Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 9 апреля 2009 г. N 08АП-1235/2009

город Омск

09 апреля 2009 г.

Дело N А75-7887/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 2 апреля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 апреля 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рыжикова О.Ю.,

судей Кливера Е.П., Сидоренко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лиопа А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1235/2009 Управления Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 15.01.2009 по делу N А75-7887/2008 (судья Мингазетдинов М.М.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Мосеевского Андрея Сергеевича к Управлению Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу,

третье лицо: межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 1 по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре,

об оспаривании ненормативного акта,

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Коняев А.И.(паспорт, доверенность от 20.01.2009 сроком действия на 3 года);

от индивидуального предпринимателя Мосеевского Андрея Сергеевича - не явился, извещен;

от межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре - не явился, извещен;

установил:

Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа решением от 15.01.2009 по делу N А75-7887/2008 удовлетворил требования индивидуального предпринимателя Мосеевского Андрея Сергеевича (далее - налогоплательщик, предприниматель, заявитель) о признании недействительным решения Управления Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - налоговый орган, Управление) N 12 от 15.08.2008 о привлечении предпринимателя Мосеевского Андрея Сергеевича к налоговой ответственности в части начисления ЕСН за 2004-2006 гг., НДФЛ (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) за 2004-2006 гг., НДС за 2004-2006гг., пени НДФЛ (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), ЕСН (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Удовлетворяя требования налогоплательщика, суд первой инстанции исходил из того, что обстоятельства правомерного обложения предпринимателем своей деятельности единым налогом на вмененный доход с использованием физического показателя - площадь торгового зала в налоговых периодах за которые Управлением были доначислены налоги по общему режиму налогообложения, были установлены ранее иным судебным актом, вступившим в законную силу, а, следовательно, повторному доказыванию означенные обстоятельства не подлежат.

Исходя из того, что налоговым органом не представлено доказательств подтверждающих использование торговых помещений как единого объекта, суд первой инстанции счел необоснованным доначисление предпринимателю налогов по общей системе налогообложения по данным объектам, поскольку им используются для осуществления розничной купли-продажи самостоятельные объекты организации торговли, каждый из которых не превышает установленный законом размер.

В апелляционной жалобе налоговый орган, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований налогоплательщика.

В обоснование своей позиции Управление отмечает, что суд при принятии решения не учел того обстоятельства, что при рассмотрении дела N А75-5 387/2007 (имеющего преюдициальное значение) Восьмым арбитражным апелляционным судом и Федеральным арбитражным суда Западно-Сибирского округа по иску Мосеевского А.С. к Инспекции о признании недействительным решения от 06.07.2007 N 11-19/30 основанием для удовлетворения требований заявителя послужил вывод судов о том, что налоговым органом не представлено доказательств, подтверждающих использование торговых помещений как единого объекта. Протокол осмотра помещений, составленный Инспекцией и являющийся одним из основных доказательств по делу, признан судами ненадлежащим доказательством.

Управлением же при проведении повторной выездной налоговой проверки вышеуказанный протокол осмотра не использовался, площадь торгового зала Управлением определена на основании данных технического паспорта и подтверждена показаниями свидетелей.

Таким образом, Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда апелляционной инстанции от 29.10.2008 и Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 23.12.2008 по делу N Ф04-3599/2008 (18517-А75-29) не могут иметь преюдициального значения для данного дела, так как Управлением в рамках данного дела представлены совсем иные доказательства, которые в силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должны были быть оценены арбитражным судом с позиции относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности.

Кроме того, Управление считает, что означенные выше судебные акты были вынесены по результатам спора с участием иного заинтересованного лица, что исключает возможность применения указанных судебных актов как имеющих преюдициальное значение.

Из представленного в апелляционный суд отзыва третьего лица (инспекции) усматривается позиция, совпадающая с позицией подателя жалобы. Инспекция не соглашается с решением суда первой инстанции, просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований налогоплательщика.

В представленном в апелляционный суд отзыве налогоплательщик выражает мнение о несостоятельности доводов налоговых органов, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо и заявитель своих представителей в судебное заседание не направили.

Суд апелляционной инстанции полагает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей названных лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства и не заявивших ходатайства об его отложении.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, отзывы на нее, выслушав представителя управления, установил следующие обстоятельства.

