАО "АК СУС-19" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость (НДС), налога на имущество организаций, транспортного налога, единого социального налога (ЕСН), страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2005 по 31.12.2006, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2005 по 31.08.2007, результаты которой зафиксированы в акте выездной налоговой проверки от 07.06.2008 N 26. На акт проверки, в установленные в статье 100 Налогового кодекса Российской Федерации сроки Обществом представлены возражения.

07 августа 2008 года начальник ИФНС РФ по г. Надыму ЯНАО, рассмотрев материалы проверки, возражения налогоплательщика по акту проверки, материалы, полученные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, вынес решение N 29, которым заявитель был привлечен к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость, единого социального налога, налога на прибыль организаций, по ст. 123 НК РФ за неправомерное неперечисление сумм налога на доходы физических лиц в виде штрафа в общем размере 2 961 055 руб. 80 коп.

Кроме того, указанным решением налогоплательщику предложены к уплате доначисленные по проверке налог на прибыль, налог на добавленную стоимость, налог на доходы физических лиц с выплаченной заработной платы, а также единый социальный налог, зачисляемый в Фонд социального страхования, в общей сумме 13 971 464 руб. 23 коп., а также пени на соответствующие налоги в общем размере 4 019 112 руб. 59 коп.

Не согласившись с решением налогового органа N 29 от 07.08.2008, Общество обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с требованием о признании его недействительным в части.

15.12.2008 Арбитражным судом Ямало-Ненецкого автономного округа принят судебный акт, явившийся предметом обжалования по данному делу.

Суд апелляционной инстанции, повторно исследовав все имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, приходит к выводу о наличии оснований для частичного удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа, исходя из следующих обстоятельств рассматриваемого спора:

1. По доводам апелляционной жалобы относительно нарушения процессуальных прав налогового органа отказом в удовлетворении заявленного в суде первой инстанции ходатайства об истребовании оригиналов документов и проведении почерковедческой экспертизы.

Как следует из материалов дела, основанием для вынесения решения ИФНС РФ по г. Надыму ЯНАО N 29 от 07.08.2008 в оспоренной налогоплательщиком части явился вывод проверяющих о нереальности операций между ОАО "АК СУС-19" и ООО "Промстройресурс", ООО "Неострой", имеющими неудовлетворительную налоговую дисциплину или иным образом нарушающими действующее законодательство.

Удовлетворяя требования налогоплательщика, суд первой инстанции исходил из того, что предметом заявленных Обществом требований является законность и обоснованность вынесенного налоговым органом решения, и его выводы оцениваются судом с учетом тех доказательств, которые были добыты налоговым органом в рамках проведения проверочных действий и получили соответствующее отражение в обжалуемом решении налогового органа.

В соответствии с пунктом 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

На основании пункта 6 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения, обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.

В соответствии со статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности.

В соответствии со статьей 100 Налогового кодекса Российской Федерации по результатам выездной налоговой проверки составляется в установленной форме акт налоговой проверки, в котором должны быть указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, или отсутствие таковых, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи настоящего Кодекса, предусматривающие ответственность за данный вид налоговых правонарушений. Форма и требования к составлению акта налоговой проверки устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов.

В соответствии с Приказом Федеральной налоговой службы от 25 декабря 2006 г. N САЭ-3-06/892@"Об утверждении форм документов, применяемых при проведении и оформлении налоговых проверок", отражаемые в акте факты должны являться результатом тщательно проведенной проверки, исключать фактические неточности, обеспечивать полноту вывода о несоответствии законодательству о налогах и сборах совершенных налогоплательщиком деяний (действий или бездействия). Каждый установленный в ходе проверки факт налогового правонарушения должен быть проверен полно и всесторонне. Изложение в акте обстоятельств допущенного налогоплательщиком правонарушения должно основываться на результатах проверки всех документов, которые могут иметь отношение к излагаемому факту, а также на результатах проведения всех иных необходимых действий по осуществлению налогового контроля.

С учетом приведенных норм, суд апелляционной инстанции находит правомерным и обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что, заявляя в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции ходатайство об истребовании оригиналов документов, необходимых для проведения почерковедческой экспертизы, о проведении почерковедческой экспертизы, налоговый орган тем самым пытается продолжить проведение мероприятий налогового контроля, которые должны были быть осуществлены им в ходе выездной налоговой проверки и результаты которых положены в основу оспариваемого ненормативного акта налогового органа.

Довод подателя жалобы о нарушении его процессуальных прав и несоблюдении судом положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ не соответствует материалам дела, поскольку :

Во-первых, стороны по делам об оспаривании ненормативных правовых актов изначально находятся в неравном положении, так как налогоплательщик подотчетен налоговому органу и полномочия последнего в отношении проверок налогоплательщика и возможности взаимодействия с другими государственными органами объективно шире, чем у налогоплательщика.

Налоговый кодекс Российской Федерации устанавливает четкую и последовательную процедуру формирования доказательств, свидетельствующих о совершении налогоплательщиком нарушений законодательства о налогах и сборах, их систематизации и соответствующего оформления, которые впоследствии являются основой для принимаемого налоговым органом решения.

Доказательства совершенного налогоплательщиком нарушения только тогда могут считаться таковыми, когда они собраны в строгом соответствии с требованиями Кодекса.

При этом, Налоговый кодекс Российской Федерации предоставляет налоговому органу самостоятельно решать какие именно мероприятия налогового контроля, поименованные в главе 14 Налогового кодекса Российской Федерации, необходимо провести для осуществления всесторонней и полной проверки налогоплательщика.

Ограничение же проверки сроками ее проведения, обязанность ознакомить с материалами проверки налогоплательщика, для представления возможности подать возражение в какой-то мере уравнивают права сторон. Получение и представление в суд Инспекцией каких-либо дополнительных доказательств за рамками проверки нарушает сбалансированность частных и публичных интересов в области налогообложения.

Во-вторых, баланс прав и обязанностей в арбитражном процессе при оспаривании решений налогового органа также достигается, в том числе, за счет соблюдения сторонами статьей 64, 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Указанные нормы системно связаны с обязанностью налогового органа закончить мероприятия налогового контроля исключительно в период проведения проверки.

В связи с вышеизложенным, представляется необоснованной позиция налогового органа об ущемлении судом первой инстанции Инспекции в реализации ею своих процессуальных прав, поскольку неблагоприятные последствия осуществления неполного налогового контроля всецело возложены на налоговый орган.

