Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10 апреля 2009 г. N 08АП-1883/2009

город Омск

Дело А70-8795/3-2008

10 апреля 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 06 апреля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 апреля 2009 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гергель М.В.,

судей Зориной О.В., Семеновой Т.П.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания

Кичигиной З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1883/2009, 08АП-1884/2009) Центрального банка Российской Федерации на определения Арбитражного суда Тюменской области от 03.03.2009 о назначении экспертизы и приостановлении производства по делу и определение Арбитражного суда Тюменской области от 05.03.2009 об исправлении опечатки, по делу N А70-8795/3-2008 (председательствующий судья Трубицина Н.Г., судьи Опольская И.А., Доронин С.А.), вынесенные по делу по заявлению Центрального банка Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве) открытого акционерного общества "Тюменьэнергобанк", при участии: Государственной корпорации "Агентство по страхованию вкладов", представителей работников и акционеров открытого акционерного общества "Тюменьэнергобанк",

при участии в судебном заседании представителей:

от ЦБ РФ - Брисюк Л.Ф. по дов. в порядке передов. N 71 от 21.12.2007 по 17.12.2010, паспорт; Бушмелева Н.В. по дов. N 73 от 21.12.2007 по 17.12.2010, паспорт; Гусев А.Г. по дов. N 262 от 15.07.2008 (один год), удост. N 005969 от 22.08.2005;

от временной администрации по управлению кредитной организацией ОАО "Тюменьэнергобанк" - Власов А.В. приказ N ОД-231 от 18.03.2009, паспорт;

представитель работников ОАО "Тюменьэнергобанк" Иванов В.П. (протокол общего собрания работников от 20.01.2009), паспорт;

представитель акционеров кредитной организации ОАО "Тюменьэнергобанк" Ноздрачев В.А. (протокол N 1 внеочередного общего собрания акционеров от 19.01.2009, паспорт);

от Государственной Корпорации "Агентство по страхованию вкладов" - Кривоногов А.Б. по дов. N 989 от 03.12.2008 по 31.12.2009, паспорт;

установил:

Центральный банк Российской Федерации (далее - ЦБ РФ) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о признании несостоятельным (банкротом) открытого акционерного общества "Тюменьэнергобанк" (далее - ОАО "Тюменьэнергобанк", должник).

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 18.12.2008 заявление ЦБ РФ принято к производству.

В ходе рассмотрения обоснованности заявления ЦБ РФ представителем акционеров ОАО "Тюменьэнергобанк" Ноздрачевым В.А. заявлено ходатайство о назначении экспертизы.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 03.03.2009 по делу N А70-8795/3-2008 удовлетворено ходатайство о назначении судебной экспертизы, проведение экспертизы поручено аудиторской фирме "АУДИТ и КОНСАЛТИНГ" по следующим вопросам:

1. Наличие (отсутствие) у ОАО "Тюменьэнергобанк" картотеки неисполненных платежных документов сроком более 14 дней в период с 01.10.2008 по 03.12.2008.

2. Определить размер документально обоснованных требований, предъявленных к ОАО "Тюменьэнергобанк" и его ликвидных актов на дату отзыва лицензии 04.12.2008.

Срок проведения экспертизы установлен до 30.03.2009.

В связи с тем, что по делу назначена экспертиза, определением Арбитражного суда Тюменской области от 03.03.2009 производство по делу N А70-8795/3-2008 приостановлено на основании пункта 1 статьи 144 АПК РФ.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 05.03.2009 исправлена опечатка в определении суда первой инстанции от 03.03.2009 в частности, в абзаце 17 резолютивной части определения суд определил возложить обязанность по оплате проведения экспертизы на временную администрацию по управлению ОАО "Тюменьэнергобанк" и пункте 19 резолютивной части определения суд обязал временную администрацию по управлению ОАО "Тюменьэнергобанк" перечислись необходимые денежные средства в сумме 150 000 рублей на депозитный счет Арбитражного суда Тюменской области.

