Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 2 апреля 2009 г. N 08АП-6510/2008

город Омск

02 апреля 2009 г.

Дело N А46-18556/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 26 марта 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 апреля 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лотова А.Н.,

судей Золотовой Л.А., Сидоренко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Тайченачевым П.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6510/2008) инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому административному округу г. Омска на решение Арбитражного суда Омской области от 18.11.2008 по делу N А46-18556/2008 (судья Л.А.Крещановская), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Геомарт-ритейл" к инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому административному округу г. Омска о признании недействительным решения N 13-18/11026 от 29.08.2008 (в части),

при участии в судебном заседании представителей:

от инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому административному округу г. Омска - Рыженкова Ю.А. по доверенности от 17.12.2008 N 03/15805-3 сохраняющей силу в течение одного года (личность удостоверена удостоверением УР N 339855, действительным до 31.12.2009); Кулишова Л.Т. по доверенности от 17.12.2008 N 03/03-15805-7 сохраняющей силу в течение одного года (личность удостоверена удостоверением УР N 339504, действительным до 31.12.2009); Гаврилова О.А. по доверенности от 16.03.2009 N 03/2982-3 сохраняющей силу в течение одного года (личность удостоверена удостоверением УР N 340139, действительным до 31.12.2009); Булыгина Н.А. по доверенности от 16.03.2009 N 03/2982-4 сохраняющей силу в течение одного года (личность удостоверена удостоверением УР N 339857, действительным до 31.12.2009);

от общества с ограниченной ответственностью "Геомарт-ритейл" - Шакаримова К.М. по доверенности от 08.09.2008 сохраняющей силу в течение одного года (личность удостоверена паспортом гражданина РФ 5203 536059, выданным 11.07.2003);

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Геомарт-ритейл" (далее - ООО "Геомарт-ритейл", общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому административному округу города Омска (далее - ИФНС РФ по ОАО г.Омска, налоговый орган, инспекция) N 13-18/11026 от 29.08.2008 в части:

- привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа:

- в сумме 1 002 246 руб. за неполную уплату налога на прибыль в федеральный бюджет,

- в сумме 2 698 389 руб. за неполную уплату налога на прибыль в областной бюджет,

- в сумме 233 226 руб. за неполную уплату налога на добавленную стоимость (далее - НДС),

- привлечения к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 НК РФ в виде взыскания штрафа в сумме 1 599 122 руб. за непредставление налоговых деклараций по НДС за октябрь, ноябрь 2005 года;

- предложения уплатить:

- 5 259 334 руб. налога на прибыль в федеральный бюджет,

- 14 159 751 руб. налога на прибыль в областной бюджет,

- 1 166 130 руб. НДС,

- 631 447 руб. пени за просрочку уплаты налога на прибыль в федеральный бюджет,

- 1 700 065 руб. пени за просрочку уплаты налога на прибыль в областной бюджет,

- 205 759 руб. пени за просрочку уплаты НДС.

Решением Арбитражного суда Омской области от 18.11.2008 по делу N А46-18556/2008 заявленные ООО "Геомарт-ритейл" требования удовлетворены в полном объеме.

В апелляционной жалобе ИФНС РФ по ОАО г.Омска просит отменить вынесенный по делу судебный акт, принять новое решение об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в решении суда первой инстанции, обстоятельствам дела, а также неправильное применение норм материального права.

По мнению налогового органа, судом первой инстанции не были надлежащим образом исследованы доказательства, полученные Инспекцией в ходе проведения выездной налоговой проверки и в полном объеме подтверждающие выводы проверяющих.

В заседании суда апелляционной инстанции представители ИФНС РФ по ОАО г.Омска поддержали доводы и требования, заявленные в апелляционной жалобе.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу и выступлении в заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Геомарт-ритейл" с доводами налогового органа не согласилась, считает, что решение суда первой инстанции принято в полном соответствии с действующими нормами права, фактическими обстоятельствами и имеющимися в деле доказательствами, в связи с чем просила решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на апелляционную жалобу, выслушав представителей лиц, участвующих в дела, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

ИФНС РФ по ОАО г.Омска проведена выездная налоговая проверка ООО "Геомарт-ритейл" на предмет правильности исчисления и своевременности уплаты, в том числе налога на прибыль и НДС за период с 06.07.2005 по 31.12.2007, по итогам которой составлен акт N 13/12 от 01.08.2008 и принято решение N 13-18/11026 от 29.08.2008, в том числе:

- о привлечении к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа:

- в сумме 1 002 246 руб. за неполную уплату налога на прибыль в федеральный бюджет,

- в сумме 2 698 389 руб. за неполную уплату налога на прибыль в областной бюджет,

- в сумме 233 226 руб. за неполную уплату налога на добавленную стоимость (НДС),

- о привлечении к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 НК РФ в виде взыскания штрафа в сумме 1 599 122 руб. за непредставление налоговых деклараций по НДС за октябрь, ноябрь 2005 года,

- доначислении:

- 5 259 334 руб. налога на прибыль в федеральный бюджет,

- 14 159 751 руб. налога на прибыль в областной бюджет,

- 1 166 130 руб. НДС,

- 631 447 руб. пени за просрочку уплаты налога на прибыль в федеральный бюджет,

- 1 700 065 руб. пени за просрочку уплаты налога на прибыль в областной бюджет,

- 205 759 руб. пени за просрочку уплаты НДС.

Не согласившись с решением, считая его не соответствующим закону, нарушающим права налогоплательщика, ООО "Геомарт-ритейл" обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании решения недействительным.