Также, по убеждению суда апелляционной инстанции, Инспекции правомерно было указано судом первой инстанции на отсутствие надлежащего обоснования невозможности проведения экспертизы в ходе контрольных мероприятий, учитывая, что выездная проверка Общества начата 03.09.2007 года, неоднократно приостанавливалась и закончена только 07.08.2008 года (то есть проводилась почти один год), в свою очередь, свидетельствует о наличии у проверяющих достаточного времени для производства указанных действий.

При этом, несостоятелен довод Инспекции о невозможности изъятия подлинных документов для проведения экспертизы.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе производить выемку документов у налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента при проведении налоговых проверок в случаях, когда есть достаточные основания полагать, что эти документы будут уничтожены, сокрыты, изменены или заменены.

Согласно статье 93 Налогового кодекса Российской Федерации должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы посредством вручения этому лицу (его представителю) требования о представлении документов.

В соответствии со статьей 89 Налогового кодекса Российской Федерации при наличии у осуществляющих выездную налоговую проверку должностных лиц достаточных оснований полагать, что документы, свидетельствующие о совершении правонарушений, могут быть уничтожены, сокрыты, изменены или заменены, производится выемка этих документов в порядке, предусмотренном статьей 94 настоящего Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 94 Налогового кодекса Российской Федерации выемка документов и предметов производится на основании мотивированного постановления должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку.

Пункт 8 указанной статьи устанавливает, что в случаях, если для проведения мероприятий налогового контроля недостаточно копий документов проверяемого лица и у налоговых органов есть достаточные основания полагать, что подлинники документов могут быть уничтожены, сокрыты, исправлены или заменены, должностное лицо налогового органа вправе изъять подлинники документов в порядке, предусмотренном настоящей статьей. При изъятии таких документов с них изготавливают копии, которые заверяются должностным лицом налогового органа и передаются лицу, у которого они изымаются. При невозможности изготовить или передать изготовленные копии одновременно с изъятием документов налоговый орган передает их лицу, у которого документы были изъяты, в течение пяти дней после изъятия.

Однако, налоговый орган не представил ни суду первой инстанции, ни в апелляционный суд доказательств предпринятых мер, направленных на проведение почерковедческой экспертизы, доказательств истребования у заявителя подлинных документов и отказа налогоплательщика в их предоставлении.

Кроме того, как следует из имеющегося в материалах дела акта выездной налоговой проверки N 26 от 07.06.2008 (т.8 л.д.1-63), в состав группы проверяющих входили оперуполномоченные МОРО ОРЧ КМ по НП при УВД по ЯНАО (с дислокацией в г.Надыме).

В соответствии с ст. 5 Закона РФ от 21.03.1991 г. N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации" органы внутренних дел Российской Федерации обязаны оказывать практическую помощь работникам налоговых органов при исполнении ими служебных обязанностей.

В соответствии с п.п.14,15 "Инструкции о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок" утв. Приказом МВД России и МНС России от 22.01.2004 N 76/АС-3-06/37 сотрудники органов внутренних дел участвуют в проведении выездной налоговой проверки путем осуществления полномочий, предоставленных им Законом Российской Федерации "О милиции" и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. В случае если проверкой установлены факты нарушения законодательства о налогах и сборах, проверяющими должны быть приняты необходимые меры по сбору доказательств. В установленном порядке производится снятие копий с документов и файлов, свидетельствующих о совершении нарушения законодательства о налогах и сборах, истребование недостающих документов, выемка документов и предметов, в том числе электронных носителей информации, проведение встречных проверок, допросы свидетелей и другие действия, предусмотренные Налоговым кодексом, Законом "О налоговых органах Российской Федерации", Законом Российской Федерации "О милиции" и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Таким образом, Инспекция имела возможность в порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездной налоговой проверки не только совершать предусмотренными Налоговым кодексом Российской Федерации мероприятиями налогового контроля для сбора необходимых доказательств, но и привлечь для участия в совместных мероприятиях сотрудников органов внутренних дел, наделенных соответствующими полномочиями.

В силу вышеизложенного, по убеждению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленного Инспекцией ходатайства об истребовании оригиналов документов и назначении почерковедческой экспертизы.

2. Отнесение к налоговым вычетам и расходам, учитываемым при налогообложении прибыли, сумм по сделкам с ООО Промстройресурс" и ООО "Неострой".

Доводы апелляционной жалобы по указанному эпизоду рассматриваемого спора в основном сводятся к тому, что суд первой инстанции не дал соответствующей правовой оценки представленным в материалы дела налоговым органом доказательствам, свидетельствующим о невозможности выполнения субподрядных работ вышеназванными организациями. К числу доказательств, бесспорно свидетельствующих об отсутствии реальных хозяйственных отношений между ОАО "АК СУС-19" и заявителем, Инспекция относит :

- свидетельские показания руководителей субподрядных организаций (Кирсанова В.И. и Овсянниковой Е.И.), отрицающих факты причастности к деятельности ООО "Промстройресурс" и ООО "Неострой";

- свидетельские показаниями опрошенных бывших работников ОАО "АК СУС-19", полученные налоговым органом в ходе проведения проверки;

-отсутствие заявок на проезд техники на объекты Песцового нефтегазоконденсатного месторождения и Сеноманского нефегазового месторождения для указанных контрагентов;

- отсутствие пропусков для работников для проживания на объектах месторождения;

- несоответствие объема и характера выполненных работ по договорам субподряда с наименованием работ, сданных Обществом подрядчику (ООО "Дорстройинвест").

По мнению подателя жалобы, судом не дана оценка доводам налогового органа о не проявлении Обществом должной осмотрительности при выборе контрагента. При заключении сделок ОАО "АК СУС-19" затребовало стандартный набор документов, при этом Общество : не проанализировало возможность выполнения значительного объема работ, наличие материальных и трудовых ресурсов, не истребовало бухгалтерскую отчетность, копию банковской карточки с образцами подписей, не удостоверилось в полномочиях лиц, действующих от имени субподрядчиков и лиц, подписывающих первичные бухгалтерские документы.