Не согласившись с определениями суда первой инстанции от 03.03.2009 и от 05.03.2009 ЦБ РФ подал апелляционную жалобу, в которой просит определения отменить.

В обоснование апелляционной жалобы ЦБ РФ указывает на то, что определения суда вынесены с нарушением норм материального и процессуального права. В нарушение статьи 82 АПК РФ назначение экспертизы судом осуществлено без достаточных оснований для ее назначения. Поставленные судом перед экспертами вопросы являются правовыми и не требуют для их разрешения специальных знаний. В определении суда не указаны персональные данные об эксперте (фамилия, имя, отчество, квалификация и т.д.).

ЦБ РФ полагает, что судом рассмотрено и удовлетворено ходатайство о назначении экспертизы, поданное лицом, не обладающим в силу закона правом на подачу подобного рода ходатайств.

Кроме того, ЦБ РФ указывает на то, что при вынесении определения об исправлении опечатки от 05.03.2009 судом нарушен пункт 3 статьи 179 АПК РФ, поскольку суд неправомерно изменил содержание принятого судебного акта. В нарушение положений статьи 108 АПК РФ, возложил расходы по проведению экспертизы на временную администрацию.

Представитель акционеров ОАО "Тюменьэнергобанк" Ноздрачев В.А. представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором указал на несостоятельность доводов жалобы. Полагая, что поставленные перед экспертом вопросы не являются правовыми и требуют проведения полного финансового анализа банка.

Временная администрация по управлению кредитной организацией ОАО "Тюменьэнергобанк" представила отзыв на жалобу, в котором согласилась с доводами ЦБ РФ. Просила определения отменить, ссылаясь на то, что в деле имеются достаточные доказательства, подтверждающие наличие картотеки неоплаченных расчетных документов к корреспондентскому счету (субсчету) ОАО "Тюменьэнергобанк" в срок, превышающий 14 дней с момента наступления даты их исполнения на сумму более 1 000 кратного размера минимального размера оплаты труда. На недостаточность активов банка по состоянию на 01 или 04 декабря 2008 года временная администрация при составлении заключения не ссылалась. Недостаточность активов банка для погашения обязательств перед кредиторами и вкладчиками выявлена по состоянию на 09.02.2009 года в результате дополнительного обследования кредитного портфеля банка (письмо временной администрации по управлению ОАО "Тюменьэнергобанк" N 001-01-10-11/1025 от 18.02.2009), в связи с чем, отсутствуют основания для приостановления производства по данному делу.

Государственная корпорация "Агентство по страхованию вкладов" представила письменные объяснения, в которых указала на необоснованность определений суда первой инстанции от 03.03.2008 года и от 05.03.2008 года. Поставленные судом перед экспертами вопросы относятся к правовой оценке доказательств по делу, для их разрешения не требуется наличие специальных познаний.

В судебном заседании представитель ЦБ РФ поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе, дополнительно пояснив, что банк подтвердил наличие картотеки неисполненных обязательств, представив форму отчетности 0409350 по состоянию на 01.12.2008 года, где в пункте 2.2. в графе "наименование показателя" указано на наличие у кредитной организации не исполненных обязательств в срок, превышающий 14 дней со дня наступления даты их удовлетворения.

Кроме того, основанием для подачи заявления о признании кредитной организации банкротом явился отзыв лицензии 04.12.2008 года и то, что кредитная организация неспособна удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам в течение 14 дней со дня наступления даты их исполнения. При подаче заявления ЦБ РФ не указывал на недостаточность имущества (активов) кредитной организации для исполнения обязательств перед кредиторами. Недостаточность активов ОАО "Тюменьэнергобанк" для исполнения обязательств установлена 09.02.2008 года, уже после отзыва лицензии. Доводы представителя акционеров о необходимости установления достаточности активов кредитной организации на дату последней отчетности 01.12.2008 года, противоречат положениям части 2 статьи 2 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций", поскольку положения данной статьи предусматривают установление недостаточности имущества (активов) кредитной организации после отзыва лицензии, что и было установлено временной администрацией и ЦБ РФ по состоянию на 09.12.2009 года. Для признания кредитной организации банкротом достаточно наличие одного из установленных в части 2 статьи 2 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" признаков. ОАО "Тюменьэнергобанк" отзыв лицензии у банка в установленном порядке не оспаривал.