Управлением проведена повторная выездная налоговая проверка предпринимателя Мосеевского Андрея Сергеевича по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период деятельности с 01.01.2004 года по 31.12.2006 года в ходе, которой установлена неполная уплата налога на доходы физических лиц, полученных в связи с осуществлением предпринимательской деятельности в сумме 6 309 859 руб., НДФЛ уплачиваемого налоговым агентом в размере 76 519, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в размере - 73 236 руб., налога на добавленную стоимость в размере 5 607 801 руб., единого социального налога в сумме 1 225 995 руб.

По результатам проверки составлен Акт N 12 от 28 мая 2008 года и 15.08.2008 года заместителем руководителя налогового органа принято решение N 12 о привлечении налогоплательщика, плательщика сборов или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. Указанным решением заявитель привлечен к налоговой ответственности за совершенное налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за не предоставление затребованных документов в сумме 1050 рублей, а также предложено уплатить налог на доходы физических лиц, полученных в связи с осуществлением предпринимательской деятельности в сумме 6 309 859 руб., НДФЛ уплачиваемого налоговым агентом в размере 76 519, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в размере - 73 236 руб., налога на добавленную стоимость в размере 5 607 801 руб., единого социального налога в сумме 1 225 995 руб. и соответствующие указанным суммам пени.

В ходе налоговой проверки Управлением было установлено, что для организации торговли предприниматель арендует помещения, в соответствии с дополнительным соглашением от 29.06.2004 к договору аренды N 375-16/03.

Основанием для принятия решения послужил вывод налогового органа о незаконном применении предпринимателем системы налогообложения в виде ЕНВД, так как площадь торгового зала превышает установленный предельный размер 150 кв.м., а также неуплата страховых платежей в Пенсионный фонд РФ, за наемных работников.

Считая, что вынесенное налоговым органом решение является незаконным и необоснованным, общество обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа с заявлением об его отмене.

Решением от 15.01.2009 по делу N А75-7887/2008 арбитражный суд первой инстанции удовлетворил требования налогоплательщика.

Означенное решение суда первой инстанции обжалуется в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены или изменения, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

Согласно ст. 346.26 НК РФ (в редакции, действующей с 01.01.2006) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт- Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах в отношении, в том числе розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

Для целей настоящей главы розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого ЕНВД не применяется.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения ЕНВД признается вмененный доход. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности. Пунктом 3 статьи 346.29 НК РФ при осуществлении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, установлен физический показатель как площадь торгового зала (в квадратных метрах).

Статья 346.27 НК РФ определяет, что площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) - это площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях применения главы 26.3 Кодекса к правоустанавливающим и инвентаризационным документам относятся имеющиеся у налогоплательщика на объект стационарной торговой сети документы, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей) и другие документы).

Как усматривается из материалов дела, Управлением в ходе повторной выездной налоговой проверки ИП Мосеевского А.С, были рассмотрены материалы и документы, касающиеся деятельности данного налогоплательщика, представленные для проведения повторной выездной налоговой проверки Межрайонным отделом но г.Ханты-Мансийку и району ОРЧ по налоговым преступлениям УВД Ханты- Мансийского автономного округа - Югры письмом от 07.11.2007 N 8/2/6-943, в числе которых были:

- копия протокола осмотра места происшествия, составленного оперуполномоченным МРО ОРЧ по НП УВД по ХМАО - Югре, старшим лейтенантом милиции Удовыченко B.C. от 09.10.2007;

- копия технического паспорта Дочернего ФГУП "Югратехинвентаризация" подвала, расположенного по адресу: г.Ханты-Мансийск, ул. Гагарина, д. 132, составленного по состоянию на 14.04.2002;

- копия технического паспорта Дочернего ФГУП "Югратехинвентаризация" подвального помещения, расположенного по адресу: г.Ханты-Мансийск, ул. Гагарина, д. 132, составленного по состоянию на 15.05.2003;

- копия технического паспорта филиала ФГУП "Ростехинвентаризации" по Ханты -Мансийскому автономному округу многоквартирного дома, расположенного по адресу: г.Ханты-Мансийск, ул. Гагарина, д. 132. составленного по состоянию на 01.04.2004;

- а также объяснения ряда физических и должностных лиц.