Причем, как следует из содержания апелляционной жалобы, суд необоснованно отдает предпочтение доказательствам, представленным налогоплательщиком и не отражает в вынесенном судебном акте позиции по поводу всех представленных в материалы дела доказательств в совокупности. В апелляционной жалобе налоговый орган также высказывает свое несогласие с выводом суда о реальности заключенных сделок, мотивированным неосуществлением налоговым органом своих полномочий, связанных с признанием их недействительными в судебном порядке, по мнению подателя жалобы, указанная позиция суда основана на неверной трактовке положений ст. 166 ГК РФ, п. 11 ст. 7 Закона РФ "О налоговых органах в Российской Федерации".

Повторно исследовав представленные в материалы дела доказательства по данному эпизоду рассматриваемого спора, суд апелляционной инстанции не находит оснований для признания высказанной налоговым органом позиции убедительной, а обжалуемого решения суда первой инстанции - подлежащим отмене, исходя из следующего.

Основанием для вывода суда первой инстанции о недостаточности представленных в материалы дела налоговым органом доказательств для исключения спорных сумм из состава учитываемых при налогообложении прибыли и формировании налоговой базы по НДС (налоговых вычетов), послужили следующие обстоятельства, установленные в ходе судебного разбирательства и подтвержденные соответствующими доказательствами.

В проверяемом периоде Общество осуществляло общестроительные работы, в том числе по строительству объекта "Обустройство сеноманской залежи Песцовой площади Уренгойского нефтегазоконденсатного месторождения" (далее-Песцовое месторождение). Заказчиком по данному объекту выступал "Уренгойгазпром" генеральными подрядчиками ООО "Газпромстрой" и ЗАО "Газпромстройинжиниринг", подрядчиком ООО "Дорстройинвест". ОАО "АК СУС -19" было привлечено к выполнению данного комплекса работ по обустройству Песцового месторождения в качестве субподрядчика со стороны подрядчика ООО "Дорстройинвест" на основании договора от 06.04.2004 N 7 и со стороны генерального подрядчика ООО "Газпромстрой" на основании договора от 18.07.2005 N 66-СП.

С целью выполнения отдельных видов работ по указанным договорам ОАО "АК СУС-19", выполняя функции подрядчика, привлекло иные организации в качестве субподрядчиков.

В частности, были заключены договоры с ООО "Промстройресурс" от 11.09.2004 N СП 13/2004 на комплекс строительно-монтажных работ по обустройству Песцового газоконденсатного месторождения и ООО "Неострой" от 15.03.2006 N СП-2006/22 на комплекс работ по обустройству Сеноманской залежи Песцового НГКМ (нефтегазоконденсатного месторождения).

В рамках исполнения договора от 11.09.2004 N СП13/2004 и дополнительных соглашений к нему N N 1.2 от 25.04.2005, 10.09.2005 (л.д.141-147 том 1) ООО "Промстройресурс" (Субподрядчик) выполняло работы по отсыпке подъездных автодорог к кустам газовых скважин и обвязке устье газовых скважин в составе строительства Песцового месторождения.

ООО "Промстройресурс" работы по указанному договору подряда и дополнительным соглашениям к нему N 1,2 выполнило в полном объеме. Факт выполнения работ по договору от 11.09.2004 N СП13/2004 и их стоимость подтверждаются справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), актами о приемке выполненных работ (форма N КС-2) за май, июнь, октябрь и ноябрь 2005 года. На оплату указанных работ Субподрядчиком были выставлены Обществу счета-фактуры N128 от 31.05.2005 на сумму 5299970 руб., в т.ч. НДС 808 470 руб., N132 от 30.06.2005 на сумму 5499968 руб., в том числе НДС 838 978 руб., N 238 от 31.10.2005 на сумму 2580450 руб., в том числе НДС 393628 руб. и N309 от 30.11.2005 на сумму 6799986, в т.ч НДС 1037286 руб. (л.д. 3-19 том 2).

Расчеты с субподрядчиком произведены путем перечисления денежных средств на расчетный счет ООО "Промстройресурс" платежными поручениями N 217 от 22.02.2005 на сумму 231 310 руб., N 246 от 28.02.2005 на сумму 320 000 руб., N 231 от 16.08.2005 на сумму 130 209 руб. 38 коп., N 457 от 26.09.2005 на сумму 3 600 000 руб., N 624 от 28.10.2005 на сумму 1 950 000 руб., а также путем передачи последнему простых векселей ООО "Гранит" на основании актов приема-передачи векселей.

Принятие на бухгалтерский учет указанных операций подтверждается выпиской из карточки счета 60 "Расчеты с контрагентами" по ООО "Промстройресурс" (л.д. 23-29 том 2).

В рамках исполнения договора от 15.03.2006 N СП-2006/22 ООО "Неострой" (Субподрядчик) выполняло работы на объекте Сеноманской залежи, входящем в состав Песцового месторождения по обустройству подъездных автодорог к кустам газовых скважин (л.д. 117-119 том 1).

Факт выполнения работ по договору от 15.03.2006 N СП-2006/22 и их стоимость подтверждаются справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), актами о приемке выполненных работ (форма N КС-2) за апрель, май, август 2006 года. На оплату указанных работ Субподрядчиком были выставлены Обществу счета-фактуры N 96 от 30.04.2006 на сумму 7005000 руб. 38 коп, в т.ч. НДС 1068559 руб. 38 коп, N109 от 30.05.2006 на сумму 5080385 руб., в т.ч. НДС 774 974 руб., N 194 от 31.08.2006 на сумму 2 999 998 руб. 96 коп., в т.ч. НДС 457626,96 руб. (л.д. 122-133 том 1).

Оплата работ по договору субподряда от 15.03.2006 N СП-2006/22 подтверждается платежными поручениями от 21.06.2006 N 149 на сумму 4 991 770 руб., от 19.10.2006 N 943 на сумму 1 000 000 руб., от 13.09.2006 N 667 на сумму 1 000 000 руб., от 25.10.2006 N 979 на сумму 1 500 000 руб., от 31.10.2006 N 45 на сумму 3 800 000 руб. Оприходование по бухгалтерскому учету указанных работ подтверждается выпиской из карточки счета 60 "расчеты с контрагентами" по ООО "Неострой" (л.д. 134-140 том 1).

