Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2009 г. N 08АП-597/2009

город Омск

21 мая 2009 г.

Дело N А70-4830/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 мая 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мокшиной С.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-597/2009) общества с ограниченной ответственностью "МонтажСпецСтрой" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 04.12.2008 по делу N А70-4830/2008 (судья Свидерская И.Г.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "МонтажСпецСтрой" к инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по городу Тюмени о признании недействительным решения от 16.07.2008 N 49964,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "МонтажСпецСтрой" - Ломаева Н.Н. (паспорт, доверенность от 22.12.2008 сроком действия на один год), Прохоров И.С. (паспорт, доверенность от 22.12.2008 сроком действия на один год);

от инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по городу Тюмени - Исентаева А.Е. (паспорт, доверенность от 20.05.2008), Дмитриев С.В. (паспорт, доверенность от 19.09.2008);

установил:

Арбитражный суд Тюменской области решением от 04.12.2008 по делу N А70-4830/2008 отказал в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "МонтажСпецСтрой" (общество, налогоплательщик, заявитель) о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по городу Тюмени (налоговый орган, инспекция) от 16.07.2008 N 49964.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции исходил из того, что в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ) налогоплательщиком не представлены какие-либо возражения с приложением соответствующих документов, которые свидетельствовали бы о необоснованном начислении налоговым органом сумм налогов, пеней и штрафов. Доводы налогоплательщика, изложенные в дополнении к заявлению, являются оценочными и не подтверждают фактическое несение налогоплательщиком заявленных им расходов в проверяемом периоде, а так же не опровергают представленные налоговым органом доказательства. Относительно доначисления единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, транспортного налога, налога на доходы физических лиц, суд первой инстанции указал, что заявителем какие-либо правовые основания, свидетельствующие о незаконном их начислении, не заявлялись.

В апелляционной жалобе, дополнении к ней, налогоплательщик, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении требований общества о признании решения налогового органа недействительным в части доначисления налога на прибыль за 2004, 2005 и 2006 гг., налога на добавленную стоимость за 2005 и 2006 гг., соответствующих сумм пени, а также привлечения к ответственности в виде взыскания штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ).

Фактически налогоплательщик в апелляционной жалобе не приводит доводов относительно неправомерности решения суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований заявителя по эпизодам, связанным с доначислением сумм единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, транспортного налога, налога на доходы физических лиц.

Налогоплательщик утверждает, что предоставленные им в ходе проверки документы отражают факт взаимоотношений общества с ООО ТД "Ареал", ООО "УнистройКомплект", ООО "Строй-Комп", ООО "Строй-Сити". Представленные документы содержат все необходимые реквизиты, а, следовательно, выводы налогового органа о недоказанности несения обществом расходов по взаимоотношениям с названными организациями необоснованы. Кроме того, собранные инспекцией в ходе проверки сведения о недобросовестном поведении контрагентов общества не могут возложить на налогоплательщика дополнительное налоговое бремя, тем более, что названные организации реально оказывали обществу (работы (услуги), и заявитель предпринял все зависящие от него меры по установлению правоспособности названных организаций.

В представленном в апелляционный суд отзыве и дополнениям к нему, налоговый орган отмечает свое несогласие с позицией налогоплательщика относительно реальности спорных расходных операций, поскольку в материалах дела содержатся доказательства о невозможности означенными контрагентами осуществить работы (услуги) отраженные обществом в бухгалтерском учете, тем более, что материалами дела подтверждается факт отсутствия оплаты спорных работ (услуг).

Между тем в отзыве на апелляционную жалобу и дополнении к нему, налоговый орган признает требования налогоплательщика в части его несогласия с пунктом 3.1 оспариваемого решения инспекции и считает, что просьба ООО "МонтажСпецСтрой" по эпизоду, связанному с доначислением налога на добавленную стоимость (НДС) в размере 1 443 010 руб. 30 коп., пеней за его несвоевременную уплату в сумме 473 834 руб. 24 коп. и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 230 715 руб. 06 коп. подлежит удовлетворению.

В силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

С учетом положений указанной статьи Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также, принимая во внимание, что от налогового органа не поступило возражений в связи с рассмотрением решения арбитражного суда в части доначисления налогоплательщику сумм налога на прибыль и НДС за 2004 - 2006 г.г., суд апелляционной инстанции проверяет законность вынесенного судом первой инстанции акта в части, обжалуемой налогоплательщиком.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, дополнения к ней, отзыв на апелляционную жалобу и дополнения к нему, выслушав представителей сторон, установил следующие обстоятельства.

Налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка правильности исчисления и уплаты налогов и сборов ООО "МонтажСпецСтрой" с 01.11.2004 по 31.12.2006.

По результатам проверки был составлен акт от 03.06.2008 N 13-19/25, рассмотрев который в совокупности с возражениями налогоплательщика и иными материалами проверки, заместитель начальника инспекции вынес решение от 16.07.2008 N 49964дсп о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Означенным решением налогоплательщик был привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа за неполную уплату сумм налога на прибыль, транспортного налога, НДС, единого социального налога, а также по пункту 1 статьи 123 НК РФ за не перечисление в бюджет налога на доходы физических лиц, в общем размере 12 734 114 руб. 13 коп.

Также названным решением налоговый орган предложил обществу уплатить недоимку, выявленную инспекцией в ходе проверки, по налогу на добавленную стоимость, налогу на прибыль организаций, транспортному налогу, единому социальному налогу, страховым взносам на обязательное пенсионное страхование, налогу на доходы физических лиц, в общем размере 88 842 476 руб. 59 коп.

Налогоплательщику за несвоевременную уплату названных налогов были начислены пени в размере 26 798 179 руб. 29 коп.

Основанием для доначисления налога на прибыль и НДС, в частности, послужили выводы налогового органа о нарушении заявителем статей 252 и 169 НК РФ при заявлении налоговых вычетов и уменьшении налогооблагаемой прибыли на затраты по сделкам общества ООО ТД "Ареал", ООО "УнистройКомплект", ООО "Строй - Комп", ООО "Строй - Сити".

Отказывая заявителю в принятии вычета по НДС, инспекция исходила из установленных при проведении выездной проверки обстоятельств, совокупность которых свидетельствует о том, что сделки, заключенные ООО "МонтажСпецСтрой" с контрагентами, являются формальными, исключительно направленными на получение необоснованной налоговой выгоды без фактического осуществления соответствующих хозяйственных операций.

Также, в оспариваемом решении инспекция указала о необоснованном включении ООО "МонтажСпецСтрой" в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, затрат на приобретение услуг у поименованных лиц, поскольку документальное их подтверждение, соответствующее требованиям статьи 252 НК РФ и статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", отсутствует, поскольку представленная налогоплательщиком документация содержит недостоверные сведения.

Считая, что вынесенное налоговым органом решение является незаконным и необоснованным, общество обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о признании его недействительным.

Решением от 04.12.2008 по делу N А70-4830/2008 суд первой инстанции в удовлетворении требований налогоплательщика отказал.

Означенное решение суда первой инстанции частично обжалуется в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции находит апелляционную жалобу подлежащей частичному удовлетворению, а решение суда первой инстанции изменению исходя из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) по общему правилу определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что сумма налога при определении налоговой базы исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.