Представители временной администрации по управлению кредитной организацией ОАО "Тюменьэнергобанк", Государственной корпорации "Агентство по страхованию вкладов" поддержали апелляционную жалобу ЦБ РФ.

Представитель акционеров ОАО "Тюменьэнергобанк" не согласился с доводами апелляционной жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность определений суда. На вопросы апелляционного суда дополнительно пояснил, что отзыв лицензии банком не оспаривался. Действительно банком предоставлялась отчетность по форме 0409350, в которой отражено наличие неисполненных обязательств банка свыше 14 дней. Однако считает, что у банка не было неисполненных обязательств по состоянию на 04.12.2008, поскольку 14-ти дневный срок невыполнения обязательств не начисляется в целях принятия мер по предупреждению банкротства банка в соответствии с Федеральным законом "О дополнительных мерах для укрепления стабильности банковской системы в период до 31.12.2011года". Полагает, что банк не может осуществлять свою деятельность после отзыва лицензии, однако существуют два порядка прекращения деятельности банка ликвидация и банкротство. При заявлении ходатайства о назначении экспертизы считали, что ЦБ РФ не доказан факт недостаточности активов должника для удовлетворения требований по состоянию на 01.12.2008 (последнюю дату отчетности банка). Недостаточность активов по состоянию на 09.02.2009 года не оспаривали, полагают, что временная администрация неправильно определила недостаточность активов банка в нарушение Указаний ЦБ РФ N 1533-У от 22.12.2004. Расчет стоимости имущества должен основываться на данных отчетности банка по состоянию на 01.12.2008 года.

Представитель работников ОАО "Тюменьэнергобанк" поддержал пояснения представителя акционеров ОАО "Тюменьэнергобанк".

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзывы на нее, выслушав представителей лиц, участвующих в деле и в процессе по делу о банкротстве, проверив законность и обоснованность обжалуемых судебных актов, суд апелляционной инстанции полагает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по изложенным ниже основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона от 25.02.1999 года N 40-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" (далее Закон о банкротстве кредитных организаций) настоящий федеральный закон устанавливает порядок и условия осуществления мер по предупреждению несостоятельности (банкротства) кредитных организаций, а также особенности оснований и процедур признания кредитных организаций несостоятельными (банкротами) и их ликвидации в порядке конкурсного производства.

Отношения, связанные с несостоятельностью (банкротством) кредитных организаций, не урегулированные настоящим Федеральным законом, регулируются Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве) и в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, нормативными актами Банка России (часть 3 статьи 1).

Согласно части 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным названным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Частью 1 статьи 144 АПК РФ предусмотрено, что суд вправе приостановить производство по делу в случае назначения арбитражным судом экспертизы.

В пункте 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 декабря 2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения Арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - Постановление N 66) разъяснено, что в случае приостановления производства по делу в связи с назначением экспертизы назначение экспертизы как основание приостановления подлежит оценке судом при проверке законности определения о приостановлении производства по делу.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает, что законность и обоснованность определения Арбитражного суда Тюменской области о назначении судебной экспертизы от 03.03.2009 подлежит проверке в суде апелляционной инстанции как основание для приостановления производства по настоящему делу.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Возможность назначения экспертизы Законом о банкротстве кредитных организаций не урегулирована.

В части 3 статьи 50 Федерального закона " О несостоятельности (банкротстве)" N 122-ФЗ (далее Закон о банкротстве) предусмотрена возможность назначения экспертизы по ходатайству лиц, участвующих в деле о банкротстве в целях выявления фиктивного или преднамеренного банкротства.