Из содержания означенных документов Управление пришло к выводу о том, что площадь, занимаемая ИП Мосеевским А.С, для реализации товаров, превышает площадь, установленную в ходе первичной налоговой проверки на 112,8 кв.м., и составляет 272,9 кв.м. Данный факт был установлен в результате исследования копии технического паспорта подвала инвентарный N 2197, расположенного по адресу: г.Ханты-Мансийск, ул. Гагарина, д. 132, составленного по состоянию на 14.04.2002 Дочерним ФГПУ "Югратехинвентаризация". Из данных указанного технического паспорта следует, что на плане подвала, где располагается магазин ИП Мосеевского А.С, проем между подъездами N 1, N 2 и N 3 (комнаты N9 и N8) был заштрихован вручную. Данный факт свидетельствует о том, что подвал дома, состоящий из трех подъездов (четырех комнат, не разделенных между собой), является единым помещением. Кроме того, данный факт подтвержден объяснениями свидетелей, из которых следует, что данные лица при посещении магазина "Домострой", расположенного по адресу ул. Гагарина 132 подъезд N1, N2, N3, с начала работы магазина до августа 2007 года, имели возможность беспрепятственного прохода через подъезд N 1 в подъезд N 3. При этом, по словам свидетелей, сравнительно недавно (август 2007 года), между подъездами N1 и N2, N3 появилась железная дверь, которая препятствовала проходу по всему торговому залу.

Судом первой инстанции было установлено, что правомерность доначисления налогов и налоговых санкций по вышеперечисленным налогам по подъездам 2 и 3 арендуемого здания, исследовалось судами в рамках дела А75-5387/2007 по иску Мосеевского А.С. к МРИ ФНС России N 1 по ХМАО-Югре о признании недействительным решения от 06.07.2007 N 11-19/30. Постановлением апелляционной инстанции от 29.10.2008, оставленным без изменения постановлением ФАС Западно-Сибирского округа от 23.12.2008 N Ф04-3599/2008 (18517-А75-29), решение Инспекции от 06.07.2007 N 11-19/30 признано недействительным в части привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налогов, подлежащих уплате по общей системе налогообложения и начислению налогов.

Указанными судебными актами установлено, что организованные в подъездах 2 и 3 магазины, имеют раздельные торговые площади, и не составляют единый торговый зал.

В силу статьи 69 АПК РФ, обстоятельства установленные арбитражным судом по ранее рассмотренному делу не подлежат доказыванию вновь. В этой связи апелляционный суд считает, что в подъездах 2 и 3 арендуемого заявителем помещения действуют 2 самостоятельных магазина.

При названных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно указал, что в основу оспариваемого решения положен вывод налогового органа о том, что торговые магазины в подъездах 1, 2, 3 составляют единый магазин, а вышеуказанными судебными актами установлено, что магазины, организованные в подъездах 2 и 3, имеют раздельные торговые площади, и являются самостоятельными, то суд приходит к выводу о том, что площадь магазина находившегося в 1 подъезде не может суммироваться и составляет единое целое с магазинами 2 и 3 подъездов. Более того, вышеуказанные судебные инстанции пришли к выводу, что проходы между ними, являются противопожарными на случай эвакуации персонала и покупателей. Это обстоятельство подтверждено представленным истцом экспертным заключением ООО "Альянс-профи".

Следовательно, довод управления о том, что вывод суда первой инстанции о предназначении означенных проходов для аварийной эвакуации необоснован, апелляционным судом отклоняется.

Ссылка подателя жалобы на нарушение судом первой инстанции требований статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционной инстанцией не принимается.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Из данной нормы следует, что таковые обстоятельства не подлежат доказыванию сторонами и принимаются судом, рассматривающим дело, в качестве установленных. Действительно, в силу того, что Управление не участвовало в качестве лица по делу N А75-5387/2007, обстоятельства установленные в ходе его рассмотрения не являются преюдициальными.

Апелляционный суд исходит из того, что в соответствии со статьей 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Статья 75 АПК РФ к письменным доказательствам относит и иные документы, содержащие сведения о фактах.

В данном случае, обстоятельства, установленные в рамках другого дела подлежат оценке арбитражным судом по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, в том числе на предмет достаточности и взаимной связи с иными доказательствами.

Апелляционная коллегия находит, что в ходе повторной выездной налоговой проверки Управление не собрало достаточных доказательств, опровергающих выводу арбитражных судов различных инстанции по указанному выше делу.