При этом согласно пункту 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную по правилам статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, и документов, подтверждающих уплату сумм налога, в редакции закона действовавшей до 31.12.2005 (пункт 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога на добавленную стоимость к вычету или возмещению. Пункт 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливают обязательные для оформления счетов-фактур требования, несоблюдение которых является основанием для отказа в предоставлении вычета по налогу на добавленную стоимость.

Согласно статье 1 Федерального закона от 21.11.1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" бухгалтерский учет представляет собой упорядоченную систему сбора, регистрации и обобщения информации в денежном выражении об имуществе, обязательствах организаций и их движении путем сплошного, непрерывного и документального учета всех хозяйственных операций. Одной из задач бухгалтерского учета является обеспечение информацией, необходимой внутренним и внешним пользователям бухгалтерской отчетности для контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации при осуществлении организацией хозяйственных операций и их целесообразностью, наличием и движением имущества и обязательств, использованием материальных, трудовых и финансовых ресурсов в соответствии с утвержденными нормами, нормативами и сметами.

Для реализации данной задачи в статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" установлено требование, согласно которому все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, именуемые в дальнейшем первичными учетными документами. Часть 4 данной статьи содержит положение о том, что своевременное и качественное оформление первичных учетных документов, передачу их в установленные сроки для отражения в бухгалтерском учете, а также достоверность содержащихся в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы.

Таким образом, представляемые налогоплательщиками документы в качестве обоснования правомерности своих действий при исчислении налога должны отвечать требованиям достоверности, быть взаимоувязанными и непротиворечивыми.

Из анализа статей 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации следует вывод том, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций являются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пункт 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации определяет, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Требования достоверности первичных документов, закрепленное в статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", подлежит применению также при исчислении и уплате в бюджет налога на прибыль организаций. При этом обязанность документального подтверждения своих расходов также должна быть возложена на налогоплательщика и вытекает из содержания пункта 1 статьи 54 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

Из пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" следует, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Невыполнение налогоплательщиком условий, касающихся достоверности сведений, является основанием для вывода о неверном определении налогооблагаемой базы, неполной уплате налога на прибыль организаций в бюджет и основанием для привлечении к налоговой ответственности.

Относительно правомерности решения налогового органа в части доначисления сумм налога на прибыль и НДС по операциям приобретения у ООО ТД "Ареал" работ и услуг.

С указанным юридическим лицом обществом 01.12.2004 был заключен договор N 2 на оказание автотранспортных услуг, услуг машин и механизмов, по которому ООО ТД "Ареал" взяло на себя обязательства выполнить работы по мобилизации объектов жилья, строительству зимника, расчистке трассы от снега на объекте обустройства Западно-Салымского месторождения (т.4, л.д.75 - 78).

Проанализировав первичные документы, представленные налогоплательщиком в обоснование правомерного включения в состав расходов стоимости выполненных работ в рамках названного договора и применения налоговых вычетов по НДС в размере налога, уплаченного названному контрагенту в составе стоимости оказанных в рамках договора от 01.12.2004 N 2 работ, инспекция пришла к выводу, что означенные документы противоречивы, а, следовательно, недостоверны, а ряд расходов общества документально и вовсе подтвержден не был. Также налоговый орган в ходе проверки установил обстоятельства, свидетельствующие о невозможности фактического осуществления спорных работ, что в совокупности с фактом расчета налогоплательщика за полученные услуги векселями, часть которых на момент передачи уже была погашена, свидетельствует о фиктивности означенных работ.

Вышеизложенные обстоятельства явились основанием для признания налоговым органом необоснованными расходов общества в размере 39 701 611 руб. 64 коп, а также отказу в применении налоговых вычетов по НДС в размере 7 164 290 руб. 10 коп.

Суд первой инстанции означенные доначисления признал правомерными.

Налогоплательщик не соглашаясь с решением суда в названной части отмечает, что представил налоговому органу все необходимые документы, обосновывающие реальность спорных работ. При этом общество не соглашается с выводами налогового органа о том, что факты отсутствия контрагента по юридическому адресу, отсутствие у субподрядчика персонала и основных средств, свидетельствуют о невозможности выполнения им работ.

Суд апелляционной инстанции, соглашается с последним утверждением налогоплательщика, но при этом отмечает, что означенные обстоятельства в совокупности с иными сведениями, свидетельствующими о недостоверности первичной документации налогоплательщика, являются основанием для признания операций, отраженных в таких документах, не подлежащими применению в целях налогообложения.

Изложенная апелляционным судом позиция, ранее была высказана Пленумом Высшего Арбитражного Суда в Постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", которая заключается в том, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Суд апелляционной инстанции, оценив представленные сторонами в материалы дела доказательства, находит вышеназванные расходы общества необоснованными в силу противоречивости и недостоверности представленных в обоснование расходных операций документов.

Так, налоговым органом в ходе проверки было установлено, что договор N 2 от 01.12.2004 на оказание автотранспортных услуг, услуг машин и механизмов был заключен заявителем во исполнение контракта строительного субподряда N 4-0812 от 06.12.2004 года на обустройство Западно-Салымского месторождения, (Экспортный нефтепровод), заключенного между ООО КСУ "Сибнефтепроводстрой" и ООО "МонтажСпецСтрой" (т.4, л.д.30 - 74).

Как уже было отмечено выше 01.12.2004 согласно договору N 2 ООО ТД "Ареал" взяло на себя следующие обязательства:

- работы по мобилизации объектов жилья,

- строительство зимника,

- расчистка трассы от снега на объекте обустройства Западно-Салымского месторождения.

В подтверждение названных операций налогоплательщиком в ходе проверки были представлены, в частности, счет - фактура от 31.12.04 N 0000166, акты приема- передачи от 02.12.2004 N 1, от 09.12.2004 N 2, акты выполненных работ ф. КС-2 от 31.12.2004, справка КС-3 от 31.12.2004, акты приема-передачи векселей от 28.02.2005 и от 28.03.2005, от 30.04.2005, расчетом стоимости перебазировки техники, акт N1 о приемке выполненных работ за декабрь 2004 г.

Суд апелляционной инстанции находит представленную налогоплательщиком первичную документацию в подтверждение выполнения ООО ТД "Ареал" работ по мобилизации объектов жилья недостоверными, поскольку из материалов дела усматривается факт принятия у общества генеральным подрядчиком поименованных работ до момента оказания таковых ООО ТД "Ареал".

Так, согласно пункту 5.1. статьи 5 контракта строительного субподряда N 4-0812 от 06.12.2004 года на обустройство Западно-Салымского месторождения, работы, предусмотренные настоящим контрактом по объекту, выполняются субподрядчиком (то есть налогоплательщиком) в сроки, оговоренные в Графике выполнения работ (Приложение N 2). Как следует из указанного Графика выполнения работ мобилизация объектов/мощностей Субподрядчика (ООО "МонтажСпецСтрой") должна была быть начата и окончена в период с 01.11.2004 года по 25.11.2004 года.

Также из материалов дела усматривается, что мобилизация в обозначенные сроки состоялась, что подтверждает подписанный сторонами 25.11.2004 года Акт о приемке выполненных работ по контракту строительного субподряда N 4-0812 от 06.12.2004 года. В этот же день между ООО КСУ "Сибнефтепроводстрой" и ООО "МонтажСпецСтрой" была подписана Справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3, а 29.11.2004 года заявителем в адрес ООО КСУ "Сибнефтепроводстрой" был выставлен счет - фактура N00000004 на сумму 13 534 600руб.