Анализ представленных в материалы дела налоговым органом доказательств позволил суду первой инстанции прийти к выводу, что, налоговый орган, указывая на обстоятельства недобросовестности контрагентов, не представил доказательств их связи с заявителем, не доказал, что ОАО "АК СУС-19", вступив в договорные отношения с данными контрагентами, знало или должно было знать, что они окажутся недобросовестными, то есть заявитель изначально действовал недобросовестно с целью уменьшить свои налоговые обязательства перед бюджетом.

Согласно показаниям генерального директора ОАО "АК СУС-19" Кулинича А.Г., при заключении договоров с ООО "Промстройресурс" и ООО "Неострой" был запрошен стандартный набор документов о регистрации в качестве юридических лиц, постановке на налоговый учет, наличие лицензий.

Все эти организации зарегистрированы в установленном порядке и состояли на налоговом учете. ООО "Промстройресурс" имело лицензию, выданную 21.10.2003 г Госкомитетом РФ по строительству и жилищно-коммунальному комплексу на строительство зданий и сооружений I и II уровней ответственности. Сведения о лицах, подписавших первичные документы и счета-фактуры этих организаций, полностью соответствовали данным о руководителях, указанным в Едином государственном реестре юридических лиц.

При оформлении первичных документов и получении счетов-фактур от ООО "Промстройресурс" и ООО "Неострой" в 2005-2006 гг. заявитель не знал и не мог знать о том, что Кирсанов В.И. и Овсянникова Е.М. в 2008 г будут отрицать, что являлись генеральными директорами указанных обществ (как это было указано в документах указанных обществ и в ЕГРЮЛ).

Заявителем представлены материалы дела документы, подтверждающие, что спорные контрагенты по настоящее время являются действующими организациями, и информация о них размещена на общедоступных сайтах как налогового органа, так и Федерального государственного учреждения "Федеральный лицензионный центр". Лицензии на строительство у спорных контрагентов окончили срок своего действия только 21.10.2008 года и 24.10.2008 года.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает правомерным и обоснованным вывод суда первой инстанции о презумпции разумности и добросовестности участников гражданских правоотношений, предусмотренной статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Кроме того, Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 16.10.2003 г. N 329-0 указал, что истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Согласно пункту 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 г. N 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Налоговым органом таких доказательств ни в суд первой инстанции, ни суду апелляционной инстанции не представлено.

Не может служить основанием для признания позиции налогового органа правомерной и довод апелляционной жалобы о том, что все документы ООО "Промстройресурс" и ООО "Неострой" содержат недостоверную информацию, так как указанные в регистрационных документах руководители ООО "Промстройресурс" и ООО "Неострой" Кирсанова В.И. и Овсянниковой Е.М. в своих показаниях отрицают причастность к деятельности указанных предприятий.

Данный довод налогового органа Восьмым арбитражным апелляционным судом отклоняется, поскольку ни в своем решении, ни в представленных в материалы дела документах инспекция не приводит доказательств подписания спорных первичных документов лицом, не имеющим на это полномочий, и на наличие таких доказательств она не ссылается.

То обстоятельство, что первичные документы подписаны другим лицом, а не указанными в регистрационных документах ООО "Промстройресурс" и ООО "Неострой" в качестве директоров Кирсанова В.И. и Овсянниковой Е.М., само по себе не может быть положено в обоснование отсутствия у подписавшего документ лица соответствующих полномочий, если инспекцией это не доказано.

Данный вывод в полной мере соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в Постановлении от 16 января 2007 г. N 11871/06.

Кроме того, в соответствии со статьей 183 Гражданского кодекса Российской Федерации при отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или при превышении таких полномочий сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если только другое лицо (представляемый) впоследствии прямо не одобрит данную сделку.

Согласно пункту 2 статьи 183 Гражданского кодекса Российской Федерации последующее одобрение сделки представляемым создает, изменяет и прекращает для него гражданские права и обязанности по данной сделке с момента ее совершения.

В соответствии с п. 5 информационного письма Президиума ВАС РФ от 23.10.2000 N 57 "О некоторых вопросах практики применения ст. 183 Гражданского кодекса Российской Федерации" под прямым последующим одобрением сделки представляемым могут пониматься конкретные действия представляемого, которые исходят от органа или лица, уполномоченных в силу закона, учредительных документов или договора заключать такие сделки или совершать действия, которые могут рассматриваться как одобрение.

Получение расчета в рамках договоров субподряда ООО "Промстройресурс" и ООО "Неострой" без возражений УС-19" своих обязательств по сделкам и использование этих средств (в материалах дела отсутствуют доказательства о возврата денежных средств) свидетельствует о полном одобрении всех действий, совершенных от имени ООО "Промстройресурс" и ООО "Неострой".

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее.

В соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" государственная регистрация юридических лиц и индивидуальных предпринимателей (далее - государственная регистрация) - акты уполномоченного федерального органа исполнительной власти, осуществляемые посредством внесения в государственные реестры сведений о создании, реорганизации и ликвидации юридических лиц, приобретении физическими лицами статуса индивидуального предпринимателя, прекращении физическими лицами деятельности в качестве индивидуальных предпринимателей, иных сведений о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в соответствии с настоящим Федеральным законом (статья 1); государственные реестры являются федеральными информационными ресурсами (статья 4).

В силу статьи 25 этого же Федерального закона за непредставление или несвоевременное представление необходимых для включения в государственные реестры сведений, а также за непредставление недостоверных сведений заявители, юридические лица и (или) индивидуальные предприниматели несут ответственность, установленную законодательством Российской Федерации.

С учетом изложенного, судом первой инстанции обоснованно было указано на тот факт, что Инспекцией в ходе проверки не был исследован вопрос о том, каким образом было зарегистрировано ООО "Промстройресурс" и ООО "Неострой" с указанием при регистрации паспортных данных Кирсанова В.И. и Овсянниковой Е.М. с учетом предполагаемой непричастности свидетелей к созданию и деятельности юридических лиц, а также того, что данные свидетели, как указано в протоколах опроса, не теряли паспортов и не передавали никому паспортные данные, поскольку в процедуры внесения сведений в Единый государственный реестр юридических лиц и открытия расчетных счетов юридическим лицам вовлечен большой круг должностных лиц (в том числе налогового органа) и нотариусов, устанавливающих личность лиц, а также подлинность подписей, совершаемых в их присутствии.