18.11.2008 Арбитражным судом Омской области по делу N А46-18556/2008 принят судебный акт, явившийся предметом обжалования по данному делу.

Суд апелляционной инстанции, повторно исследовав все имеющиеся в материалах дела доказательства, признанные судом первой инстанции достаточными для удовлетворения требований Общества, оценив их в совокупности и взаимосвязи в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены или изменения, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

1. По эпизоду, связанному с занижением налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и НДС в результате осуществления ООО "Геомарт-ритейл" операций по договору комиссии с ООО "Байленд".

Как следует из материалов дела, налоговый орган, установив факт взаимозависимости ООО "Геомарт-Ритейл" и ООО "Байленд", произвел перерасчет цен вознаграждения по договору комиссии от 01.08.2005 N 01 в порядке, предусмотренном статьей 40 НК РФ.

Данный факт обусловил доначисление обществу налога на прибыль за 2005 год в размере 1 200 940 руб. 32 коп., НДС за 2005 год в общем размере 900 706 руб., в том числе, за октябрь 2005 года - 154 342 руб., за ноябрь 2005 года - 241 472 руб., за декабрь 2005 года - 504 892 руб., а также привлечение налогоплательщика к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа за неуплату налога на прибыль - в сумме 240 188 руб. 06 коп., за неуплату НДС - в сумме 180 141 руб. 20 коп.

Удовлетворяя требования общества о признании недействительным решение налогового органа N 13-18/11026 от 29.08.2008 в части данного эпизода, суд первой инстанции указал на отсутствие у налогового органа оснований для контроля за правильностью определения сторонами цены сделки, поскольку проверяющими не доказан факт влияния взаимозависимости на условия и результаты договоры комиссии. Кроме того, налоговым органом не были исполнены требования статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно: материалы проверки не содержат результатов исследования налоговым органом информации, полученной из официальных источников, необходимой для определения рыночной цены комиссионных услуг, рыночная стоимость услуг определена методом, не предусмотренным данной нормой НК РФ.

Налоговый орган не согласен с выводом суда первой инстанции по данному эпизоду, и, настаивая на правильности своих выводов, изложенных в оспоренном решении, ссылается на резкое уменьшение размера комиссионного вознаграждения (с 5% до 0,2%) при увеличении товарооборота, что, по мнению налогового органа, прямо указывает занижение дохода. Кроме того, Инспекция считает, что получив от Территориального органа федеральной службы государственной статистики по Омской области ответ об отсутствии данных о рыночной цене комиссионного вознаграждения, проверяющие имели полное право пересчитать полученный ООО "Геомарт-ритейл" доход, применяя иной метод, далее предусмотренный статьей 40 НК РФ.

Восьмой арбитражный апелляционный суд, изучив доводы апелляционной жалобы налогового органа, повторно исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства по данному эпизоду, не находит правовых оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции по рассматриваемому эпизоду акта и считает, что приведенные Инспекцией доводы были надлежащим образом исследованы судом первой инстанции и оценены в совокупности со всеми доказательствами, имеющимися в материалах дела.

Согласно статье 40 НК РФ, если иное не предусмотрено настоящей статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

При осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов налоговые органы вправе проверять правильность применения цен по сделкам, в том числе между взаимозависимыми лицами.

При этом, взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно:

1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 %. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде введения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой;

2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого (пункт 1 статьи 20 НК РФ).

Суд может признать лиц взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 данной статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг) (пункт 2).

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 04.12.2003 N 441-О указал, что право признать лиц взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 НК РФ, может быть использовано судом лишь при условии, что эти основания указаны в других правовых актах, а отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), в том числе в случаях совершения хозяйственным обществом сделок с заинтересованными лицами, признаваемыми таковыми законом.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, учредителями ООО "Байленд" являются Гончарук С.Н., его доля в установленном капитале составляет - 33 %, Бойко Г.Ю. - 33 %, Греф Е.О. - 34 %. Одновременно, Бойко Г.Ю., Греф Е.О. являются учредителями ООО "Геомарт-ритейл", доля участия - 1 % и 98 % соответственно.

Однако, доказательства того, эти обстоятельства каким-то образом повлияли на условия и результаты договора комиссии, в материалах дела отсутствуют, в связи с чем, по убеждению Восьмого арбитражного апелляционного суда, судом первой инстанции обоснованно было указано, что право на проверку цен по сделке в порядке, предусмотренном статьи 40 НК РФ, налоговым органом не доказано.

Кроме того, в случаях, предусмотренных пунктом 2 статьи 40 НК РФ, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 % от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги (пункт 3 статьи 40 НК РФ).

Таким образом, принимая решение о доначислении налогоплательщику налогов, налоговый орган, во-первых, должен установить рыночную цену в порядке, предусмотренном статьей 40 НК РФ, во-вторых, факт отклонения цены, примененной сторонами по сделке, более чем на 20 % от рыночной цены на идентичные (однородные) услуги.

При этом, рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях (пункт 4 статьи 40 НК РФ).

В пункте 9, 10 статьи 40 НК РФ приведены методы определения рыночной цены для целей налогообложения, применяемые по последовательности.

В первую очередь должна использоваться информация о заключенных на момент реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщика сделках на идентичный (однородный) товар (работу, услугу) в сопоставимых условиях, таких как количество (объемы) поставляемых товаров (работ, услуг), сроки исполнения обязательств по поставке, особенности оплаты и другие условия, которые могут оказать влияние на рыночную цену сделки.

