Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24 марта 2009 г. N 08АП-390/2009

город Омск

24 марта 2009 г.

Дело N А46-19862/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 17 марта 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 марта 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.,

судей Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Радченко Н.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-390/2009) инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска на решение Арбитражного суда Омской области от 08.12.2008 по делу N А46-19862/2008 (судья Захарцева С.Г.), принятое по заявлению закрытого акционерного общества "Новая Русь А.Г. плюс" к инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска

о признании недействительным решения N 03-10/11746 ДСП от 30.09.2008,

при участии в судебном заседании представителей:

от инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска - Удина Д.И по доверенности от 11.01.2009 N 15/22, действительной до 31.12.2009 (удостоверение УР N 337890 действительно до 31.12.2009); Куличенко Т.И по доверенности от 11.01.2009 N 15/22, действительной до 31.12.2009 (паспорт 5203 060267 выдан УВД КАО г. Омска 04.07.2002);

от закрытого акционерного общества "Новая Русь А.Г. плюс" - директор Елпанов А.А. на основании устава (паспорт 5205 325593 выдан ОВД Азовского района Омской области 18.07.2006); Катаман О.Б. по доверенности от 25.10.2007, действительной 3 года (удостоверение N 774 от 08.07.2003);

установил:

Закрытое акционерное общество "Новая Русь А.Г. плюс" города Омска (далее -ЗАО "Новая Русь А.Г. плюс", обществом, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу города Омска (далее - ИФНС по КАО города Омска, инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N 03-10/11746 ДСП от 30.09.2008 года, а также о возмещении судебных расходов.

Решением Арбитражного суда Омской области от 08.12.2008 по делу N А46-19862/2008 заявленные требования ЗАО "Новая Русь А.Г. плюс" удовлетворены в полном объеме, решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу города Омска N03-10/11746 ДСП от 30.09.2008 признано недействительным как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации, с налогового органа в пользу общества взысканы расходы на оплату услуг представителя в размере 30 000 руб.

Судебный акт мотивирован отсутствием в материалах дела достаточных доказательств оказания обществом за плату услуг по хранению автотранспортных средств населения на стоянке.

В апелляционной жалобе ИФНС по КАО города Омска просит отменить вынесенный по делу судебный акт, принять новое решение об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в Решении суда первой инстанции, обстоятельствам дела, а также неправильное применение норм материального права.

По мнению налогового органа, судом первой инстанции не были надлежащим образом исследованы доказательства, полученные Инспекцией в ходе проведения выездной налоговой проверки и в полном объеме подтверждающие выводы проверяющих.

В заседании суда апелляционной инстанции представители ИФНС по КАО города Омска поддержали требования, заявленные в апелляционной жалобе. Указали, что налоговый орган не согласен с возложением на него расходов по оплате услуг представителя налогоплательщика.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу и выступлении в заседании суда апелляционной инстанции представители ЗАО "Новая Русь А.Г. плюс" с доводами налогового органа не согласились, считают, что решение суда первой инстанции принято в полном соответствии с действующими нормами права, фактическими обстоятельствами и имеющимися в деле доказательствами, в связи с чем просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на апелляционную жалобу, выслушав представителей лиц, участвующих в дела, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Инспекцией Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу города Омска проведена выездная налоговая проверка ЗАО "Новая Русь А.Г. плюс" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога, уплачиваемого при применении упрощенной системы налогообложения за 2005- 2007 года.

По результатам данной налоговой проверки 08.09.2008 года составлен акт N 03-10/10724 ДСП.

30.09.2008 года налоговым органом принято оспариваемое решение N 03-10/11746 ДСП о привлечении ЗАО "Новая Русь А.Г. плюс" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в том числе за неуплату ЕНВД за 2005-2007 годы в виде штрафа в сумме 128 658,4 рублей.

Названным решением ЗАО "Новая Русь А.Г. плюс" предложено уплатить 781 522 рубля неуплаченного единого налога на вмененный доход за период с 2005 по 2007 годы, а также пени за неуплату налога в размере 214 630,28 рублей.

Полагая, что решение ИФНС по КАО города Омска N 03-10/11746 ДСП от 30.09.2008 года принято с нарушением норм налогового законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя, ЗАО "Новая Русь А.Г. плюс" обратилось в Арбитражный суд Омской области.