Также, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции обоснованно критически оценил доказательственную силу показаний Кирсанова В.И., поскольку в ходе допроса Кирсанов В.И. дал пояснения относительно его взаимоотношений с ООО "Промстройресурс"", в котором, в соответствии со сведениями, представленными в регистрирующий орган, он является учредителем и руководителем с даты регистрации организации, в то время как согласно учредительным документам ООО "Промстройресурс", учредителем этой организации и генеральным директором при ее создании являлся Кедров В.И., а Кирсанов был назначен генеральным директором Общества решением учредителя от 13.11.2003.

Материалами дела подтверждается, что ни Овсянникова Е.М., ни учредитель Кедров В.И. не опрашивались налоговым органом в рамках выездной проверки, в отношении Кедрова каких-либо мероприятий не проводилось, хотя он в силу закона имеет право подписи от имени Общества. В период многочисленных опросов Овсянниковой Е.М., проведенных органами внутренних дел в ходе оперативно-розыскных мероприятий и датированных до момента мероприятий налогового контроля в отношении Общества образцы ее почерка ни разу не истребовались, экспертиза не проводилась.

Таким образом, вывод о несоответствии подписи Кирсанова В.И. и Овсянниковой Е.М. в счетах-фактурах, договорах, актах и иных документах, выполненных от имени ООО "Промстройресурс" и ООО "Неострой", основан на предположениях и не подтвержден материалами дела, а показания Кирсанова и Овсянниковой не могут опровергнуть факта осуществления реальных хозяйственных операций между заявителем и его контрагентами, фактическую оплату заявителем выполненных работ этими организациями

В пользу позиции заявителя о реальности операций, осуществленных с привлечением субподрядчиков, свидетельствуют и документы, представленные ЗАО "Газпромстройинжиниринг" по запросу Общества, а именно :

- письмо ООО "Дорстройинвест" N 3341 от 06.03.2005 года

-письма ООО "Газпромстрой" N 3/804 от 12.06.2006 года, 03/171 от 24.03.2006г.

-письмо ООО "Дорстройинвест" N ГЗ/112 от 16.03.2006 года, направленные ЗАО в связи с необходимостью предоставления мест для размещения работников ООО "Промстройресурс" и ООО "Неострой" в жилгородке указанной организации.

В письме N 35 от 29.04.2004 года, адресованном ОАО АК "Инжсетьстрой", ООО "Дорстройинвест" согласовывает заключение договора с ООО "Промстройресурс" на выполнение ими субподрядных работ на обустройстве Песцового НГКМ.

В материалах дела также имеются документы, которые подтверждают приемку промежуточных работ, которые были выполнены спорными контрагентами: акты освидетельствования скрытых работ, справки и т.д.

Более того, в своем письме ЗАО "Газпроминжиниринг" от 07.04.2008 года N АГ/1109 "О предоставлении документов по требованию N 2124 от 26.03.2008г." (л.д. 36 том 6), адресованном руководителю МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2, на которое ответчик ссылается в решении (стр. 25) сообщает дословно о том, что "запрашиваемые предприятия не являются нашими субподрядными организациями, договорные отношения с ними отсутствуют". Из содержания данного ответа не следует отрицание существования ООО "Промстройресурс" и ООО "Неострой", а следует лишь отрицание договорных отношений ЗАО "Газпроминжиниринг" с организациями, указанными в запросе налогового органа.

Суд апелляционной инстанции отклоняет за несостоятельностью довод апелляционной жалобы Инспекции о ненадлежащем исследовании судом первой инстанции добытых в ходе проведения выездной налоговой проверки показаний свидетелей, которые, по мнению налогового органа, доказывают, что в действительности ООО "Промстройресурс" и ООО "Неострой" никаких работ не выполняло.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, ООО "Промстройресурс" выполняло работы в мае, июне, октябре, ноябре 2005 года, ООО "Неострой" - в апреле, мае, августе 2006 года.

В то же время многие из допрошенных работников не указали, работали ли они в эти периоды на объектах Песцового НГКМ. Из показаний других свидетелей следует, что они вообще не находились на объекте в указанное время. Так, например, свидетель Ярыняк пояснил, что он работал на объекте осенью 2006 года; свидетель Журавченко пояснил, что, что он находился на территории НГКМ в марте-апреле 2005 года, а свидетель Жеребчук показал, что на Песцовое месторождение приезжал "по мере необходимости". Другие свидетели работали на объекте вахтовым методом и, соответственно, не располагали информацией о выполнении работ в их отсутствие.

Так, всего было опрошено 11 работников рабочих специальностей (стр.20-25 решения) на основании которых в том числе налоговый орган пришел к выводу об отсутствии субподрядных организаций. Согласно табелям учета рабочего времени, представленным суду, из 11 опрошенных только 1 работник в 2005 году находился на объекте Песцового месторождения в течение одного месяца, из четырех, и трех месяцев из пяти 2006 года, в которых осуществлялись работы спорными контрагентами.

В связи с чем, суд первой инстанции, проанализировав показания свидетелей, пришел к обоснованному выводу о том, что опрос проверяющими произведен произвольно, без учета вахтового метода, рабочие жили в вагон -городке ОАО "АК СУС-19", вагон -городок Газпромстройинжиниринг, в котором проживали рабочие ООО "Промстройресурс" и ООО "Неострой" находился на значительном расстоянии, причем никто не может пояснить точно либо в 20 км от места их проживания , либо в 3-4 км. Из всех показаний следует, что работники ОАО "АК СУС-19" жили обособленно. Рабочие не знают организаций не только субподрядчиков, но и подрядчиков и заказчиков, выполнение работ с которыми под сомнение не ставится. Кроме того, налоговым органом не представлено доказательств того, что в круг должностных обязанностей водителей, машинистов, дорожных рабочих входило ведение переговоров с субподрядными организациями, заключение с ними договоров, осуществление расчетов и экономическое обоснование затрат по привлечению техники и людских ресурсов, как не представлено доказательств, что опрошенные рабочие имели возможность и могли располагать достоверной информацией о взаимоотношениях с контрагентами, договорных обязательствах и объемах работ в целом по объекту.

В то же время, опрошенный в качестве свидетеля главный инженер ОАО "АК СУС -19" Алавидзе Н.Т. (л.д. 5-12 том 7) подтвердил тот факт, что на спорном участке необходима была рабочая сила, чем и было обусловлено привлечение субподрядных организаций; в работы ООО "Неострой" и ООО "Промстройресурс" входила натяжка "Геовеба", укрепление, засыпка щебнем, торфом и т.д.