Как следует из материалов дела, в обоснование ходатайства о назначении экспертизы представитель акционеров ОАО "Тюменьэнергобанк" ссылается на то, что представленные в дело заключения противоречат друг другу, из имеющихся в деле документов невозможно определить точную сумму имущества (активов), а без уяснения сущности резервирования на возможные потери по ссудам и проверки достоверности бухгалтерской отчетности банка невозможно будет вынести обоснованное судебное решение.

При этом, представитель акционеров ОАО "Тюменьэнергобанк" просил назначить экспертом аудиторскую компанию (аудит банков) ООО "АУДИТ и КОНСАЛТИНГ" (аудитор - Швецов Павел Петрович), возложить обязанности по оплате экспертизы на временную администрацию по управлению ОАО "Тюменьэнергобанк".

В дополнении к ходатайству о назначении экспертизы представитель акционеров ОАО "Тюменьэнергобанк" просил поставить перед экспертом следующие вопросы: достоверность бухгалтерского учета ОАО "Тюменьэнергобанк" в части формирования резервов на возможные потери по ссудам на 01.12.2008; дать заключение о сумме начисленного резерва на возможные потери по ссудам (РВПС) по состоянию на дату отзыва лицензии (04.12.2008) в разрезе каждого заемщика (согласно выборке, проведенной представителями Временной администрации); достоверность отчета, представляемой ОАО "Тюменьэнергобанк" в ГУЦБ на 01.12.2008; применялись ли временной администрацией в ходе проведения обследования нормы действующего Положения N 254-П, с изменениями согласно Указаниям Банка России N 2156-У от 23.12.2008 "Об особенностях оценки кредитового риска по выданным ссудам, судной и приравненной к ней задолженности"; применялись ли временной администрацией в ходе проведения обследования нормы внутреннего нормативного акта банка, разработанного на основании и в соответствии с банковским законодательством (Положение по оценке кредитных рисков ОАО "Тюменьэнергобанк"); возможно ли определение чистой стоимости кредитного портфеля (за вычетом РВПС) путем суммирования оценочной стоимости представленного заемщиками обеспечения (т.4 л.д.139,162).

Между тем, при исследовании вопроса обоснованности и необходимости назначения экспертизы и приостановления производства по делу необходимо учитывать, что в заявлении о признании ОАО "Тюменьэнергобанк" банкротом от 12.12.2008 ЦБ РФ в качестве основания для признания кредитной организации банкротом указал на неудовлетворение ОАО "Тюменьэнергобанк" требований кредиторов по денежным обязательствам в сроки, превышающие 14 дней с момента наступления даты их удовлетворения и (или) даты их исполнения, в связи с недостаточностью денежных средств на корреспондентских счетах кредитной организации, составляющие более 1000-кратного размера минимального размера оплаты труда.

В силу пункта 2 статьи 2 Закона о банкротстве кредитной организации кредитная организация считается неспособной удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязанности не исполнены ею в течение четырнадцати дней со дня наступления даты их исполнения и (или) если после отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций стоимость ее имущества (активов) недостаточна для исполнения обязательств кредитной организации перед ее кредиторами и (или) обязанности по уплате обязательных платежей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 50.7 Закона о банкротстве кредитных организаций заявление о признании кредитной организации банкротом принимается арбитражным судом после отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций, если сумма требований к кредитной организации в совокупности составляет не менее тысячекратного размера минимального размера оплаты труда и если эти требования не исполнены в течение 14 дней со дня наступления даты их исполнения либо если после отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций стоимость ее имущества (активов) недостаточна для исполнения обязательств кредитной организации перед ее кредиторами и уплаты обязательных платежей.