Вторым методом определения рыночной цены является метод последующей реализации, где рыночная цена определяется путем разницы между ценой реализации товаров и затрат обычных в подобных ситуациях. При этом, второй способ может быть применен при отсутствии на соответствующем рынке товаров (работ, услуг) информации о сделках с идентичными (однородными) товарами (работами, услугами), отсутствии предложения на рынке идентичных (однородных) товаров, а также невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников.

При невозможности использования метода цены последующей реализации (в частности, при отсутствии информации о цене товаров, работ или услуг, в последующем реализованных покупателем) используется затратный метод, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли. При этом учитываются обычные в подобных случаях прямые и косвенные затраты на производство (приобретение) и (или) реализацию товаров, работ или услуг, обычные в подобных случаях затраты на транспортировку, хранение, страхование и иные подобные затраты.

В силу пункта 11 статьи 40 НК РФ при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы, услуги и биржевых котировках.

Как следует из материалов дела, рыночные цены на услуги по исполнению комиссионного поручения вообще не устанавливались, равно как и не было установлено 20 - ти процентного отклонения цен, примененных сторонами по договору комиссии, от рыночных цен.

Суд апелляционной инстанции отклоняет за несостоятельностью довод апелляционной жалобы о том, что получив от Территориального органа федеральной службы государственной статистики по Омской области ответ об отсутствии данных о рыночной цене комиссионного вознаграждения, налоговый орган в полном соответствии с положениями статьи 40 НК РФ рассчитал размер комиссионного вознаграждения в изначально действовавшей редакции, то есть исходя из 5%.

Как было установлено судом первой инстанции, ответ Территориального органа федеральной службы государственной статистики по Омской области N 13-126/332, полученный на запрос налогового органа о необходимости представления информации об уровне цен комиссионного вознаграждения по договорам комиссии, получен налоговым органом 14.10.2008, то есть после проведения проверки и принятия решения (29.08.2008). При этом, сведения о направлении такого запроса в акте проверки и решении отсутствуют. Запрос был направлен 07.10.2008, то есть после вынесения решения. Самим же запросом истребована информация о показателе процента комиссионного вознаграждения по договорам комиссии, сложившегося в 2005 году при розничной торговли продовольственных товаров на закрытых торговых площадях.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о невозможности установить, что данным запросом устанавливались рыночные цены на идентичные (однородные) услуги в сопоставимых экономических условиях как того требует статья 40 НК РФ.

Кроме того, пункт 11 статьи 40 НК РФ не ограничивает круг официальных источников информации. При отсутствии данных о рыночной цене на идентичный (однородный) товар (работу, услугу) в налоговых органах или органах государственной статистики, налоговый орган в целях обоснования правомерности доначисления налогов не только вправе, но и обязан использовать иные официальные источники.

Доказательства обращения Инспекции во исполнение статьи 40 НК РФ к иным официальным источникам в материалах дела отсутствуют.

Сведений об установлении рыночных цен иными методами, перечисленными в статье 40 НК РФ, материалы проверки не содержат.

Делая вывод о занижении налогоплательщиком доходов, налоговый орган указал, что согласно дополнительному соглашению к договору комиссии от 16.09.2005 размер вознаграждения составляет 5 % от выручки по реализации продукции. Дополнительным соглашением от 30.10.2005 размер вознаграждения был уменьшен до 0,2 %. При этом данными соглашениями предусмотрено, что размер вознаграждения может изменяться при резком изменении товарооборота (более чем в 3 раза). Анализ отчетов о продаже показал, что товарооборот в 4 квартале 2005 года возрос в 29 раз, по сравнению с предыдущим периодом, тогда как процент вознаграждения уменьшился в 25 раз.

Суд первой инстанции, надлежащим образом проанализировав позицию проверяющих, установил, что размер вознаграждения в 4 квартале 2005 года был рассчитан сторонами в соответствии с условиями договора комиссии - 0,2 % от выручки по реализации продукции. Занижения размера вознаграждения судом не установлено, как и не установлено какого - либо влияния обстоятельств взаимозависимости, на которые указывает налоговый орган, на условие о вознаграждении в договоре комиссии. Тот факт, что дополнительными соглашениями к договору предусмотрено условие об изменении размера вознаграждения при увеличении товарооборота, не может служить основанием для его перерасчета исходя из 5 %, поскольку, во-первых, из буквального толкования условий дополнительного соглашения следует, что размер вознаграждения может измениться, то есть носит возможный характер и зависит от волеизъявления сторон. Во-вторых, согласно статье 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) гражданское законодательство основывается, в том числе, на принципах свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, свободе участников гражданского оборота и осуществлении ими гражданских прав в своей воле и своем интересе (с учетом установленных Законом ограничений).

При указанных обстоятельствах, вывод суда первой инстанции об отсутствии у налогового органа в данном конкретном случае оснований для перерасчета цен по гражданско-правовой сделке соответствует установленным по делу обстоятельствам и объему представленных сторонами доказательств.

Учитывая, что налоговым органом в суде апелляционной инстанции не опровергнуты выводы суда первой инстанции, доказательств, подтверждающих правомерность выводов налогового органа, соответствующих требованиям статьи 40 НК РФ, в нарушение статей 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подателем жалобы суду апелляционной инстанции не представлено, Восьмой арбитражный апелляционный суд не находит правовых оснований для удовлетворения апелляционной жалобы по рассмотренному эпизоду.

2. По эпизоду, связанному с исключением из состава расходов Общества, учитываемых при формировании налоговой базы по налогу на прибыль и налоговых вычетов за 2005 г. затрат по договору субаренды нежилого помещения с ООО "Байленд", а также по оплате труда своих работников.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, между ООО "Байленд" и ООО "Геомарт-ритейл" был заключен договор субаренды N 2/2005 от 01.10.2005, в соответствии с которым ООО "Байленд" передало ООО "Геомарт-ритейл" в аренду помещение. Затраты по этому договору налогоплательщиком в полном объеме были отнесены на расходы при исчислении налога на прибыль, а также по ним заявлены вычеты по НДС.