Из показаний Кузюниной Л.Н. (л.д. 21-24 том 7), которая в 2005-2006 гг. работала в ОАО "АК СУС-19" в производственно-экономической службе, следует ООО "Промстройресурс" и ООО "Неострой" являлись в 2005-2006гг. субподрядными организациями ОАО "АК СУС-19" на обустройстве Песцового месторождения. При этом указанные свидетели были предупреждены под роспись об ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Более того, при выборе и опросе свидетелей инспекция не учитывала данные о том, что подобными сведениями могут располагать прежде всего производители работ, с помощью которых осуществляется решение задач по исполнению взятых налогоплательщиком обязательств по исполнению договоров.

Допрошенный в судебном заседании судом первой инстанции прораб Гибало И.М., подтвердил осуществление ООО "Промстройресур" работ на месторождении на участках: N N 11, 13, 23, 14; ООО "Неострой" на участках 32, 33; подтвердил проживание рабочих данных предприятий в вагон- городке, принадлежащем Газпроминжиниринг, количество рабочих примерно составляло 15-20 человек, в его обязанности как прораба входил контроль за выполненными работами.

Отсутствие заявок на выдачу пропусков работникам ООО "Промстройресурс" и ООО "Неострой", непредставление сводных исполнительных схем геодезического контроля, иной исполнительной геодезической документации, как обоснованно указано судом первой инстанции, не свидетельствует о фиктивности совершенных заявителем сделок или о том, что оплаченные заявителем объемы работ не были в действительности выполнены.

При этом, судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что пропуска оформлялись для проезда автотранспорта и строительной техники, а также была возможность заезда транспорта на территорию Песцового НГКМ, минуя пропускной пункт и без оформления пропуска в 2005-2006 г. Физическим лицам пропуска выдавались только для прохода на территорию установки комплекса подготовки газа (как особо опасного участка работ). Работникам ООО "Промстройресурс" и ООО "Неострой" такие пропуска не выдавались, поскольку работы на территории указанной установки не были предусмотрены договорами, заключенными с этими организациями. Поэтому не представление пропусков не свидетельствует о недобросовестности заявителя или его контрагентов (невозможно представить документы, которые не оформлялись и не выдавались).

Судом апелляционной инстанции при рассмотрении данного эпизода не учитывались и не анализировались данные, о передвижениях вышеназванных физических лиц, содержащие в представленном в суд апелляционной инстанции ответе Среднеуральского УВД на транспорте, датированном 05.03.2009г., в связи с отклонением ходатайства Инспекции о приобщении его к материалам дела. В нарушение требований ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ представителями Инспекции не доказана невозможность истребования указанных сведений при рассмотрении спора судом первой инстанции. К тому же, заявив указанное ходатайство непосредственно в судебном заседании суда апелляционной инстанции, и не ознакомив представителей Общества с его содержанием до рассмотрения апелляционной жалобы, Инспекция нарушила требования ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ, об обязанности лиц, участвующих в деле, по раскрытию всех имеющихся доказательств, на обязательность соблюдения которых указано самим налоговым органом в апелляционной жалобе.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что налоговым органом не представлено безусловных и неопровержимых доказательств, свидетельствующих об искусственном создании налогоплательщиком совместно с ООО "Промстройресурс" и ООО "Неострой" оснований для необоснованного возмещения НДС из бюджета спорных сумм и занижения налоговой базы по налогу на прибыль, соответствует имеющемуся в материалах дела объему представленных сторонами доказательств, сложившейся арбитражной практике. Всем вышеперечисленным доказательствам в совокупности и взаимосвязи дана соответствующая правовая оценка.

3. По доводам апелляционной жалобы относительно правомерности вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль, связанных с осуществлением ОАО "АК СУС-19" расчетов с ООО Промстройресурс" векселями ООО "Гранит" и ООО "ВикоРус".

Удовлетворяя заявленные Обществом требования в указанной части, суд согласился с позицией заявителя о возмездности осуществленных действий по приобретению векселей Обществом, принимая во внимание, что при приобретении спорных векселей Кулиничем А.Г. (руководителем ОАО "АК СУС-19", им в качестве залога были переданы векселя ОАО "АК СУС-19", проведя аналогию между данными операциями и договором займа.

Оспаривая вынесенное судом первой инстанции в указанной части налоговый орган ссылается на противоречивость и недостаточную мотивированность указанной позиции, невозможность применения положений о договоре займа к рассматриваемым правоотношениям со ссылкой на ст. 572 ГК РФ, содержание представленного в материалы дела договора дарения.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев представленные в материалы дела доказательства по указанному эпизоду, а также выслушав мнения сторон по существу спорного вопроса, считает позицию налогового органа о неправомерном отнесении к налоговому вычету сумм по операциям, осуществленных с применением векселей, приобретенных безвозмездно, соответствующей нормам налогового законодательства, регулирующим спорные операции в проверяемом периоде, а решение суда первой инстанции в указанной части, подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, за выполненные ООО "Промстройресурс" в рамках договора от 11.09.2004 N СП 13/2004 работы по обустройству Песцового газоконденсатного месторождения ОАО "АК СУС-19" был произведен в 2005 году расчет путем перечисления денежных средств на расчетный счет ООО "Промстройресурс" платежными поручениями N 217 от 22.02.2005 на сумму 231 310 руб., N 246 от 28.02.2005 на сумму 320 000 руб., N 231 от 16.08.2005 на сумму 130209 руб. 38 коп., N 457 от 26.09.2005 на сумму 3 600 000 руб., N 624 от 28.10.2005 на сумму 1 950 000 руб., а также путем передачи последнему простых векселей на основании актов приема-передачи векселей:

- от 02.05.2005 векселей ООО "Гранит" номинальной стоимостью всего 5 500 000 руб., в т.ч. НДС- 838 983,00 руб. (т.2 л.д.25);

- от 28.06.2005 векселей ООО "Гранит" номинальной стоимостью всего 5 500 000 руб., в т.ч. НДС- 838 983,00 руб. (т.2 л.д.26);

- от 30.11.2005 векселя ООО "ВикоРус" N 0014780 по стоимости 6 800 000 руб., в т.ч. НДС -1 037 288,14 руб.(т.2 л.д.27).