Согласно же представленных налогоплательщиком документов, работы, в том числе, по мобилизации были исполнены ООО ТД "Ареал" и приняты налогоплательщиком в декабре (акт N 1 от 02.12.2004, акт N 2 от 08.12.2004), то есть уже после сдачи таковых генподрядчику, что свидетельствует о невозможности оказания таковых ООО ТД "Ареал".

Очевидно, что работы по мобилизации не выполнялись спорным контрагентом, что свидетельствует о недостоверном содержании первичной документации и невозможности ее принятия к учету в целях налогообложения.

Кроме того, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что не доказан факт осуществления ООО ТД "Ареал" мобилизации жилья, техники и оборудования по причине непредставления обществом в материалы дела разрешений на проезд крупногабаритной техники.

Налогоплательщик в апелляционной жалобе отмечает, что ни законом ни законодательством не предусмотрена обязанность перевозчика получать такое разрешение в городах по маршруту следования.

Довод налогоплательщика судом отклоняется как несостоятельный.

Так, согласно расчету стоимости перебазировки техники, машин и механизмов к договору (т.4, л.д.89 - 91) N 2 от 01.12.2004 года 13 188 635руб., включая НДС 18%, составляла сумма, уплаченная обществом ООО ТД "Ареал" за оформление разрешений на проезд крупногабаритной техники.

Исходя из наименования (состава) техники, указанной в договоре N 2 от 01.12.2004 года, ее перебазировка была возможна только на основании специальных разрешений, выдаваемых дорожными органами (абзац 1 пункта 1.4 Инструкции по перевозке крупногабаритных и тяжеловесных грузов автомобильным транспортом по дорогам РФ, утв. Минтрансом РФ 27.05.1996 года). В связи с этим, Инспекцией были сделаны запросы в филиалы ФГУ "УРАЛУПРАВДОР", в том числе в городах Тюмени и Тобольске по маршруту следования техники, обозначенного в договоре N 2 от 01.12.2004 года - г. Тюмень - п. Салым.

На означенные запросы налоговый орган получил ответы, о том, что ООО ТД "Ареал" за получением таких разрешений не обращался.

Означенные обстоятельства свидетельствуют о недостоверности сведений указанных в названных выше актах приемки выполненных работ.

Дополнительным доказательством означенного вывода апелляционный суд находит показания работника ООО "МонтажСпецСтрой" - Султанова Р.Г., который пояснил, что работал водителем на объекте "Западно-Салымское месторождение" п. Сивысь-Ях водителем, техника на месторождение транспортировалась работниками ООО "МонтажСпецСтрой" (т. 5, л.д. 22).

Довод апелляционной жалобы о том, что названный свидетель не имеет представления о том, каким образом доставлялась техника, по причине выполнения своих обязанностей в поселке Сивысь-Ях, апелляционным судом отклоняется, поскольку свидетель указал, что работал на месторождении, которое поименовано в договоре между обществом и ООО ТД "Ареал".

Кроме того, заявитель не опроверг выводов налогового органа о невозможности осуществления ООО ТД "Ареал" перебазировки по причине несоответствия объема работ (услуг) физическим (временным) возможностям спорного контрагента.

Также, в ходе проверки налоговым органом было установлено, что перебазированная по документам техника в количестве 106 единиц фактически у ООО "МонтажСпецСтрой" отсутствовала, она не значилась у него в учете ни на праве собственности, ни по иным гражданско-правовым основаниям.

Определением от 05.11.2008 года (т.8, л.д.152) суд обязал заявителя представить в материалы дела доказательства наличия у него в 2004 году техники в количестве 106 единиц, перебазированной в п. Салым. Однако данное определение обществом исполнено не было. Следовательно, апелляционный суд находит недоказанным налогоплательщиком факт наличия техники, в связи с перебазированием которой общество, согласно бухгалтерскому учету налогоплательщика, понесло расходы.

Апелляционный суд также находит документально неподтвержденными расходы общества по строительству ООО ТД "Ареал" зимника и расчистке трассы от снега на объекте обустройства Западно-Салымского месторождения.

Как уже было отмечено выше, ООО ТД "Ареал" выставил в адрес налогоплательщика счет-фактуру не только за мобилизацию, но и за выполненные строительные работы (строительство зимника, расчистку трассы от снега).

Между тем, факт оказания и приемки обществом строительных работ не нашел своего отражения в Акте N 2 о приемке работ за декабрь 2004 года (т.4, л.д.87 - 88).

Согласно означенному Акту N 2 ООО ТД "Ареал" оказало услуг на сумму 46 847 901 руб. 74 коп., включая НДС 18%, что соответствует расчету контрактной цены (Приложение N 1 к договору N 2 от 01.12.2004 года) (т.4, л.д.79). Вместе с тем, данный расчет складывался из трех составляющих: мобилизации объектов жилья, строительства зимника, расчистки трассы от снега. Именно на поименованный перечень работ ООО ТД "Ареал" был выставлен в адрес заявителя счет - фактура N 00000166 от 31.12.2004 года (т.4, л.д.80) на сумму 46 847 901 руб. 74 коп., включая НДС 18%. Услуги по мобилизации были оценены сторонами только в размере 12 181 140 руб., включая НДС 18%.

Таким образом, означенные противоречия в первичной документации налогоплательщика, позволяют суду апелляционной инстанции придти к выводу о не возможности принятия таковых в качестве обоснования расходов по налогу на прибыль и вычетов по НДС.

Также необходимо отметить, что в ходе выездной налоговой проверки инспекцией были установлены факты неполной оплаты заявителем названных расходов. При этом важно указать что Налоговым кодексом Российской Федерации в 2004 году, оплата НДС в составе стоимости товара была предусмотрена как обязательное условие применения налогового вычета.

Как усматривается из материалов дела, оплату за оказанные услуги общество осуществляет путем передачи ООО ТД "Ареал" векселей Сбербанка.

Из актов приема-передачи векселей Сбербанка России усматривается, что часть векселей была предъявлена к оплате ранее даты передачи их контрагенту (61 %), при этом погашены банком не непосредственным поставщиком - ООО ТД "Ареал", а третьими лицами.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что ряд векселей был предъявлен к оплате третьими лицами еще до момента возникновения договорных отношений между заявителем и ООО ТД "Ареал", то есть до 01.12.2004 (ВА 0274960 - оплачен банком 21.09.2004, ВА 0274959 - оплачен 21.09.2004, ВА 0276398 - оплачен 30.09.2004, ВА 0278152 - оплачен 04.08.2004).

Оценивая названные обстоятельства, апелляционный суд приходит к выводу о недостоверном и противоречивом содержании первичных документов, представленных налогоплательщиком в обоснование факта приобретения и оплаты работ (услуг) по договору N 2, заключенному с ООО ТД "Ареал", что свидетельствует о неправомерном занижении обществом налоговой базы по налогу на прибыль в размере спорных затрат, и применении налоговых вычетов по НДС.

Суд первой инстанции принял правильное решение, апелляционная жалоба налогоплательщика по указанному эпизоду удовлетворению не подлежит.

Также между заявителем и ООО ТД "Ареал" был заключен договор на оказание автотранспортных услуг, услуг машин и механизмов - N 3 от 01.01.2005 года (т.14, л.д.121 - 123), согласно которому ООО ТД "Ареал" обязалось по заданию Общества оказывать услуги по перевозке грузов транспортом, обеспечив при этом соответствие состава экипажа и его квалификацию требованиям нормальной эксплуатации.