По мнению инспекции, в период действия договора (с 01.10.2005 по 31.12.2005) на территории арендованного помещения ООО "Геомарт-ритейл" реализовывало не только свои товары, но и товары ООО "Байленд" по договору комиссии от 01.08.2005 N 01. Работники ООО "Геомарт-ритейл" в этот период осуществляли работу по реализации своих товаров и товаров по договору комиссии. Исходя из этого, расходы по аренде помещения и оплате труда, по мнению инспекции, должны распределяться пропорционально долям доходов в общем объеме, полученных налогоплательщиком от реализации.

Исходя из изложенной позиции, инспекция доначислила обществу налог на прибыль за 2005 год в размере 551 296 руб. 68 коп., НДС за 2005 год в общем размере 265 424 руб., а также привлекла налогоплательщика к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа за неуплату налога на прибыль - в сумме 110 459 руб. 42 коп., за неуплату НДС - в сумме 53 084 руб. 80 коп.

Суд первой инстанции удовлетворил требования общества о признании недействительным решение налогового органа N 13-18/11026 от 29.08.2008 в части данного эпизода, указав при этом на несоблюдение налоговым органом требований статей 101,108 НК РФ о тщательности проведения проверки, а также недоказанность совершения обществом вменяемого нарушения норм налогового законодательства.

Оспаривая решение суда первой инстанции по данному эпизоду, ИФНС РФ по ОАО г. Омска настаивает на отсутствии экономической обоснованности спорных расходов и вычетов. По убеждению Инспекции, имеющимися в материалах дела доказательствами полностью подтверждается реализация ООО "Геомарт-ритейл" на территории арендованного помещения товаров по договору комиссии.

Восьмой арбитражный апелляционный суд, отклоняет приведенные доводы апелляционной жалобы в силу их несоответствия установленным по делу обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

В соответствии с пунктом 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

На основании пункта 6 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения, обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.

Согласно пункту 8 статьи 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей НК РФ, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности.

В соответствии с Приказом Федеральной налоговой службы от 25.12.2006 NСАЭ-3-06/892@ "Об утверждении форм документов, применяемых при проведении и оформлении налоговых проверок", отражаемые в акте факты должны являться результатом тщательно проведенной проверки, исключать фактические неточности, обеспечивать полноту вывода о несоответствии законодательству о налогах и сборах совершенных налогоплательщиком деяний (действий или бездействия). Каждый установленный в ходе проверки факт налогового правонарушения должен быть проверен полно и всесторонне. Изложение в акте обстоятельств допущенного налогоплательщиком правонарушения должно основываться на результатах проверки всех документов, которые могут иметь отношение к излагаемому факту, а также на результатах проведения всех иных необходимых действий по осуществлению налогового контроля.

В акте должно обеспечиваться отражение всех существенных обстоятельств, относящихся к выявленным правонарушениям, в том числе об обстоятельствах, исключающих применение мер ответственности за совершение налогоплательщиком правонарушения.

По каждому отраженному в акте факту налогового правонарушения, должны быть четко изложены:

- вид налогового правонарушения, способ и иные обстоятельства его совершения, налоговый период, к которому данное правонарушение относится;

- оценка количественного и суммового расхождения между заявленными в налоговых декларациях организацией (индивидуальным предпринимателем) данными, связанными с исчислением и уплатой налогов (сборов), и фактическими данными, установленными в ходе проверки. Соответствующие расчеты должны быть включены в акт выездной налоговой проверки или приведены в составе приложений к нему;

- ссылки на первичные бухгалтерские документы (с указанием, в случае необходимости, бухгалтерских проводок по счетам и порядке отражения соответствующих операций в регистрах бухгалтерского учета) и иные доказательства, подтверждающие наличие факта нарушения;

- квалификация совершенного правонарушения со ссылками на соответствующие нормы НК РФ, законодательных и иных нормативных правовых актов о налогах и сборах, которые нарушены налогоплательщиком;

- ссылки на заключения экспертов (в случае проведения экспертизы), протоколы опроса свидетелей, а также иные протоколы, составленные при производстве необходимых действий по осуществлению налогового контроля.

Однако, в нарушение указанных норм, как обоснованно было указано судом первой инстанции, налоговый орган не подтвердил свои выводы о том, что ООО "Геомарт-ритейл" на территории арендованного помещения реализовывало не только свои товары, но и товары по договору комиссии, соответствующими доказательствами. Материалы проверки не содержат безусловных и неопровержимых доказательств вывода проверяющих о том, что именно на арендуемых площадях работниками ООО "Геомарт-ритейл", в том числе осуществлялась реализация товаров по договору комиссии.

Из имеющегося в материалах дела договора субаренды следует, что нежилое помещение передано ООО "Геомарт-ритейл" для организации торговли (пункт 1).При этом, в договоре отсутствуют сведения о том, что помещение передано для исполнения договора комиссии. В договоре комиссии, заключенном заявителем с ООО "Байленд", указано, что реализация товаров в соответствии с комиссионным поручением осуществляется на торговых площадях комитента (пункт 1.1.1). Сведения об исполнении комиссионного поручения на арендуемых площадях в данном договоре отсутствуют. Кроме того, как указывает заявитель, а налоговый орган не оспаривает, ООО "Геомарт-ритейл" реализацию комиссионного товара по договору комиссии осуществляло уже с 01.08.2005, тогда как договор субаренды был заключен и помещение передано в аренду 01.10.2005.