Векселя, эмитентом (векселедателем) по которым является ООО "Гранит", с применением которых были произведены вышеуказанные операции, были переданы физическим лицом Кулиничем А.Г. по договору дарения ценных бумаг от 14.04.2005 ОАО "АК Инжсетьстрой" (правопредшественнику ОАО "АК СУС-19") безвозмездно. Указанные векселя были приобретены Кулиничем А. Г. по Договору б/н от 11.04.2005 г. у ООО "АвтоГранд". На основании Договора залога N 119 от 11.04.2005 г. Кулинич А. Г. в порядке обеспечения Договора б/н от 11.04.2005 купли-продажи векселей обязуется передать в залог ООО "АвтоГранд" акции ОАО "АК СУС - 19", принадлежащие Кулиничу А.Г.. в количестве 796 штук на сумму 35 миллионов рублей. Кулинич А.Г. передает, а ООО "АвтоГранд" принимает в залог указанные акции в порядке гарантии возврата ООО "АвтоГранд" 35 миллионов рублей за полученные векселя до 05.09.2012.

Вексель, эмитентом (векселедателем) по которому является ООО "ВикоРус", приобретен ОАО "АК СУС - 19" по Договору мены векселей N 19/05 от 15.11.2005. На основании указанного договора ОАО "АК СУС - 19" передает ООО "ВикоРус" простой собственный вексель N 0020873 дата составления векселя 15.11.2005, а ООО "ВикоРус" передает ОАО "АК СУС-19" простой собственный вексель N 0014780 дата составления векселя 15.11.2005 года. Кулинич А.Г. в порядке обеспечения данного договора передал ООО "ВикоРус" акции Общества, принадлежащие Кулиничу А.Г. в количестве 155 штук на сумму 6 800 000 руб., со сроком исполнения до 05.09.2012 года, стоимость акций определена на основании балансовой стоимости имущества Общества.

В материалы дела представлены документы, подтверждающие государственную регистрацию выпуска акций ОАО "АК СУС-19".

Суд первой инстанции, указав, что к возмещению из бюджета Обществом заявлены суммы налога, исчисленные исходя из балансовой стоимости спорных векселей, которая определена равной их номинальной стоимости в связи с соответствием последней величине кредиторской задолженности, возникшей у Общества перед лицом, передавшим эти векселя, применил положения ст. 807 Гражданского кодекса Российской Федерации и пришел к выводу о реальности затрат, связанных с совершением отмеченной выше сделки.

Однако, по убеждению Восьмого арбитражного апелляционного суда, судом первой инстанции не было учтено следующее.

В соответствии с абз. 1 пункта 2 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в период совершения операции) при использовании налогоплательщиком собственного имущества (в том числе векселя третьего лица) в расчетах за приобретенные им товары (работ, услуги) суммы налога, вычетам подлежат суммы налога, фактически уплаченные налогоплательщиком, которые исчисляются исходя из балансовой стоимости указанного имущества (с учетом его переоценок и амортизации, которые проводятся в соответствии с законодательством Российской Федерации), переданного в счет их оплаты.

Согласно ст. 11 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" оценка имущества и обязательств производится для их отражения в бухгалтерском учете и бухгалтерской отчетности в денежном выражении. Оценка имущества, приобретенного за плату, осуществляется путем суммирования фактически произведенных расходов на его покупку.

Таким образом, при использовании в расчетах векселя третьего лица право на налоговый вычет возникает при условии, если этот вексель получен налогоплательщиком в качестве оплаты за отгруженные товары, выполненные работы и оказанные услуги, либо если за него фактически уплачены денежные средства. При этом сумма налога на балансе индоссанта (налогоплательщика) принимается к вычету только в пределах стоимости приобретенных (принятых к учету) товаров (работ, услуг), не превышающей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных налогоплательщиком своему покупателю, за которые им был получен вексель, либо только в пределах фактически перечисленных денежных средств.

Вопрос о соответствии приведенной позиции требованиям пункта 2 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации исследован Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации при рассмотрении дела N 10575/03 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Агентство "Авиатрейд" о признании недействующими пункта 44.4, абзацев шестого, восьмого и девятого пункта 46 "Методических рекомендаций по применению главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации", утвержденных Приказом МНС России от 20.12.2000 N БГ-3-03/447. Решением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по указанному делу, принятым 04.11.2003, указанная позиция признана соответствующей Налоговому кодексу Российской Федерации.

При этом отмеченным решением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации установлено, что толкование абз. 1 пункта 2 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому налоговый вычет при использовании векселя третьего лица не зависит от фактической оплаты стоимости векселя, поскольку векселя третьих лиц, неоплаченные либо оплаченные не полностью (поступившие к налогоплательщику безвозмездно), обладают балансовой стоимостью, равной величине кредиторской задолженности (рыночной стоимости для безвозмездно поступившего векселя), что дает налогоплательщику право считать суммы налога, предъявляемые к вычету, фактически уплаченными, не соответствует положениям, содержащимся в пункте 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации, а также в пункте 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Обществом не представлено доказательств, опровергающих довод налогового органа о безвозмездности получения ОАО "АК СУС-19" векселей ООО "Гранит", равно как и об отсутствии на момент применения вычетов оплаты собственного векселя, в обмен на который был получен вексель ООО "ВикоРус".

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что у Общества не имелось оснований для предъявления к вычету налога, исчисленного исходя из номинальной стоимости переданных поставщику векселей.

Как следует из материалов дела, ОАО "АК СУС-19" в 2005 г. было заявлено налоговых вычетов по операциям, осуществленным с применением вексельной формы расчетов 2 715 254руб. 14 коп. Указанный размер налогового вычета был подтвержден представителями Общества, принимавшими участие в судебном заседании суда апелляционной инстанции.

Учитывая изложенное, Восьмой арбитражный апелляционный суд полагает, что, принимая решение об удовлетворении требований Общества в части признания правомерным применение вычетов по рассмотренным выше операциям, суд первой инстанций допустил неверное толкование положений статей 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, вследствие чего обжалуемый судебный акт в части признания законными вычетов по НДС в сумме 2 715 254 руб. 14 коп. следует изменить.

При этом, суд апелляционной инстанции находит правомерным и обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что вышеизложенные обстоятельства осуществления расчета между ОАО "АК СУС-19" и ООО "Промстройресурс" не повлияли на обязательства Общества по налогу на прибыль в 2005 году.