В учете общества расходы по договору N 3 от 01.01.2005 года на сумму 15 264 413 руб. 92 коп., включая НДС, оформлены на основании: спецификации N 1 от 01.01.2005 года к указанному договору (т.14, л.д.124); заявки на перевозку грузов автомобильным транспортном от 20.01.2005 года к договору N 3 от 01.01.2005 года (т.14, л.д.125); счета-фактуры N 0000161 от 28.02.2005 года; акта оказанных услуг N 00000007 от 28.02.2005 года; талонов заказчика на автомобили, машины и механизмы к заявке от 20.01.2005 года (т.14, л.д.128 - 137).

Инспекцией в ходе выездной проверки заявителя было установлено, что его контрагент (ООО ТД "Ареал") каких-либо транспортных средств, иного имущества на своем балансе не имеет, регистрационные действия ГИБДД, органами гостехнадзора в отношении указанной организации с момента ее создания не совершались, среднесписочная численность работников в количестве 1 человека, расчетные счета ООО ТД "Ареал" не содержат информацию о выдаче заработной платы работникам.

Кроме того, налоговым органом в ходе проверки был установлен ряд обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии у перевозчика транспортных средств, обозначенных в первичной документации, как участвующие в перевозке. Указанные обстоятельства налоговым органом были оценены как свидетельствующие о фиктивности перевозок, а, следовательно, о недостоверном содержании первичной документации, что повлекло признание налоговым органом спорных расходов документально неподтвержденными.

По означенному эпизоду налоговый орган оспариваемым решением доначислил налогоплательщику: налог на прибыль - 3 104 626 руб. 56 коп., штраф за его неуплату по пункту 1 статьи 122 НК РФ - 620 925 руб. 31 коп. и соответствующие пени, НДС - 2 328 469 руб. 92 коп., пени - 810 042 руб. 65 коп.

Суд первой инстанции в удовлетворении требований налогоплательщика о признании решения налогового органа в означенной части отказал.

Заявитель, не соглашаясь с судом первой инстанции, указывает, что налоговый орган неправомерно приводит в качестве доказательства факта непредставления собственниками транспортных средств в аренду автомобилей опросы свидетелей, поскольку такой формы контрольных мероприятий не предусмотрено законодательством.

Не соглашаясь с выводом налогового органа о том, что часть техники, с использованием которой ООО ТД "Ареал" оказывались услуги по перевозке грузов, принадлежала В.В. Косенкову (директору ООО "МонтажСпецСтрой"), налогоплательщик указывает, что договором N 3 от 01.12.2005 г. с ООО ТД "Ареал" не предусмотрено, что услуги по перевозке грузов должны выполняться именно транспортом исполнителя, напротив, очевидно, что транспорт может принадлежать любым иным лицам. При этом действующим законодательством не запрещено совмещение одним лицом функций директора ООО и статуса индивидуального предпринимателя, как не запрещено совершение сделок между этим ООО и индивидуальным предпринимателем. Единственное негативное последствие, которое может наступить, - применение налоговым органом ст. 40 НК РФ, однако инспекцией не отрицается, что транспортные средства были переданы ИП В.В. Косенковым в аренду ООО "МонтажСпецСтрой" по рыночным ценам.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда в означенной части.

Как усматривается из материалов дела, на требование инспекции о представлении идентифицирующих машины и механизмы документов, заявителем были представлены отрывные талоны заказчика к путевым листам, служащие согласно постановлению Госкомстата РФ от 28.11.1997 N 78 основанием для предъявления организацией-владельцем автотранспорта счета заказчику. Однако означенные документы были представлены не на всю поименованную в заявке от 20.01.2005 года к договору N 3 от 01.01.2005 года технику.

По результатам проверки указанных талонов выявлено (в талонах заказчика к путевым листам содержались сведения о государственных номерах), что часть заявленных номеров регистрирующими органами транспорту никогда не присваивались: А350ТЕ (КАМАЗ 5320 бортовой), С968НВ (КАМАЗ 5320 бортовой), 0679НВ (КАМАЗ 5320 бортовой), Р4330Н (КАМАЗ с прицепом ОДАЗ-9370), К8920Н (КАМАЗ 65115 с прицепом ОДАЗ-9370). Данный факт подтверждается письмом МРО ГИБДД при ГУВД по Тюменской области N 17/1-3301 от 22.03.2008 года (вх.N 27686 от 26.03.2008 года) (т.11, л.д.34 - 54).

Установлено также, что часть техники, названной КАМАЗ, КРАЗ и т.п. таковой никогда не являлась. Под такими номерами ГИБДД был зарегистрирован иной автотранспорт: легковой, автобусы и др.

Налоговым органом проведены допросы владельцев указанного автотранспорта, которые указали, что как об ООО ТД "Ареал", так и об ООО "МонтажСпецСтрой" никогда не слышали, взаимоотношений с ними не имели, в аренду транспорт не сдавали.

При этом апелляционный суд отмечает, что означенные свидетельские показания получены налоговым органом в соответствии со статей 90 НК РФ и оформлены протоколами допроса, в связи с чем доводы налогоплательщика о том, что налоговым органом были получены названные сведения в форме, не предусмотренной НК РФ, отклоняются.

Также в ходе проверки налоговым органом было выявлено, что декларируемая от имени ООО ТД "Ареал" часть техники принадлежала на праве собственности Косенкову В.В., являющемуся одновременно индивидуальным предпринимателем и директором общества, которая была передана Косенковым В.В. в аренду ООО "МонтажСпецСтрой" и в период оказания услуг по договору N 3 от 01.01.2005 года. Так, между В.В. Косенковым и обществом 10.01.2005 года заключен договор N 6 на аренду транспорта (т.11, л.д. 93 - 97), по которому заявителю передано в аренду 115 единиц техники. В спецификации N1 к данному договору передаваемая техника идентифицирована, обозначены ее гос. регистрационные номера, которые совпадают с теми, что указаны в талонах, выданных от имени ООО ТД "Ареал".

Общество полагает, что из договора N 3 от 01.01.2005 года не следует обязанности ООО ТД "Ареал" оказать услуги по перевозке грузов именно транспортом Исполнителя.

Между тем, пунктом 2.1.1 договора N 3 от 01.01.2005 года предусмотрена обязанность ООО ТД "Ареал" предоставить обществу необходимое количество и тип подвижного состава, необходимого для выполнения работ. Следовательно, из указанного договора вытекает, что перевозка грузов должна осуществляться именно транспортом ООО ТД "Ареал". Также в силу пункта 2.1.2 исполнитель обязался предоставлять ООО "МонтажСпецСтрой" технику в исправном состоянии.

Означенные обстоятельства, по убеждению апелляционного суда, свидетельствуют о невозможности осуществить ООО "ТД "Ареал" перевозки на транспортных средствах, указанных в первичной документации, поскольку таковые физически у контрагента отсутствовали. То обстоятельство, что налоговым органом в ходе проверки была идентифицирована только часть транспорта, которая как уже было отмечено выше, в перевозках не участвовала, не свидетельствует о частичной реальности перевозок, поскольку ООО ТД "Ареал" не имеет персонала, основных средств и собственного транспорта.

Также необходимо отметить, что в ходе выездной налоговой проверки инспекцией были установлены факты неполной оплаты заявителем названных расходов. При этом важно указать, что в соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ, в 2005 году оплата НДС в составе стоимости товара являлась обязательным условием применения налогового вычета.