Согласно абзацу 1 статьи 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Порядок определения расходов установлен статьей 252 НК РФ, в соответствии с которой расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. При этом, под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость является реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Согласно пункту 1 статьи 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) по общему правилу определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 НК РФ.

Пунктом 1 статьи 166 НК РФ установлено, что сумма налога при определении налоговой базы исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.

При этом согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную по правилам статьи 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, и документов, подтверждающих уплату сумм налога (пункт 1 статьи 172 НК РФ).

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу о том, что затраты по договору субаренды ООО "Геомарт-ритейл" были включены в состав расходов и вычетов налогоплательщика в соответствии с указанными нормами, что подтверждается материалами дела и инспекцией не опровергнуто, в связи с чем оснований для непринятия расходов и исключения из состава вычетов у налогового органа не имелось.

Кроме того, суду апелляционной инстанции представляется обоснованным замечание суда первой инстанции о том, что примененный ИФНС РФ по ОАО г.Омска метод перераспределения расходов общества - пропорционально долям доходов в общем объеме средств, полученных налогоплательщиком от реализации - налоговым законодательством не предусмотрен.

По этой же причине суд апелляционной инстанции признает не соответствующей нормам налогового законодательства и позицию Инспекции, в соответствии с которой затраты налогоплательщика по оплате труда могут быть включены в состав расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль, только в части, связанной с исполнением комиссионного поручения, поскольку расходы ООО "Геомарт-ритейл" по оплате труда своим работникам никак не связаны с расходами по исполнению комиссионного поручения.

Статья 1001 ГК РФ, на которую ссылается налоговый орган, указывает лишь на возмещение комитентом расходов, непосредственно связанных с исполнением комиссионного поручения. При этом расходы по выплате заработной платы служащим комиссионера и другие расходы, связанные с обычным ходом выполнения комиссионером своих обязанностей по договору, возмещению комитентом не подлежат. Из пункта 2.2 договора комиссии, предусматривающего обязательства ООО "Байленд" как комитента по договору, также не следует, что последним взята на себя обязанность по оплате труда работникам комиссионера - ООО "Геомарт-ритейл" в связи с исполнением последним договора комиссии.

Доказательств обратного, в нарушение положений статей 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Инспекцией ни суду первой инстанции, ни в апелляционный суд не представлено.

3. По эпизоду, связанному с исключением из состава расходов Общества, учитываемых при формировании налоговой базы по налогу на прибыль, затрат по оплате услуг по предоставлению персонала (аутсорсинг) ООО "Персонал-ритейл".

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, между ООО "Персонал-ритейл" и ООО "Геомарт-ритейл" был заключен договор об оказании услуг по предоставлению персонала (аутсорсинга) б/н от 10.01.2006, согласно которому ООО "Персонал-ритейл" предоставляет ООО "Геомарт-ритейл" персонал, соответствующий квалификационным требованиям в количестве, предусмотренном договором, за соответствующую плату.

Налоговый орган признал данный договор экономически неоправданным, поскольку персонал, предоставленный ООО "Персонал-ритейл", выполняет те же функции, что работники ООО "Геомарт-ритейл", кроме того, в результате заключения договора ни ООО "Персонал-ритейл", применяющий упрощенную систему налогообложения, ни ООО "Геомарт-ритейл" единый социальный налог и налог на доходы физических лиц не платят.

Следуя изложенной позиции, Инспекция исключила затраты по спорным услугам аутсорсинга из состава расходов, учитываемых при определении налогооблагаемой базы по прибыли, что обусловило доначисление обществу налога на прибыль за 2006 год в размере 3 720 000 руб. , за 2007 год в размере 5 328 000 руб., а также привлечение налогоплательщика к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа за неуплату налога на прибыль в 2006 году - в сумме 744 000 руб., в 2007 году - в сумме 1 065 600 руб.

Удовлетворяя требования общества о признании недействительным решения налогового органа в части данного эпизода, суд первой инстанции, основываясь на положениях главы 25 НК РФ, пришел к выводу об экономической обоснованности понесенных расходов по услугам аутсорсингам.

Позиция налогового органа по данному эпизоду обжалуемого судебного акта, изложенная в апелляционной жалобе, сводится к оценке произведенных ООО "Геомарт-ритейл" расходов с точки зрения их экономической оправданности. По убеждению Инспекции, материалы проверки надлежащим образом доказывают отсутствие деловой цели в спорной операции, а именно: неуплата обеими сторонами сделки ЕСН и НДФЛ, перераспределение доходных и расходных статей между сторонами сделки, дублирование функций собственных работников ООО "Геомарт-ритейл" и сотрудников привлекаемой организации.

Проанализировав указанные доводы налогового органа с учетом представленных в материалы дела доказательств, а также норм налогового законодательства, определяющих обязанности налогоплательщика в части учета в составе затрат расходов, влияющих на налогооблагаемую прибыль, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции в указанной части исходя из следующего.

Как следует из статьи 252 НК РФ, условием уменьшения налоговой базы при исчислении налога на прибыль на сумму произведенных налогоплательщиком расходов, является их экономическая обоснованность и документальное подтверждение.

Согласно части 1 статьи 8 Конституции Российской Федерации, постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 24.02.2004 N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 9 постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснил, что установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано. Однако, при этом Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации отмечено, что обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от эффективности использования капитала. В абзаце 2 пункта 4 данного Постановления указано, что объективная возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Суд первой инстанции, с учетом вышеизложенных норм, обоснованно пришел к выводу о недоказанности налоговым органом отсутствия разумной деловой цели в договоре аутсорсинга.