В соответствии с пунктом 1 статьи 272 Налогового кодекса Российской Федерации расходы, принимаемые для целей налогообложения, признаются в том отчетном периоде, в котором они имели место, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и иной формы осуществления (допущение временной определенности фактов хозяйственной деятельности).

Как установлено судом первой инстанции, подтверждается материалами дела и не отрицается налоговым органом, в соответствии с Положением об учетной политике Общества для целей налогообложения на 2005 год доходы и расходы признаются по методу начисления, т.е. в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг), имущественных прав. Данное Положение было предметом исследования в ходе проверки (стр.9 акта проверки), каких-либо претензий от налогового органа не поступило.

При этом, суд апелляционной инстанции не принимает во внимание доводы Инспекции о недобросовестности ООО "Гранит" и ООО "ВикоРус", поскольку приведенная информация не имеет правового значения для правильности разрешения настоящего спора.

4. По доводам апелляционной жалобы относительно неверного определения судом первой инстанции размера доначисленного по проверке налога на прибыль, оспоренного ОАО "АК СУС-19".

Как следует из материалов дела, Общество оспаривало в суде законность решения ИФНС РФ по г. Надыму ЯНАО N 29 от 07.08.2008 в части начисленных сумм налога на добавленную стоимость и налога на прибыль по эпизоду, связанному с контрагентами заявителя - ООО "Промстройресурс" и ООО "Неострой".

В резолютивной части решения Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 15.12.2008 указано, что решение ИФНС РФ по г. Надыму ЯНАО N 29 от 07.08.2008 признано недействительным, в том числе, в части начисления налога на прибыль в 2005-2006 годах в сумме 6 998 837 руб., соответствующих сумм пени, штрафов.

Инспекция, помимо ранее рассмотренных доводов по существу, не согласна с признанием незаконным оспоренного налогоплательщиком решения в части начисления налога на прибыль в указанной сумме, поскольку, по мнению подателя жалобы, данная сумма налога не соответствует объему заявленных ОАО "АК СУС-19" требований.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства по данному эпизоду, суд апелляционной инстанции находит обоснованной и подлежащей удовлетворению апелляционную жалобу ИФНС РФ по г.Надыму ЯНАО в части указания суммы налога на прибыль, а вынесенное судом первой инстанции в данной части решение - подлежащим изменению.

Как следует из материалов дела, сумма налога на прибыль, начисленная ОАО "АК СУС-19" в 2005 году по взаимоотношениям с ООО "Промстройресурс" и оспоренная Обществом в суде составляет 2 196 598 руб.

Сумма налога на прибыль, начисленная ОАО "АК СУС-19" в 2006 году по взаимоотношениям с ООО "Промстройресурс" и ООО "Неострой" и оспоренная Обществом в суде составляет 4 580 942 руб.

Таким образом, общая сумма оспоренного налогоплательщиком налога на прибыль составляет 6 777 540 руб. (2 196 598+4 580 942), что также подтверждается расчетом, представленным ОАО "АК СУС-19" суду апелляционной инстанции.

При указанных обстоятельствах, учитывая, что суд не может превысить пределы заявленных заявителем требований, суд апелляционной инстанции находит апелляционную жалобу Инспекции по рассмотренному эпизоду подлежащей удовлетворению, а решение суда первой инстанции - изменению.

С учетом рассмотренных доводов сторон о законности и обоснованности вынесенного судом первой инстанции решения апелляционная жалоба Инспекции ФНС России по г. Надыму Ямало-Ненецкого АО подлежит частичному удовлетворению по эпизодам, связанным с применением вексельной формы расчетов за оказанные работы, услуги, а также по вопросу, правомерности определения судом суммы налога на прибыль, подлежащей признанию недействительной в соответствии с основаниями, указанными заявителем, в связи с чем решение суда первой инстанции в указанной части подлежит изменению.

В связи с частичным удовлетворением апелляционной жалобы Инспекции, размер государственной пошлины, определенный в обжалуемом решении, как подлежащий взысканию с налогового органа в полном объеме, изменению не подлежит. Расходы за рассмотрение апелляционной жалобы, также относятся на подателя жалобы, исходя из следующего.

Поскольку главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не установлено каких-либо особенностей в отношении судебных расходов по делам об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, вопрос о судебных расходах, понесенных заявителями и заинтересованными лицами, разрешается судом по правилам главы 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отношении сторон по делам искового производства.

Вместе с тем, исходя из неимущественного характера требований к данной категории дел, не могут применяться положения пункта 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, регламентирующие распределение судебных расходов при частичном удовлетворении заявленных требований.

В случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере.

Поскольку требование Общества о признании недействительным ненормативного правового акта налогового органа удовлетворено частично, то судебные расходы в виде уплаченной заявителем государственной пошлины подлежат отнесению на Инспекцию.

Таким образом, в пользу ОАО "АК СУС-19" с Инспекции надлежит взыскать 2 000 рублей (за подачу заявления об оспаривании ненормативного правового акта налогового органа), что и сделано судом первой инстанции.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 15.12.2008 по делу N А81-3701/2008 изменить, изложив его в следующей редакции:

Заявленные Открытым акционерным обществом "Акционерная компания Специализированное Управление Строительства-19" к инспекции Федеральной налоговой службы по г. Надыму Ямало-Ненецкого автономного округа требования о признании недействительным решения N 29 от 07.08.2008 года удовлетворить частично.

Признать недействительным решение инспекции Федеральной налоговой службы по г. Надыму Ямало-Ненецкого автономного округа N 29 от 07.08.2008 года в части привлечения Открытого акционерного общества "Акционерная компания Специализированное Управление Строительства-19" к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль организаций в виде штрафа сумме 1 355 508 руб. 00 коп., за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа сумме 416 431 руб. 80 коп., предложения уплатить налог на прибыль организаций за период 2005-2006 г.г. в размере 6 777 540 руб., налог на добавленную стоимость в сумме 2 082 159 руб. 07 коп., пени, исчисленные с учетом выявленных нарушений за указанные налоговые периоды.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с инспекции Федеральной налоговой службы по г. Надыму Ямало-Ненецкого автономного округа в пользу Открытого акционерного общества "Акционерная компания Специализированное Управление Строительства-19" расходы по уплате государственной пошлины в размере 2000 руб. 00 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

А.Н. Лотов О.А. Сидоренко