Как усматривается из материалов дела, оплату за оказанные услуги общество осуществляет путем передачи ООО ТД "Ареал" векселей Сбербанка.

Из актов приема-передачи векселей Сбербанка России усматривается, что спорные векселя были предъявлены к оплате ранее даты передачи их контрагенту, при этом погашены банком не непосредственным поставщиком - ООО ТД "Ареал", а третьими лицами.

Кроме того, проверкой было установлено, что векселя на общую сумму 6 000 000 руб., переданные ООО ТД "Ареал" в счет оплаты перевозок, были обналичены самим заявителем. Учитывая, что налогоплательщик не предоставил в материалы дела доказательств наличия у названного контрагента обязательств перед обществом на означенную сумму и не пояснил факт самостоятельного обналичивания векселей, апелляционный суд приходит к выводу о том, что налогоплательщик использовал векселя для оплаты спорных операций в целях иллюстрации взаимоотношений со спорным контрагентом без несения реальных затрат.

Оценивая названные обстоятельства, апелляционный суд приходит к выводу о недостоверном и противоречивом содержании первичных документов, представленных налогоплательщиком в обоснование факта приобретения услуг по договору N 3, заключенному с ООО ТД "Ареал", что свидетельствует о неправомерном занижении обществом налоговой базы по налогу на прибыль в размере спорных затрат, и применении налоговых вычетов по НДС.

Апелляционный суд находит решение суда в названной части правомерным, апелляционную жалобу налогоплательщика по указанному эпизоду не подлежащей удовлетворению.

Относительно правомерности доначисления оспариваемым решением налогового органа налога на прибыль и НДС по операциям приобретения обществом работ (услуг) у ООО "УнистройКомплект".

В проверяемом периоде налогоплательщик приобретал работы (услуги) у ООО "УнистройКомплект" в рамках договора от 01.01.2005 N 7-01/12 (мобилизация); от 01.01.2005 N 5-01/2 (перевозка) и от 01.01.2006 (перевозка).

Налоговый орган, установив в ходе проверки факт смерти директора названного контрагента до момента заключения означенных договоров, обстоятельств свидетельствующих о недобросовестном поведения ООО "УнистройКомплект" (не находится по адресу, нет основных средств и персонала), а также ряд иных обстоятельств, свидетельствующих о невозможности оказания контрагентом работ (услуг), пришел к выводу о недостоверности сведений, содержащихся в первичной документации, представленной налогоплательщиком в обоснование применения расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, и отнесения суммы НДС на налоговые вычеты по расходным операциям с названной организацией, что привело к доначислению сумм указанных налогов, пени за их несвоевременную уплату и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налогов.

Суд первой инстанции решение налогового органа в названной части также признал обоснованным.

Апелляционная коллегия находит выводы суда первой инстанции о правомерности решения инспекции в названной части правомерными, а апелляционную жалобу общества не подлежащей удовлетворению, исходя из нижеследующего.

Согласно оспариваемому решению инспекции, налоговым органом был сделан запрос в ЗАГС по г. Тюмени от 25.12.2007 N 13-06/47420 в отношении Егорова А.Г. Согласно ответу на названный запрос от 31.01.2008 вх. N 9463 Егоров А.Г. (д.р. 24.01.1965) умер 13.06.2004 (запись акта о смерти N 3150 от 15.06.2004. Причина смерти - острое отравление этиловым алкоголем. Место рождения - Тюменская область, Кондинский район, п. Мулымья. Последнее место жительства - г. Тюмень, ул. 50 лет Октября, д. 63, корп. А, кв. 460.

Налогоплательщик в дополнениях к апелляционной жалобе указывает, что доказательства смерти Егорова А.Г. получены налоговым органом за рамками налоговой проверки, а именно: допрос Сенцовой М.А. 16.02.2009; письмо ЗАГСа, на которое ссылается налоговый орган в оспариваемом решении.

Апелляционный суд не принимает доводы налогоплательщика относительно показаний Сенцовой М.А., поскольку таковые не являются основным доказательством факта смерти Егорова А.В., а также исходя из следующего.

Факт смерти Егорова А.В. был установлен налоговым органом в ходе проверки и нашел свое отражение в оспариваемом решении.

Согласно пункту 2 постановления Пленума вас от 12.10.2006 N 53 при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Налоговым органом в апелляционный суд были представлены дополнительные документы, в подтверждение факта смерти названного лица, которые в силу части 2 статьи 268 АПК РФ были приняты судом апелляционной инстанции, так как документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 АПК РФ, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

Вывод о том, что умерший гражданин А.Г. Егоров - это и есть физическое лицо, указанное в документах в качестве директора ООО "УнистройКомплект", подтверждается посредством соотнесения сведений, содержащихся в выписке из ЕГРЮЛ о лице, имеющем право без доверенности действовать от имени юридического лица, с данными, содержащимися в выписке записи акта о смерти N 3150 от 15.06.2004 года, полученной от отдела ЗАГС по г. Тюмени.

Факт смерти Андрея Геннадьевича Егорова с достоверностью подтверждается записью акта об этом N 3150 от 15.06.2004 года, свидетельством о смерти, поскольку в данных документах кроме Ф.И.О., указаны идентифицирующие физическое лицо сведения - дата и место рождения (24.01.1965, п. Мулымья, Кондинский район Тюменской области).

В выписке из ЕГРЮЛ в качестве директора ООО "УнистройКомплект" указан директор Егоров Андрей Геннадьевич, и его паспортные данные, которые совпадают с данными формы 3П, представленной инспекции отделом УФМС России по Тюменской области в Тюменском районе письмом от 15.04.2009 N 20/9-269дсп.

Указанной формой 3П (сведения о фактах выдачи или замены документа, удостоверяющего личность гражданина РФ на территории РФ) подтверждается факт замены Егоровым А.Г. паспорта на паспорт гражданина России с реквизитами, означенными в ЕГРЮЛ. Также в указанном документе содержится дата и место рождения Егорова А.Г., что в совокупности идентифицирует директора ООО "УнистройКомплект" как Егорова А.Г., умершего 13.06.2004.

Таким образом, выводы налогового органа о том, что первичные документы ООО "УнистройКомплект", подписанные от имени Егорова А.В., содержат недостоверные сведения - правомерны.

Поскольку Егоров А.Г. не имел физической возможности подписать названные документы и налогоплательщик в материалы дела не смог предоставить какие-либо доказательства, подписания таких документов уполномоченным на то лицом (по доверенности, приказу и т.д.), апелляционный суд приходит к выводу о невозможности принятия таких документов в качестве надлежащих доказательств реальности взаимодействия налогоплательщика с ООО "УнистройКомплект".

Следовательно, сведения, содержащиеся в документах, подписанных от имени ООО "УнистройКомплект" Егоровым А.Г., не могут быть признаны достоверными и в силу пункта 1 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 не являются основанием для предъявления налоговых вычетов по договорам N7-01/2 от 01.01.2005 года, N5-01/2 от 01.01.2005 года, б/н. от 01.01.2006 года и для признания обоснованности расходов, связанных с их исполнением.

Кроме того, налогоплательщиком не были опровергнуты выводы налогового органа относительно нереальности финансово-хозяйственных взаимоотношений заявителя с ООО "УнистройКомплект".