Из анализа указанных выше правовых норм следует, что основанием для обращения в суд с заявлением о признании кредитной организации банкротом является наступление двух невзаимосвязанных условий: если обязанности по требованию кредиторов по денежным обязательствам и (или) обязанность по уплате обязательных платежей, составляющие в совокупности не менее тысячекратного размера минимального размера оплаты труда, не исполнены кредитной организацией в течение четырнадцати дней со дня наступления даты их исполнения либо если после отзыва лицензии имущества (активов) кредитной организации недостаточно для исполнения ею обязательств перед кредиторами и (или) обязанности по уплате обязательных платежей.

Изложение данных правовых норм позволяет сделать вывод, что для признания кредитной организации банкротом достаточно одного из двух указанных выше признаков банкротства.

Следовательно, суд первой инстанции при проверке обоснованности требований заявителя о признании кредитной организации несостоятельной (банкротом) устанавливает наличие или отсутствие хотя бы одного из признаков, указанных в пункте 2 статьи 2 Закона о банкротстве кредитных организаций.

При подаче заявления о признании ОАО "Тюменьэнергобанк" банкротом ЦБ РФ не указывал такого признака несостоятельности, как недостаточность имущества (активов) кредитной организации для исполнения обязательств перед кредиторами. Данные о недостаточности имущества (активов) были поданы после отзыва лицензии по состоянию на 09.02.2009 года в результате дополнительного обследования кредитного портфеля. Недостаточность имущества (активов) кредитной организации на 09.02.2009 представитель акционеров должника не оспаривал, ходатайства об определении экспертом достаточности активов банка на указанную дату, то есть после отзыва лицензии, не заявлял.

Материалы дела подтверждают, что к заявлению ЦБ РФ о признании несостоятельным (банкротом) ОАО "Тюменьэнергобанк" были приложены документы в обоснование заявления, в частности бухгалтерская отчетность кредитной организации на последнюю отчетную дату, приказы ЦБ РФ об отзыве лицензии и назначении временной администрации по управлению кредитной организацией ОАО "Тюменьэнергобанк", заключение временной администрации о наличии признаков банкротства у кредитной организации и иные документы. Оценка обоснованности и правомерности заявления ЦБ РФ о признании кредитной организации банкротом, оценка доказательств, приложенных к заявлению, относится к компетенции суда.

Кроме того, представитель акционеров должника не оспаривал факт существования неисполненных обязательств и картотеки по существу, что подтверждается представленной ОАО "Тюменьэнергобанк" отчетностью по форме 0409350 по состоянию на 01.12.2008 (том 1 л.д. 126).

Приказ Центрального банка Российской Федерации от 03.12.2008 N ОД-915 об отзыве лицензии на осуществлении банковских операций у кредитной организации ОАО "Тюменьэнергобанк" заинтересованными лицами не обжаловался (том 1 л.д. 9-10).

Между тем, согласно приказу ЦБ РФ от 03.12.2008 N ОД-915 лицензия на осуществление банковских операций была отозвана у ОАО "Тюменьэнергобанк" на основании пункта 4 части 2 статьи 20 Закона "О банках и банковской деятельности", которая предусматривает отзыв лицензии у банка именно в связи с тем, что кредитная организация не способна удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей в течение 14 дней с наступления даты их удовлетворения и (или) исполнения. При этом указанные требования в совокупности должны составлять не менее 1000-кратного размера минимального размера оплаты труда, установленного федеральным законом.

Также судом первой инстанции не принято во внимание, что в соответствии с положениями пункта 5 статьи 50.7. Закона о банкротстве кредитных организаций и по смыслу Закона о несостоятельности кредитных организаций в целом, Банк России является компетентным органом, дающим заключение о наличии или об отсутствии оснований для признания кредитной организации банкротом.

Заключение о наличии оснований для признания кредитной организации банкротом было представлено ЦБ РФ в дело N А70-8795/3-2008 (том 3 л.д. 55-56).