08.12.2008 Арбитражным судом Омской области по делу N А46-19862/2008 принят судебный акт, явившийся предметом обжалования по данному делу.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, находит решение подлежащим изменению, апелляционную жалобу - частичному удовлетворению, исходя из следующего.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, основанием для привлечения заявителя к налоговой ответственности послужил вывод налогового органа о том, что ЗАО "Новая Русь А.Г. плюс" в проверяемом периоде оказывало услуги по хранению автотранспортных средств населения на стоянке, расположенной по адресу: город Омск, улица Куломзинская, 64.

В качестве подтверждения данного вывода налоговой орган приводит: осмотр территории по адресу: город Омск, улица Куломзинская, 64; допрос свидетелей, руководителя организации; сведения из абриса земельного участка и прочие документы, подтверждающие, по мнению налогового орган, оказание услуг по хранению автотранспортных средств населения на стоянке.

В соответствии со статьёй 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации плательщиками единого налога на вмененный доход являются организации индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

Виды предпринимательской деятельности, в отношении которых установлен единый налог на вмененный доход, определены статьёй 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации .

Так, согласно пункту 4 части 2 указанной статьи, оказание услуг по хранению автотранспортных средств на платных стоянках, является видом предпринимательской деятельности, в отношении которого установлен единый налог на вмененный доход.

Согласно статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации платными стоянками являются площади, используемые в качестве мест для оказания платных услуг по хранению транспортных средств. Площадью автостоянки является общая площадь земельного участка, на котором размещена платная стоянка, определяемая на основании правоустанавливающих и инвентаризационные документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации реализацией услуг признаётся возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу.

Таким образом, в силу части 6 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган обязан доказать факт получения ЗАО "Новая Русь А.Г. плюс" платы за хранение автотранспортных средств и согласно пункту 12 части 3 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации документально этот факт подтвердить.

Повторно исследовав представленные налоговым органом в материалы дела доказательства, Восьмой арбитражный апелляционный суд считает, что суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу о недоказанности факта получения ЗАО "Новая Русь А.Г. плюс" платы за хранение автотранспортных средств, поскольку имеющиеся в материалах дела доказательства не свидетельствуют как о получении ЗАО "Новая Русь А.Г. плюс" какой-либо платы за хранение автотранспортных средств, так и об осуществлении такого рода деятельности.

По убеждению суда апелляционной инстанции, судом первой инстанции обоснованном признаны недопустимыми объяснения граждан, владельцев транспортных средств, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий из следственного управления при УВД Омской области.

Из положений статьи 101, 101.4 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что документом, на основании которого производится привлечение к налоговой ответственности, является решение о привлечении к налоговой ответственности. Такое решение может быть вынесено только по результатам камеральной или выездной налоговой проверки или иных мероприятий налогового контроля.

Таким образом, привлечение к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть только по результатам проведения мероприятий налогового контроля, которые в соответствии с частью 1 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации могут осуществляться только налоговыми органами.

Оперативно-розыскные мероприятия не являются мероприятиями налогового контроля, и использование их результатов при рассмотрении дел налоговых правонарушениях законом не предусмотрено (статья 11 Закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности").

Кроме того, как отмечено в Определении Конституционного Суда РФ от 04.02.1999 года N 18-0, результаты оперативно-розыскной деятельности являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках фактов, а доказательствами становятся только после того, как будут надлежащим образом оформлены.

В данном случае, надлежащим оформлением может быть протокол, составленный налоговым органом.

В соответствии со статьёй 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Из изложенного следует, что объяснения третьих лиц можно считать допустимыми доказательствами по делам о налоговых правонарушениях только в тех случаях, когда они получены в результате мероприятий налогового контроля налоговыми органами с соблюдением процедуры, предусмотренной статьёй 90 Налогового кодекса Российской Федерации.

Доказательств получения данных объяснений с соблюдением требований Налогового кодекса Российской Федерации инспекцией ни суду первой инстанции, ни в апелляционный суд не представлено.

Кроме того, детальный анализ объяснений граждан позволяет сделать вывод о том, что из их содержания не следует, что ЗАО "Новая Русь А.Г. плюс", как юридическое лицо, получало плату за услуги по хранению автотранспортных средств.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что в рамках мероприятий налогового контроля налоговой инспекцией не было добыто каких-либо документальных и иных доказательств, которые достоверно и объективно установили бы факт оказания ЗАО "Новая Русь А.Г. плюс" услуг по хранению автотранспортных средств на платных стоянках.