Как уже было отмечено выше, обществом с ООО "УнистройКомплект" был заключен договор N 7-01/2 от 01.01.2005 года возмездного оказания услуг по мобилизации объектов жилья, оборудования, техники и прочих объектов (т.5, л.д.24 - 26). Работы ООО "УнистройКомплект" должны были выполняться по заявкам ООО "МонтажСпецСтрой".

Из материалов дела усматривается, что налогоплательщиком в адрес ООО "УнистройКомплект" была направлена заявка с просьбой произвести мобилизацию техники с объекта "Обустройство Западно-Салымского месторождения" в г. Тюмень (т.5, л.д.27). Для подтверждения расходов ООО "МонтажСпецСтрой" представило, в т.ч., следующие документы: акт приема-передачи N 1 от 23.06.2005 года (т.5, л.д. 30), по которому ООО "МонтажСпецСтрой" в лице главного механика Е.Ф. Шевелева передало, а ООО "УнистройКомплект" приняло технику для мобилизации; акт приема-передачи N 2 от 28.06.2005 года (т.5, л.д.31), по которому ООО "УнистройКомплект" передало, а ООО "МонтажСпецСтрой" в лице главного инженера В.Л. Езерского приняло мобилизованную технику.

Инспекцией на основании статей 31, 90 НК РФ были проведены допросы Е.Ф. Шевелева и В.Л. Езерского (протоколы допросов N 208/13 от 08.04.2008 года - т.5, л.д.40 - 42, и N 238/13 от 30.05.2008 года - т.5, л.д.46 - 48), которые показали, что содержащиеся в актах приема-передачи подписи не их, в названных актах никогда не расписывались и в принципе в указанные даты не могли это сделать от имени ООО "МонтажСпецСтрой", поскольку начали работать в штате предприятия гораздо позднее - Е.Ф. Шевелев согласно записи в трудовой книжке работал в ООО "МонтажСпецСтрой" с 24.08.2005 года (т.5, л.д.43 - 45), В.Л. Езерский - с 21.11.2005 года (т.5, л.д.49 - 52).

Налогоплательщик в свою очередь утверждает, что указанные свидетельские показания Шевелева Е.Ф. и Езерского В.Л. не могут быть приняты в качестве доказательства отсутствия расходов по договору с ООО "УнистройКомплект", по той причине, что между выполнением работ по договору от 01.01.2005 г. N 7-01/2 и моментом допроса (08.04.2008 г.) прошло значительное количество времени, в связи с чем к показаниям означенных лиц следует относиться критически. Кроме того, факт подписания (или неподписания) каким-либо лицом документа должен определяться путем использования специальных знаний, а не просто путем допроса этого же самого лица. Однако назначение экспертизы арбитражным судом в рамках арбитражного процесса является способом получения доказательств налогового правонарушения вне рамок налоговой проверки (ст.95 НК РФ), что недопустимо в силу ст. 100, ст. 101 НК РФ.

Также, по мнению налогового органа, означенные лица могли подписать акты и не состоя в трудовых отношениях с ООО "МонтажСпецСтрой", а выполняя данные функции по гражданско-правовому договору.

Апелляционный суд не принимает означенные возражения в качестве препятствующих для применения свидетельских показаний как доказательств по делу, поскольку выводы о том, что свидетели по истечении длительного периода времени могли забыть определенные обстоятельства, субъективны, в то время как из показаний свидетелей не усматривается сомнений или затруднений при изложении обстоятельства неподписания актов.

Факт не проведения экспертизы на предмет несоответствия подписей названных лиц в актах, не опровергает утверждение свидетелей, предупрежденных об ответственности за дачу ложных показаний, о несоответствии подписей в первичных документах их личным подписям, тем более, что сами свидетели указали на наличие взаимоотношений с обществом в иные периоды.

Важно отметить, что недостоверная информация содержится не в документах третьих лиц (контрагента общества), а документах, исходящих от самого предприятия, непосредственно которые оно и оформляло, что позволяет заключить об осведомленности налогоплательщика о недостоверности содержания указанных актов.

Кроме того, Е.Ф. Шевелев при его допросе в качестве свидетеля пояснил, что осуществить мобилизацию техники за столько короткий промежуток времени (5 дней) нереально, что дополнительно указывает на невозможность оказания спорным контрагентом услуг по мобилизации.

Данное обстоятельство также налогоплательщиком опровергнуто не было.

Как уже было отмечено выше, в ходе выездной проверки заявителя было установлено, что его контрагент (ООО "УнистройКомплект") каких-либо транспортных средств, иного имущества на своем балансе не имеет, регистрационные действия ГИБДД в отношении указанной организации с момента ее создания не совершались (письмо МРО ГИБДД при ГУВД по Тюменской области от 21.12.2007 N 17/1-13294 - т.5, л.д.39). Среднесписочная численность работников ООО "УнистройКомплект" в период взаимоотношений с обществом составляла 1 человек, расчетные счета ООО "УнистройКомплект" не содержат информации о выдаче заработной платы работникам.

Следовательно, у организации со среднесписочной численностью 1 человек, не имеющей основных средств отсутствует необходимый технический и управленческий потенциал для оказания Обществу декларируемых им услуг в подтверждение понесенных расходов в сумме 39 898 160 руб. Отсутствуют свидетельства возможности реально исполнить сделку.

Совокупность изложенных обстоятельств не позволяет согласится с выводом налогоплательщиком о реальности взаимоотношений между ООО "МонтажСпецСтрой" и ООО "УнистройКомплект".

В означенной части апелляционная жалоба общества удовлетворению не подлежит.

Также обществом с ООО "УнистройКомплект" был заключен договор N 5-01/2 от 01.01.2005 года (т.10, л.д.9 - 16) на предоставление услуг по перевозке грузов транспортом по заявкам Заказчика (ООО "МонтажСпецСтрой") и договор на аренду транспорта, машин и механизмов от 01.01.2006 года (т.10, л.д.74 - 79), по которому ООО "УнистройКомплект" взяло на себя обязательство, предусматривающее обязанность арендодателя передать арендатору имущество в виде транспортных средств и оказывать ему услуги по его управлению и технической эксплуатации.

Из материалов дела усматривается, что по результатам проведенных налоговым органом проверочных мероприятий был установлен факт невозможности оказания таких услуг.

Так, обществом на проверку по требованию инспекции для подтверждения расходов, связанных с оказанием ООО "УнистройКомплект" транспортных услуг представлены талоны заказчика по эксплуатации техники, в которых содержались сведения о государственных номерах. По результатам проверки указанных талонов выявлено, что под государственными номерами автомобилей марки КРАЗ, КАМАЗ, УРАЛ, ЗИЛ, а также тракторов, самоходных дорожно-строительных и иных машин и прицепов к ним, указанных в путевых листах, зарегистрированы автомобили марки Тойота, БМВ, ДЭУ НЕКСИЯ, ВАЗ и другие.

Налоговым органом в рамках статьи 90 НК РФ проведены допросы владельцев указанного автотранспорта, которые подтвердили ответы из ГИБДД и показали, что как об ООО "УнистройКомплект", так и об ООО "МонтажСпецСтрой" никогда не слышали, взаимоотношений с ними не имели, в аренду транспорт не сдавали. Выявлено также, что часть заявленных номеров регистрирующими органами транспорту никогда не присваивались.

Кроме того, налоговый орган установил, что часть транспорта принадлежала на праве собственности генеральному директору общества Косенкову В.В. одновременно являющегося индивидуальным предпринимателем.