Тот факт, что ООО "Геомарт-ритейл" привлекло сторонний персонал в то время как такие работники имелись в штате организации, нарушением действующего законодательства не является.

Не может служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта и отклоняется судом апелляционной инстанции за несостоятельностью довод Инспекции о том, что в результате исполнения договора аутсорсинга ни ООО "Персонал-ритейл", находящийся на упрощенной системе налогообложения, ни ООО "Геомарт-ритейл" единый социальный налог и налог на доходы физических лиц не уплачивали, поскольку в материалах дела отсутствуют документальные доказательства того, что указанные юридические лица должны были уплачивать названные налоги, и не делали этого.

Доводы налогового органа относительно влияния взаимозависимости участников сделки на её результаты обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку налоговым органом не приведено относимых и допустимых доказательств того, что заключение спорной сделки между взаимозависимыми лицами, в данном случае имело целью перераспределение налоговых обязательств, равно как и не доказано прямое влияние факта взаимозависимости на условия и результаты договора аутсорсинга.

Доводы налогового органа о том, что в обычных условиях договор аутсорсинга способствует сокращению расходов, тогда как в данном случае стоимость услуги аутсорсера значительно выше, чем стоимости работы собственных работников общества, суд апелляционной инстанции находит несостоятельными, так как сравнение размера оплаты труда 1 работника ООО "Геомарт-ритейл" за 1 рабочий день с размером стоимости услуги аутсорсинга за 1 рабочий день некорректно, поскольку в данном расчете не был учтен ряд объективных обстоятельств - ЕСН, страховые взносы, уплачиваемые работодателями с фонда оплаты труда, отсутствие обязанности нести ответственность и контролировать привлекаемых работников организацией-заказчиком услуги и т.д. Доказательств, опровергающих изложенное, и доказывающих объективность приведенного в оспоренном решении налогового органа расчета, Инспекцией судам обеих инстанций не представлено.

Довод налогового органа о дублировании функций ООО "Геомарт-ритейл" надлежащими доказательствами также не подтвержден и основан только на исследовании табеля учета рабочего времени, который в силу постановления Государственного комитета РФ по статистике от 05.01.2004 N 1 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплате" предназначен для учета отработанного работниками времени. Локальных актов ООО "Геомарт-ритейл", в которых закрепляются функции работников организации, инспекцией не исследовалось. Как и не сравнивались они с работами, для выполнения которых привлекался персонал (пункт 1.2 договора аутсорсинга). Более того, как указывает налогоплательщик, а налоговый орган не оспаривает, даже исходя из табеля учета рабочего времени, дублирования функций не происходило, что видно из сводных таблиц, представленных налогоплательщиком за 2006, 2007 годы (в феврале 2006 года работа по 17-специальностям выполнялась привлеченным персоналом, по одной должности -работником ООО "Геомарт-ритейл", в марте 2006 года по 14-ти специальностям работа выполнялась привлеченным персоналом по 1-й должности - работником ООО "Геомарт-ритейл" и т.д.).

Более того, дублирование функций само по себе не доказывает отсутствие необходимости в привлечении персонала, поскольку Инспекцией не представлены доказательства того, что у ООО "Геомарт-ритейл" имелся необходимый персонал в достаточном количестве.

При указанных обстоятельствах, Восьмой арбитражный апелляционный суд считает, что судом первой инстанции правомерно и обоснованно признано недействительным решение N 13-18/11026 от 29.08.2008 в части рассмотренного эпизода.

4. По эпизоду, связанному с исключением из состава расходов Общества, учитываемых при формировании налоговой базы по налогу на прибыль, затрат по агентскому соглашению за поиск поставщиков с ООО "Геомарт-трейд".

Между ООО "Геомарт-ритейл" (принципал) и ООО "Геомарт-трейд" (агент) было заключено агентское соглашение N АС-2 от 05.10.2005, по которому ООО "Геомарт-ритейл" поручает ООО "Геомарт-трейд" за вознаграждение осуществлять поиск поставщиков продукции, товаров, проводить переговоры по заключению договоров, заключать договоры на поставку товаров, обеспечить решение иных вопросов и осуществлять любого рода иные юридически значимые действия, вытекающие или непосредственно связанные с вышеуказанным поручением.

Налоговый орган, установив нарушение налогоплательщиком положений статьи 252 НК РФ о документальной подтвержденности и экономической обоснованности расходов, исключил затраты по данному договору из состава учитываемых для целей налогообложения, и доначислил обществу налог на прибыль за 2006 год в размере 4 165 993 руб. 20 коп., за 2007 год в размере 4 451 854 руб. 80 коп., а также привлек налогоплательщика к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа за неуплату налога на прибыль в 2006 году в сумме 833 198 руб. 64 коп., в 2007 году - в сумме 890 370 руб. 96 коп.

Удовлетворяя требования ООО "Геомарт-ритейл" о признании недействительным решения налогового органа в части данного эпизода, суд первой инстанции исходил из соответствия спорных расходов требованиям статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

Оспаривая решение суда первой инстанции по данному эпизоду, ИФНС РФ по ОАО г. Омска настаивает на том, что отчеты агента являются ненадлежащим доказательством оказания услуг агента, письменные поручения принципала агенту налоговому органу обществом не представлены, что в совокупности свидетельствует о нарушении ООО "Геомарт-ритейл" положений статьи 252 НК РФ.