Помимо указанного, суд первой инстанции не учел также то, что согласно пункту 3 статьи 21.1 Закона о банкротстве временная администрация после отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций, в частности, определяет наличие признаков преднамеренного банкротства. Данная обязанность выполнена временной администрацией должника (тома 3 л.д. 3-6).

Учитывая изложенные выше нормы материального права, назначение экспертизы и поручение ее проведения негосударственному экспертному учреждению должно быть мотивировано.

Согласно статье 185 АПК РФ в определении должны быть указаны мотивы, по которым арбитражный суд пришел к выводам о необходимости для назначения экспертизы и приостановления производства по делу, принял или отклонил доводы лиц, участвующих в деле, со ссылкой на законы и иные нормативные правовые акты.

Между тем, в нарушение положений статьи 185 АПК РФ суд первой инстанции не изложил мотивы, по которым он пришел к выводу о необходимости назначения экспертизы, вследствие недостаточности или наличия недостоверных документов, не позволяющих суду придти к выводу о наличии у ОАО "Тюменьэнергобанк" признаков банкротства. Проверка обоснованности доводов ЦБ РФ о наличии неисполненных обязательств и как следствие признаков банкротства кредитной организации находится в компетенции суда.

При этом, пунктом 8 Постановления N 66 установлено, что, определяя круг и содержание вопросов, по которым необходимо провести экспертизу, суд исходит из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств относятся к исключительной компетенции суда.

Согласно определению Арбитражного суда Тюменской области от 03.03.2009 о назначении экспертизы суд первой инстанции поставил перед экспертом вопрос о наличии (отсутствии) у ОАО "Тюменьэнергобанк" картотеки неисполненных платежных документов сроком более 14 дней в период с 01.10.2008 по 03.12.2008 и определении размера документально обоснованных требований, предъявленных к ОАО "Тюменьэнергобанк".

Как пояснил представитель акционеров ОАО "Тюменьэнергобанк" в судебном заседании по рассмотрению апелляционной жалобы, что указание банком в отчетности банка по форме 0409350 на наличие неисполненных обязательств не оспаривает, ссылаясь на то, что 14-ти дневный срок нужно исчислять с 03.12.2008 года, в соответствии со статьей 3 Федерального закона "О дополнительных мерах для укрепления стабильности банковской системы в период до 31.12.2011 года" от 27.10.2008 N 175-ФЗ.

Между тем, оценка данного довода является вопросом права и находится в компетенции суда, а не эксперта.

Кроме того, в соответствии с частью 2 статьи 82 АПК РФ круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы.

На разрешение эксперта также поставлен вопрос о наличии ликвидных активов у ОАО "Тюменьэнергобанк" на дату отзыва лицензии 04.12.2008 года.

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона о несостоятельности кредитных организаций недостаточность стоимости имущества (активов) кредитной организации учитывается по состоянию после отзыва лицензии, а не на дату отзыва лицензии.

В статье 2 Закона о несостоятельности кредитных организаций отсутствует понятие "ликвидности" активов кредитной организации.

Кроме того, суд апелляционной инстанции полагает, что вопрос относительно ликвидности активов на дату отзыва лицензии 04.12.2008 необоснован, поскольку заявление ЦБ РФ подано не связи с недостаточностью имущества (активов) должника.

При этом, суд не принял во внимание, что временной администрацией по управлению ОАО "Тюменьэнергобанк" составлено заключение о финансовом состоянии должника на дату отзыва лицензии, и активов кредитной организации, на основании пункта 22.15 Положения Банка России "О временной администрации по управлению кредитной организации" N 279-П, предусматривающего возможность составления заключения, в том числе, и на основании данных отчетности, сформированной временной администрацией (том 3 л.д. 3-6).

Также судом первой инстанции не учтено то, что представитель акционеров ссылался на необходимость определения достаточности активов кредитной организации не по состоянию на 04.12.2008 (как указано судом), а по состоянию на 01.12.2008 года, дату последней отчетности банка.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает, что у суда первой инстанции отсутствовали основания для приостановления производства по делу, поскольку назначение экспертизы по поставленным в нем вопросам необоснованно.