Декларируемая от имени ООО "УнистройКомплект" техника была передана Косенковым В.В. в аренду ООО "МонтажСпецСтрой". Так, между Косенковым В.В. и обществом 10.01.2005 года заключен договор N 6 на аренду транспорта (т.11, л.д.93 - 97), по которому заявителю передано в аренду 115 единиц техники. В спецификации N1 к данному договору передаваемая техника идентифицирована, обозначены ее гос. регистрационные номера, которые совпадают с теми, что указаны в талонах, выданных от имени ООО "УнистройКомплект". Означенные обстоятельства подателем жалобы не опровергаются.

Факт отсутствия у контрагента общества транспортных средств и наличие таковых у заявителя свидетельствует о самостоятельном осуществлении перевозок налогоплательщиком (как в означенном выше договоре сторонами отмечена обязанность контрагента не только произвести перевозки, но и предоставить соответствующие транспортные средства с квалифицированным экипажем) и невозможности передачи транспортных средств налогоплательщику именно ООО "УнистройКомплект".

Таким образом, установленные судом обстоятельства не подтверждают реальность оказания автотранспортных услуг заявленных обществом контрагентов.

Апелляционная жалоба налогоплательщика в означенной части удовлетворению не подлежит.

Относительно правомерности доначисления обществу сумм налога на прибыль и НДС по операциям оказания ООО "Строй - Комп" подготовительных работ, апелляционный суд отмечает следующее.

Налогоплательщиком с ООО "Строй Комп" был заключен договор субподряда N 02 от 05.01.2005 года на выполнение подготовительных работ по устройству вагон -городка на объекте "Обустройство Западно-Салымского месторождения. Воздушные линии электроснабжения 10 кВ" (т.7, л.д. 91 - 98). Работы согласно пояснению заявителя должны были выполняться для ООО КСУ "Сибнефтепроводстрой", с которым ООО "МонтажСпецСтрой" был заключен контракт строительного субподряда N4-0011 от 18.01.2005 года (т.7, л.д.ЗЗ - 89). Означенное обстоятельство было подтверждено обществом также в апелляционной жалобе и дополнениях к ней. Затраты по данной сделке составили 29 436 044 руб.

В ходе проверки налоговый орган установил ряд обстоятельств, свидетельствующих о том, что ни ООО "Строй - Комп", ни ООО "МонтажСпецСтрой" работы по договору субподряда N 02 от 05.01.2005 года не выполнялись, на момент заключения между ними договора, поименованные в нем строительные работы уже были выполнены самим заказчиком - ООО КСУ "Сибнефтепроводстрой".

Означенный вывод налогового органа послужил основанием для доначисления налогоплательщику сумм налога на прибыль и НДС, поскольку предоставленные обществом первичные документы, недостоверны, и отражают расходы, которые фактически обществом не были понесены

Суд первой инстанции решение налогового органа также признал обоснованным.

Апелляционный суд находит решение суда первой инстанции в означенной части обоснованным исходя из нижеследующего.

Как усматривается из материалов дела, все первичные документы по совершению хозяйственных операций с данным юридическим лицом (договор, счета, счета-фактуры, акты) от имени ООО "Строй - Комп" подписаны В.Л. Мисевским - физическим лицом, не значащимся в ЕГРЮЛ как директор ООО "Строй - Комп".

Доначисляя обществу налоги по взаимоотношению с ООО "Строй - Комп" Инспекция, руководствуясь пунктом 1 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, исходила из того, что представленные заявителем к проверке документы содержат недостоверные сведения, а именно - наличие подписи неустановленного лица.

В обоснование такого вывода инспекция в своем решении указывает, что В.Л. Мисевский налоговым органом в соответствии со статьями 31, 90 НК РФ был допрошен, о чем составлен протокол N 1 от 25.10.2007 года (т.8, л.д.134 - 139; 143 - 146).

В.Л. Мисевский пояснил, что к деятельности ООО "Строй-Комп" никакого отношения не имеет, его руководителем не являлся, никакие документы от имени предприятия не подписывал.

Согласно пункту 1 статьи 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимается на себя гражданские обязательства через свои органы.

В соответствии с пунктами 1 и 6 статьи 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В силу статьи 185 ГК РФ доверенность от имени юридического лица выдается за подписью руководителя или иного лица, уполномоченного на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Поскольку указанное в качестве генерального директора ООО "Строй - Комп" лицо не имеет отношения к данной организации, он не мог подписать договор от ее имени, а также счета-фактуры и иные документы, выдать доверенность на подписание счетов-фактур.

Таким образом, налоговый орган пришел к выводу о том, что договор, а также счета-фактуры и прочие документы подписаны неустановленным лицом, то есть содержат недостоверные сведения.

Суд апелляционной инстанции не находит означенные обстоятельства свидетельствующими о подписании первичной документации названного контрагента не уполномоченным лицом, поскольку в материалах дела не содержится доказательств, однозначно свидетельствующих о несоответствии подписи содержащейся в первичной документации, подписи Мисевского В.Л. По убеждению суда в данном случае таким доказательством может являться почерковедческая экспертиза, поскольку не исключается возможность отрицания указанным лицом факта ведения деятельности организации с целью избежания негативных правовых последствий таких действий. Кроме того, налоговым органом в ходе проверки не было однозначно установлено факта отсутствия передачи полномочий на ведение финансово-хозяйственной деятельности названному лицу.

Между тем, апелляционный суд не может согласится с выводом подателя жалобы о невозможности принятия в качестве доказательств по делу объяснений Мисевского В.Л. как полученных с нарушением порядка опроса свидетеля, установленных статьей 90 НК РФ.

Так, в материалах дела имеется протокол допроса названного лица, полученный иным налоговым органом в порядке статьи 90 НК РФ, а так же объяснения Мисевского В.Л., полученные не должностными лицами налогового органа, а в рамках оперативно-розыскной деятельности.

Апелляционный суд названные объяснения расценивает как допустимые доказательства, поскольку в соответствии с частью 2 статьи 64 и частью 1 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ) объяснения, полученные должностными лицами органов внутренних дел, являются письменными доказательствами по делу, которые в соответствии со статьей 71 АПК РФ должны быть исследованы судом в совокупности и взаимосвязи с другими материалами дела и им должна быть дана соответствующая правовая оценка.

Таким образом, оценив все представленные по данному контрагенту доказательства, суд апелляционной инстанции находит показания Мисевского В.Л. в совокупности с нижеследующими, как свидетельствующими о нереальности взаимодействия общества с ООО "Строй - Комп".

Как уже отмечалось выше, согласно пояснениям заявителя спорные работы выполнялись ООО "Строй - Комп" для ООО КСУ "Сибнефтепроводстрой", с которым ООО "МонтажСпецСтрой" был заключен контракт строительного субподряда N 4-0011 от 18.01.2005 года.

В тоже время в названном контракте отсутствуют работы поименованные обществом и ООО "Строй - Комп" в договоре, за выполнение которых ООО "Строй - Комп" налогоплательщику выставило счет-фактуру.

Согласно письму ООО КСУ "Сибнефтепроводстрой" от 02.10.2007 N 1931-05 (т.7, л.д. 117 - 119), означеные работы были им произведены в декабре 2004 года и предметом договора N 4-0011 от 18.01.2005 года с ООО "МонтажСпецСтрой" не являлись. Указанные работы выполнялись для компании Салым Петролеум Девелопмент, с которой ООО КСУ "Сибнефтепроводстрой" был заключен контракт N МО8/04/0289 от 03.12.2004 года. В соответствии с условиями означенного контракта, трассовый городок (лагерь), необходимый для производства СМР, должен быть передвижным или стационарным временным объектом, что определяется его размерами и продолжительностью использования. Он должен отвечать всем законодательным требованиям или положениям, а также жилищно-бытовым стандартам, принятым в РФ (т.9, л.д.1 - 27).