Восьмой арбитражный апелляционный суд, изучив доводы апелляционной жалобы налогового органа, повторно исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства по данному эпизоду, не находит правовых оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции по рассматриваемому эпизоду акта и считает, что приведенные Инспекцией доводы были надлежащим образом исследованы судом первой инстанции и оценены в совокупности со всеми доказательствами, имеющимися в материалах дела.

В силу пункта 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Экономическая обоснованность расходов увязана главой 25 НК РФ с их оправданностью, то есть с необходимостью их произвести в целях осуществления предпринимательской деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности налогоплательщика вследствие, в том числе, уменьшения налоговой базы. При этом, судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При этом, Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 10.07.2007г. N 2236/07 сказано, что в случае указания инспекцией на экономическую неоправданность расходов налогоплательщика или на неполноту, недостоверность и (или) противоречивость сведений, содержащихся в представленных им документах, обязанность доказывания существования этих обстоятельств возлагается на инспекцию.

Учитывая, что налогоплательщиком были представлены все необходимые документы, подтверждающие обоснованность расходов в соответствии с указанными нормами, а основанием для отказа в принятии расходов послужил вывод налогового органа о несоответствии расходов вышеуказанным требованиям закона, суд первой инстанции обоснованно указал на то, что обязанность по доказыванию обстоятельств, положенных в основу вывода о неоправданности расходов налогоплательщика, возлагается на налоговый орган.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, выполнении ООО "Геомарт-трейд" обязательств по агентскому соглашению подтверждается актами приема-передачи результатов выполнения агентского соглашения (отчетами агента), составленными по итогам каждого месяца 2006 года (начиная с февраля), с указанием в них характера выполненных работ, а именно: организация и обеспечение поставок товаров. Учитывая предмет агентского соглашения, состоящий, по сути, в выполнении агентом обязательств по организации и обеспечению для торгово-розничной сети ООО "Геомарт-ритейл" своевременной, непрерывной и качественной поставки товаров, суд первой инстанции обоснованно принял отчеты агента как надлежащее доказательство, свидетельствующее об исполнении ООО "Геомарт-трейд" обязательств по агентскому соглашению.

Доводы налогового органа о том, что в отчетах агента отсутствуют сведения о проделанных работах, что исключает возможность признания этих документов надлежаще оформленными, судом апелляционной инстанции отклоняются на основании следующего.

Налоговый кодекс Российской Федерации не устанавливает перечень документов, подлежащих оформлению при осуществлении налогоплательщиком тех или иных расходных операций и не предъявляет каких-либо специальных требований к их оформлению (заполнению). При решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов в целях налогообложения необходимо исходить из того, подтверждают документы, имеющиеся у налогоплательщика, произведенные им расходы или нет, то есть условием для включения затрат в налоговые расходы является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы фактически произведены. При этом во внимание должны приниматься представленные налогоплательщиком доказательства в подтверждение факта и размера этих затрат, которые подлежат правовой оценке в совокупности.

Оправдательными учетными документами, служащими основанием для учета расходов в целях налогообложения прибыли, могут являться документы, составленные в произвольной форме, но содержащие следующие обязательные реквизиты: наименование документа, дата составления документа, наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц.

При этом, положения статьи 252 НК РФ не содержат требований об "указании сведений о конкретной проделанной работе (услуге)" в случае получения налогоплательщиком комплексной услуги, представляющей собой совокупность действий. Кроме того, степень подробности содержания первичных документов не является критерием для признания их оформленными ненадлежащим образом.

Таким образом, по убеждению Восьмого арбитражного апелляционного суда, представленные налогоплательщиком документы - акты приема-передачи результатов выполнения агентского соглашения (отчеты агента) являются достаточными доказательствами, подтверждающими факт совершения такой хозяйственной операции, составленными в полном соответствии с требованиями ст.9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", и имеющими оценку хозяйственной операции в денежном выражении, а доводы налогового органа о нарушении ООО "Геомарт-ритейл" статьи 252 НК РФ в связи с отсутствием в документах сведений о проделанной работе противоречат фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Довод налогового органа о том, что в нарушение пункта 1.2 агентского соглашения письменных поручений принципалом агенту не давалось, был надлежащим образом исследован судом первой инстанции и ему дана соответствующая оценка. При этом, Восьмой арбитражный апелляционный суд поддерживает суд первой инстанции, пришедший к выводу, что указанное обстоятельство ни коим образом не влияет на обоснованность расходов для целей налогообложения и может лишь свидетельствовать о нарушении условий гражданско-правового договора, что имеет значение только для непосредственных участников сделки.

Не может быть принят в качестве основания для отмены решения суда первой инстанции и доводы налогового органа о том, что взаимоотношения между заявителем и поставщиками, подбор которых осуществлен ООО "Геомарт-трейд", имел место в предыдущих налоговых периодах от имени ООО "Байленд" и самим ООО "Геомарт-ритейл".

Совпадение в наименовании контрагентов, найденных ООО "Байленд" и самим налогоплательщиком с наименованием контрагентов, поставлявших товар в последующие месяцы 2006 года, не является надлежащим доказательством, свидетельствующим о фактическом неисполнении агентского соглашения, поскольку налоговым органом не представлены доказательства, на основании которых проверяющие пришли к выводу, что после поставок товаров в течении января 2006 года контрагентами, найденными ООО "Байленд" и самим ООО "Геомарт-ритейл", последний не нуждался в услугах в рамках агентского соглашения. В материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что налоговым органом исследовался вопрос о том, на каких условиях осуществлялись поставки товаров контрагентами, найденными ООО "Байленд" и самим ООО "Геомарт-ритейл" (разовые это были поставки или длительные, на какие конкретно товары, с учетом каких конкретно условий с целью сравнения их с теми, которые поставлялись в последующие периоды), а также доказательства надлежащего исследования характера услуг, оказанных в рамках агентского соглашения ООО "Геомарт-трейд".