Помимо изложенного, суд первой инстанции при разрешении ходатайства о назначении экспертизы и вынесении определения о назначении экспертизы допустил нарушения норм процессуального права, которые привели к ущемлению прав лиц, участвующих в деле.

В частности, суд поручил проведение экспертизы негосударственному экспертному учреждению аудиторской фирме "АУДИТ и КОНСАЛТИНГ".

Согласно пункту 3 Постановления N 66 при поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, в определении о назначении экспертизы указываются фамилия, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности.

В случае проведения экспертизы в негосударственной экспертной организации судом выясняются перечисленные в первом абзаце настоящего пункта сведения, касающиеся профессиональных данных эксперта, в определении о назначении экспертизы указываются наименование негосударственной экспертной организации, а также фамилия, имя, отчество эксперта.

Суд первой инстанции не отразил необходимые сведения об эксперте, которому поручено проведение экспертизы, чем не обеспечил лицам, участвующим в деле, возможности реализации права на отвод эксперта, согласно статье 23 АПК РФ.

Кроме того, из представленных к апелляционной жалобе документов, следует, что организация ООО "АУДИТ и КОНСАЛТИНГ" являлось аудитором ОАО "Тюменьэнергобанк" в 2007 году, 2008 году, следовательно, у подателя апелляционной жалобы имеются основания утверждать о наличии заинтересованности данного лица.

Согласно протоколу судебного заседания от 24 февраля - 03 марта 2009 года суд первой инстанции вынес определение об удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы и о приостановлении производства по делу.

При этом, уже после вынесения определения о приостановлении производства по делу, в нарушение норм процессуального права (без возобновления производства по делу) суд первой инстанции, рассмотрел новые вопросы для назначения экспертизы и определил вопросы, которые необходимо поставить на разрешение экспертов по дополнительному ходатайству. Вопросы, отраженные в протоколе судебного заседания не были изложены в письменном ходатайстве (дополнениях к ходатайству) представителя акционеров о назначении экспертизы.

Также суд апелляционной инстанции считает необходимым указать, что ходатайство о назначении экспертизы было заявлено, лицом, участвующим в арбитражном процессе по делу о банкротстве (статья 50.3 Закона о банкротстве), не наделенным полномочиями по заявлению ходатайства о назначении экспертизы согласно пункту 2 статьи 50 Закона о банкротстве, пунктам 2 статьи 34, пункту 3 статьи 126 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

При таких обстоятельствах, установленное в ходе судебного разбирательства отсутствие оснований для назначения экспертизы, а также нарушение судом первой инстанции норм процессуального права свидетельствует об отсутствии оснований для приостановления производства по делу, влечет отмену судебных актов принятых с нарушением части 2 статьи 65, статей 82, 144 АПК РФ.

Нарушение или неправильное применение норм процессуального права являются основаниями для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции, в случае если они привели к принятию неправильного судебного акта (пункт 4 части 1 статьи 270 АПК РФ).

При проверке необоснованности приостановления производства по делу суд также учитывает положения частей 1, 5, 6 статьи 50.10. Закона о несостоятельности кредитных организаций, предусматривающих, что даже оспаривание отзыва лицензии на осуществление банковских операций не является основанием для приостановления производства по делу о признании кредитной организации банкротом, а при признании судом недействительным приказа ЦБ РФ об отзыве у кредитной организации лицензии, не препятствует рассмотрению дела по существу.

В определении суда от 03.03.2009 года указан срок проведения экспертизы до 30.03.2009 года, учитывая такой незначительный срок, суда не мотивировал необходимость приостановления производства по делу о банкротстве.

Кроме того, при оценке определения суда об исправлении опечатки от 05.03.2009 суд апелляционной инстанции также установил следующие основания для его отмены.