Восьмой арбитражный апелляционный суд отклоняет за несостоятельностью довод апелляционной жалобы о том, что суд не дал надлежащей оценки всем представленным инспекцией в материалы дела доказательствам.

При этом, суд апелляционной инстанции считает, что факты, на которые налоговый орган ссылается в апелляционной жалобе, а именно: возбуждение административного дела в отношении директора ЗАО "Новая Русь А.Г. плюс" в связи с незаконным использованием земельного участка, результаты проверки отдела государственного пожарного надзора КАО г.Омска соблюдения требований пожарной безопасности обществом, подачу электроэнергии к автостоянке, безусловно и неопровержимо не свидетельствуют об осуществлении ЗАО "Новая Русь А.Г. плюс" хранения автотранспортных средств за плату.

Согласно части 6 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.

Обстоятельства, послужившие основанием для принятия налоговой инспекцией оспариваемого решения, не подтверждены доказательствами и не могут являться установленными.

При указанных обстоятельствах, вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение налогового органа нарушает права и законные интересы ЗАО "Новая Русь А.Г. плюс" в сфере предпринимательской деятельности и незаконно возлагает на него обязанность по уплате ЕНВД и штрафных санкций полностью соответствует нормам действующего законодательства, а также установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам.

Учитывая, что в рамках настоящего дела рассматривала законность вынесенного налоговым органом решения в полном объеме, а именно: в части доначисления обществу единого налога на вмененный доход, пени за несвоевременную уплату доначисленного налога, а также привлечения к ответственности за неуплату налога в виде штрафа, суд апелляционной инстанции считает необходимым изменить резолютивную часть обжалованного решения, исключив из нее слова "в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату ЕНВД за 2005-2007 годы".

Относительно удовлетворения требования ЗАО "Новая Русь А.Г. плюс" о возмещении судебных расходов в сумме 30 000 руб., суд апелляционной инстанции считает указать следующее.

В соответствии с пунктом 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 20 Информационного письма от 13.08.2004 N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" разъяснил, что при определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание, в частности: нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами; стоимость экономных транспортных услуг; время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения и сложность дела.

В силу требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства, подтверждающие разумность расходов на оплату услуг представителя, должна представить сторона, требующая возмещения указанных расходов.

Как следует из материалов дела, в подтверждение осуществленных расходов обществом был представлен договор от 02.10.2008 года, согласно которому адвокат Катаман О.Б. обязуется оказать ЗАО "Новая Русь А.Г. плюс" следующие юридические услуги: подготовка заявления в арбитражный суд о признании незаконным решения N 03-10/11746 ДСП от 30.09.2008 года, направление данного заявления в суд, представительство по указанному спору в арбитражных судах первой, апелляционной , кассационной инстанций. Размер вознаграждения составляет 60 000 рублей.

В подтверждение оплаты, обществом представлена квитанция Серии ЛХ от 06.10.2008 года на сумму 30 000 рублей и расходный кассовый ордер N 250.

Согласно статье 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопросы о судебных расходах разрешаются арбитражным судом, рассматривающим дело, в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, или в определении.

Повторно исследовав материалы дела, принимая во внимание сумму фактически понесенных расходов (30 000 руб.), а также то, что адвокатом оказан не весь объем услуг по договору, а именно: дело в кассационной инстанции не рассматривалось, соответственно, представительство в этом инстанции не осуществлялось, Восьмой арбитражный апелляционный суд, исходя из критериев разумности понесенных расходов, считает необходимым снизить размер подлежащих взысканию с налогового органа расходов на оплату услуг представителя с 30 000 руб. до 20 000 руб.

В связи с частичным удовлетворением апелляционной жалобы Инспекции, размер государственной пошлины, определенный в обжалуемом решении, как подлежащий взысканию с налогового органа в полном объеме, изменению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области 08.12.2008 по делу N А46-19862/2008 изменить, изложив его в следующей редакции:

Заявление закрытого акционерного общества "Новая Русь А.Г. плюс" города Омска удовлетворить.

Признать недействительным решение инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу города Омска N 03-10/11746 ДСП от 30.09.2008 года, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Взыскать с инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу города Омска, расположенной по адресу: 644015, город Омск, улица Суворова, 1 "А" в пользу закрытого акционерного общества "Новая Русь А.Г. плюс", расположенного по адресу: 644103, город Омск, улица Куломзинская, 64 судебные расходы на оплату услуг представителя в размере 20 000 рублей и 3 000 рублей расходов по уплате государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова Е.П. Кливер