Как уже было отмечено выше, Управление при вынесении решения исходило из содержания копии технического паспорта подвала инвентарный N 2197, расположенного по адресу: г.Ханты-Мансийск, ул. Гагарина, д. 132, составленного по состоянию на 14.04.2002 Дочерним ФГПУ "Югратехинвентаризация". Анализ указанного документа позволил Управлению прийти к выводу о том, что на плане подвала, где располагается магазин ИП Мосеевского А.С, проем между подъездами N 1, N 2 и N 3 (комнаты N9 и N8) был заштрихован вручную. Данный факт свидетельствует о том, что подвал дома, состоящий из трех подъездов (четырех комнат, не разделенных между собой), является единым помещением.

При этом апелляционным судом по вышеназванному делу было установлено, что из технического паспорта объекта, составленного по состоянию на 14.04.2002 следует что, площадь двух залов составляет 160,10 кв.м., из поэтажного плана от 04.08.2007 следует, что их площадь составляет 146 кв.м., из технического паспорта составленного по состоянию на 06.11.2007 следует, что площадь рассматриваемых помещений - 146,6 кв.м., между тем в договоре от 01.04.2003 площадь указана - 142,7 кв.м., а в дополнительном соглашении от 29.06.2004 - 160,1, таким образом, с достоверностью невозможно установить используемую площадь торгового зала и время ее использования.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу, что в ходе повторной налоговой проверки Управлением не были установлены факты опровергающие означенный вывод суда по указанному делу, которое имеет существенное значения для настоящего дела, а, следовательно, площадь торгового зала и время ее использования (подъезд 2 и 3) остались неустановленными.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно указал, что площадь магазина находившегося в 1 подъезде не может суммироваться и составлять единое целое с магазинами 2 и 3 подъездов.

Объяснения свидетелей, из которых следует, что указанные залы соединены проходами, через которые в проверяемых периодах покупатели имели возможность передвигаться, по мнению апелляционного суда, не свидетельствуют о единстве названных помещений, составляющих один торговый зал, тем более, что представленным истцом экспертным заключением ООО "Альянс-профи" (т. 2, л.д. 137), имеющим лицензию на ведение деятельности по тушению пожаров (там же л.д. 138) установлено, что наличие вторых эвакуационных выходов из торговых залов через соседние торговые залы является обязательным требованием действующих нормативных документов в области пожарной безопасности.

Кроме того, из анализа вышеизложенных норм следует, что в целях определения площади торгового зала подлежат использованию правоустанавливающие документы. Следовательно, субъективное мнение свидетелей не может быть принято судом в целях установления размера площади торгового зала.

При названных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что налоговым органом не представлено доказательств подтверждающих использование торговых помещений как единого объекта.

Кроме того, апелляционная коллегия находит, что для целей определения единства помещений (самостоятельности каждого отдела магазина как торгового зала) имеет существенное значение то обстоятельство, имеется ли у налогоплательщика в каждом отделе кассовый аппарат, его использование исключительно по операциям реализации товаров, находящихся именно в этом торговом зале, а также факт ведения раздельного (либо единого) бухгалтерского учета по каждому торговому залу.

Означенные обстоятельства в ходе повторной выездной налоговой проверки налоговым органом установлены не были, и не нашли своего отражения в оспариваемом решении, за исключение факта наличия у предпринимателя четырех ККМ, но без указания места их использования (в каком из залов), что лишает апелляционный суд возможности установить факт единства или обособленности спорных торговых залов. Следовательно, обстоятельства, положенные Управлением в основу оспариваемого ненормативного правового акта, в нарушение части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ, налоговым органом не доказаны, в силу чего оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Управления не имеется.

Таким образом, исходя из того, что налоговым органом не представлено доказательств подтверждающих использование торговых помещений как единого объекта, то суд апелляционной инстанции считает необоснованным доначисление предпринимателю налогов по общей системе налогообложения по данным объектам, поскольку им используются для осуществления розничной купли-продажи три объекта организации торговли, каждый из которых не превышает установленный законом размер.

Кроме того, апелляционный суд находит решение Управления подлежащим признанию недействительным по причине невозможности пересмотра фактических обстоятельств дела, по которому судебные акты вступили в законную силу во внесудебном порядке, а именно в ходе повторной выездной налоговой проверки вышестоящим налоговым органом.

Подобную позицию высказал Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 17.03.2009 N 5-П.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 15.01.2009 по делу N А75-7887/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Е.П. Кливер О.А. Сидоренко