В соответствии с частью 3 статьи 179 АПК РФ арбитражный суд, принявший решение, вправе исправить допущенные в решении описки, опечатки и арифметические ошибки без изменения его содержания.

При вынесении определения об исправлении опечатки суд первой инстанции изменил содержание определения от 03.03.2009 о назначении экспертизы. Так в определении о назначении судебной экспертизы от 03.03.2009 суд возложил обязанность по оплате экспертизы на заявителя и указал о необходимости перечисления денежных средств, согласно счета, выставленного экспертным учреждениям, на депозитный счет Арбитражного суда Тюменской области.

При этом, в определении об исправлении опечатки от 05.03.2009 суд возложил обязанность по оплате за проведение экспертизы и по перечислению денежных средств в сумме 150 000 рублей за ее проведение, на временную администрацию по управлению ОАО "Тюменьэнергобанк", которая не являлась ни заявителем по делу ни заявителем ходатайства о назначении экспертизы.

Заявителем по делу о несостоятельности (банкротстве) ОАО "Тюменьэнергобанк" является ЦБ РФ, а заявителем ходатайства о назначении экспертизы - представитель акционеров ОАО "Тюменьэнергобанк" Ноздрачев В.А.

Таким образом, суд первой инстанции возлагая обязанность по оплате проведения экспертизы на временную администрацию по управлению ОАО "Тюменьэнергобанк" изменил содержание определения суда о назначении экспертизы.

Кроме того, согласно части 1 статьи 108 АПК РФ денежные суммы, подлежащие выплате экспертам и свидетелям, вносятся на депозитный счет арбитражного суда лицом, заявившим соответствующее ходатайство, в срок, установленный арбитражным судом. Если указанное ходатайство заявлено обеими сторонами, требуемые денежные суммы вносятся сторонами на депозитный счет арбитражного суда в равных частях.

Таким образом, возложение обязанности по оплате экспертизы на временную администрацию по управлению ОАО "Тюменьэнергобанк" необоснованно со ссылками на нормы материального или процессуального права.

В пункте 15 Постановления ВАС РФ N 66 указано, что до назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение (часть 1 статьи 108 АПК РФ). В случае неисполнения указанными лицами обязанности по внесению на депозитный счет суда денежных сумм в установленном размере суд вправе вынести определение об отклонении ходатайства о назначении экспертизы.

Между тем, согласно материалам дела, протоколу судебного заседания от 24.02.2009-03.03.2009, вопрос о размере оплаты, о возложении обязанностей по ее оплате в судебном заседании 03.03.2009 не обсуждался. Размер оплаты экспертизы в определении о назначении экспертизы от 03.03.2009 не указан.

Кроме того, определение об исправлении описки вынесено по приостановленному делу без возобновления производства оп делу.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает, что апелляционная жалоба ЦБ РФ является обоснованной и подлежит удовлетворению, а определения суда первой инстанции о назначении экспертизы от 03.03.2009, о приостановлении производства по делу от 03.03.2009, об исправлении опечатки от 05.03.2009 - отмене, и в соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 270 АПК РФ направлению на рассмотрение в суд первой инстанции.

Руководствуясь пунктами 3, 4 части 1 статьи 270, пунктом 2 части 4 статьи 272, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Центрального Банка Российской Федерации удовлетворить.

Определение Арбитражного суда Тюменской области о назначении судебной экспертизы от 03 марта 2009 года по делу N А70-8795/3-2008 отменить.

Определение Арбитражного суда Тюменской области о приостановлении производства по делу от 03 марта 2009 года по делу N А70-8795/3-2008 отменить.

Определение Арбитражного суда Тюменской области об исправлении опечатки от 05 марта 2009 года по делу N А70-8795/3-2008 отменить.

Направить дело N А70-8795/3-2008 в Арбитражный суд Тюменской области для рассмотрения вопроса по существу.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

М.В. Гергель

Судьи

О.В. Зорина Т.П. Семенова