5. По эпизоду, связанному с привлечением ООО "Геомарт-ритейл" к ответственности по пункту 2 статьи 119 НК РФ.

Основанием для привлечения ООО "Геомарт-ритейл" к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 НК РФ послужили те обстоятельства, что налогоплательщиком налоговая отчетность была представлена за 2005 год за 4 квартал, тогда как выручка от реализации за октябрь - декабрь 2005 года превысила 1 млн. руб. По убеждению налогового органа, налогоплательщику необходимо было представлять налоговые декларации по НДС за октябрь - декабрь 2005 года ежемесячно.

Суд апелляционной инстанции, повторно исследовав установленные по делу обстоятельства и представленные сторонами доказательства, не находит правовых оснований для отмены акта суда первой инстанции, признавшего недействительным решение налогового органа в части рассматриваемого эпизода.

Как следует из материалов проверки, в 2005 году ООО "Геомарт-ритейл" находилось на упрощенной системе налогообложения с объектов налогообложения - доходы.

Пунктом 4 статьи 346.13 НК РФ (в редакции Федерального закона от 31.12.2002 N 191 -ФЗ) предусмотрено, что если по итогам налогового отчетного периода доход налогоплательщика превысит 15 млн. рублей или остаточная стоимость основных средств и нематериальных активов, определяемая в соответствии с законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете, превысит 100 млн. рублей такой налогоплательщик считается перешедшим на общий режим налогообложения с начала того квартала, в котором было допущено это превышение.

При этом суммы налогов, подлежащих уплате при использовании общего режима налогообложения, исчисляются и уплачиваются в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах для вновь созданных организаций или вновь зарегистрированных индивидуальных предпринимателей. Указанные в настоящем абзаце налогоплательщики не уплачивают пени и штрафы за несвоевременную уплату ежемесячных платежей в течение того квартала, в котором эти налогоплательщики перешли на общий режим налогообложения.

В силу статьи 346.19 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым периодом по упрощенной системе налогообложения признается календарный год, а отчетными периодами - первый квартал, полугодие и девять месяцев календарного года.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, размер дохода, полученного обществом, в 4-м квартале 2005 года превысил 15 млн. рублей. При этом, как указывает налогоплательщик, а налоговый орган не оспаривает, согласно книге продаж фактическое превышение произошло в декабре 2005 года (страница 12 решения).

Налоговая декларация по НДС за 4 квартал 2005 года представлена ООО "Геомарт-ритейл" во исполнение требований вышеуказанных норм налогового законодательства в установленный срок. Изложенное подтверждается и налоговым органом.

При этом, налоговый орган, учитывая, что выручка налогоплательщика в октябре, ноябре и декабре 2005 года превышала 1 000 000 руб. в каждом месяце, привлек ООО "Геомарт-ритейл" к ответственности, предусмотренной статьей 119 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с тем, что налогоплательщик, в нарушение статьи 163, пункта 6 статьи 174 Налогового кодекса Российской Федерации, не представил налоговые декларации по НДС за октябрь, ноябрь, декабрь 2005 года.

В соответствии со статьей 106 Налогового кодекса Российской Федерации правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое Налоговым кодексом Российской Федерации установлена ответственность.

Согласно пункту 1 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, чем по основаниям и в порядке, которые предусмотрены Налоговым кодексом Российской Федерации.

Пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации установлена ответственность за непредставление налогоплательщиком налоговой декларации в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации.

Поскольку возврат к общей системе налогообложения происходит после утраты условий для применения упрощенной системы налогообложения, выявленной по результатам отчетного (налогового) периода, обязанность по уплате налогов по общей системе и представлению деклараций за прошедший период возникает у налогоплательщика с начала нового отчетного (налогового) периода.

Статья 346.13 Налогового кодекса Российской Федерации содержит прямое указание о том, что при переходе с упрощенной системы налогообложения на общий режим на налогоплательщика не могут распространяться негативные последствия несвоевременного представления ежемесячных деклараций по общей системе налогообложения, срок представления которых истек до окончания отчетного периода, в котором налогоплательщик утратил право на применение упрощенной системы налогообложения.

Таким образом, до подведения итогов за 4 квартал 2005 год общество не знало, что его доходы превысили установленный предел, следовательно, у него отсутствовала обязанность по уплате налога на добавленную стоимость и представлению соответствующих деклараций, срок представления которых истек до окончания 4 квартала, в связи с чем у налогового органа отсутствовали правовые основания для наложения штрафа по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации. Кроме того, по убеждению Восьмого арбитражного апелляционного суда, представление ООО "Геомарт-ритейл" в налоговый орган налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2005 года, в которую полностью вошли обороты по реализации товаров (работ, услуг) в октябре, ноябре, декабре 2005 года, исключает возможность считать эти обороты незадекларированными.

Подав квартальную, а не ежемесячные декларацию, общество нарушило не срок ее подачи, а порядок декларирования.

Таким образом, в действиях общества отсутствует состав правонарушения, предусмотренный пунктом 2 статьи 119 НК РФ.

На основании изложенного, по убеждению апелляционного суда, суд первой инстанции правомерно и обоснованно признал недействительным оспоренное решение, как противоречащие пункту 1 статьи 119 Налогового кодекса российской Федерации.

Таким образом, при вынесении решения судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценены все представленные обществом и налоговым органом доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на ИФНС РФ по ОАО г.Омска.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 18.11.2008 по делу N А46-18556/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

Л.А. Золотова О.А. Сидоренко