Трассовый городок был организован ООО КСУ "Сибнефтепроводстрой" для временного проживания работников КСУ, работников привлеченных организаций, кроме того, для размещения персонала Шелл - СПД и официальных посетителей (офисное, жилое помещение), затраты по содержанию трассового городка включены в контрактную цену объекта.

Из материалов дела усматривается, что работы были оплачены, а 29.12.2004 года ООО КСУ "Сибнефтепроводстрой" в адрес компании SPD выставлен счет-фактура N 922 (т.7, л.д.129; т.9, л.д.27), который подтверждает то, что предварительные мероприятия, включающие в себя и строительство объектов жилья, завершены.

Указанные выше обстоятельства, по убеждению апелляционного суда, свидетельствуют о том, что работы по устройству вагон-городка на объекте "Обустройство Западно-Салымского месторождения. ВЛ 10 кВ" ООО "Строй - Комп" не выполнялись, реальная хозяйственная деятельность по договору N 02 от 05.01.2005 года между заявителем и его контрагентом отсутствовала, в связи с чем, налоговая выгода общества по рассматриваемой сделке является необоснованной.

Налогоплательщик, утверждая о реальности спорных работ, отмечает, что исходя из представленных в материалы дела документов видно, что спорные работы были выполнены, а письмо ООО КСУ "Сибнефтепроводстрой" не имеет значения, поскольку исходя из него невозможно установить, те же именно работы в нем указанны.

Суд апелляционной инстанции находит выводы налогоплательщика несостоятельными, поскольку как уже было отмечено выше генеральный подрядчик подобные работы от общества не принимал, в то время как из содержания спорного договора следует, что налогоплательщик поручает ООО "Строй - Комп" выполнение работ на объекте "Обустройство Западно-Салымского месторождения. ВЛ 10 кВ", то есть поручает работы во исполнение вышеозначенного контракта, а не для собственных нужд.

Кроме того, апелляционный суд в качестве основания документального не подтверждения спорных расходов считает необходимым указать и то, что в числе подтверждающих документов, обосновывающих понесенные расходы предприятием ООО "МонтажСпецСтрой", в ходе проверки не была представлена техническая документация на подготовительные работы по обустройству вагон-городка, согласованные с заказчиком объекта, не были представлены документы, обосновывающие выбор организацией ООО "Строй-Комп" земельного участка для проведения работ, не смотря на то, что в Проектном задании на строительство лагерей и объектов, в пункте 1.1. сказано, что приобретением земли под лагеря подрядчика будет заниматься Заказчик (Салым Петролеум Девелопмент Н.В.).

Указанные обстоятельства оценены апелляционным судом в совокупности и взаимосвязи в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ и свидетельствуют о правомерности выводов налогового органа о нереальности спорных работ, что влечет признание необоснованным принятия налогоплательщиком в целях налогообложения налогом на прибыль и НДС расходов по указанному договору.

Апелляционная жалоба налогоплательщика удовлетворению в названной части не подлежит, решение суда и налогового органа апелляционный суд в названной части находит обоснованными.

Относительно правомерности доначисления оспариваемым решением налогового органа налога на прибыль и НДС по операциям приобретения обществом услуг у ООО "Строй-Сити".

10.11.2005 года между заявителем и ООО "Строй - Сити" был заключен договор N 12 (т.13, л.д.2 - 4) на оказание автотранспортных услуг, услуг машин и механизмов, по которому ООО "Строй - Сити" обязывается по заявкам Общества оказывать обозначенные услуги. В силу п.2.1.1. указанного договора Исполнитель обязуется предоставить Заказчику необходимое количество и тип подвижного состава, то есть, саму технику.

В ходе проверки налоговый орган установил ряд обстоятельств, свидетельствующих о том, что ООО "Строй - Сити", по названному договору услуги не оказывались, в силу отсутствия у названного контрагента собственных транспортных средств, а те, которые были указаны контрагентом как участвующие в перевозках, либо не передавались собственниками в аренду ООО "Строй-Сити", либо были задействованы на иных работах.

Означенный вывод налогового органа послужил основанием для доначисления налогоплательщику сумм налога на прибыль и НДС, поскольку предоставленные обществом первичные документы, недостоверны, и отражают расходы, которые фактически обществом не были понесены

Суд первой инстанции решение налогового органа также признал обоснованным.

Апелляционный суд находит решение суда первой инстанции в означенной части обоснованным исходя из нижеследующего.

Как следует из оспариваемого решения, общество в нарушение статьи 252 НК РФ необоснованно завысило расходы, уменьшающие доходы за 2005 год, на сумму затрат по названному договору в размере 15 705 591,53 руб.

В обоснование реальности понесенных расходов налогоплательщик представил в материалы дела: договор N 12 от 10.11.2005; счета-фактуры N 00001015 от 30.11.05, на сумму 5 292 785 руб. с НДС; N 00000503 (или 998) от 14.11.05г. на сумму 7 887 084 руб. с НДС, N 00001109 от 19.12.05г. на сумму 5 352 729 руб. с НДС, заявки на выделение транспорта, талоны заказчика (отрывные талоны путевых листов), акты выполненных работ, акты приема - передачи векселей.

В ходе налоговой проверки инспекцией был сделан запрос в ГИБДД от 30.11.2007г. исх. N 13-06/44698 о предоставлении сведений о наличии транспорта, зарегистрированном за ООО "Строй-Сити". В ответе от 16.01.2008 вх. N 2487 на запрос было указано о том, что регистрационные действия в отношении ООО "Строй-Сити" не производились.

Из материалов дела усматривается, что на основании полученных сведениях по идентификации транспорта, налоговый орган установил тот факт, что транспорт, указанный в заявках, не мог использоваться предприятием ООО "Строй-Сити" для оказания услуг в адрес ООО "МонтажСпецСтрой", потому что указанный в талонах заказчика транспорт принадлежит физическим лицам, которые либо не сдавали свой транспорт в аренду, либо транспорт во время, указанное в талонах заказчика, уже работал по другим договорам с другими организациями.

При этом налогоплательщик утверждает, что опросы лиц, полученные не в порядке статьи 90 НК РФ не могут быть приняты в качестве доказательства по делу.

Апелляционный суд названный довод налогоплательщика отклоняет, поскольку из материалов дела усматривается, что свидетельские показания были получены налоговым органов в порядке, предусмотренном статьей 90 НК РФ.

Принимая во внимание указанные выше обстоятельства, апелляционный суд приходит к выводу о том, что заявителем не опровергнуты выводы налогового органа о нереальности оказания услуг ООО "Строй - Сити", и о недостоверности документов, представленных налогоплательщиков в доказательство их оказания.

Кроме того, апелляционный суд находит в материалах дела иные доказательства невозможности оказания названным контрагентом услуг перевозки на отдельно взятых транспортных средствах.

Так, заявителем были даны только два отрывных талона заказчика к путевым листам на МАЗ-537 и бульдозер Т-170 (т.13, л.д.21).

При проверке указанного в талоне государственного номерного знака автомобиля МАЗ-537 (76 - 23 ТВ) выявлено, что его собственником является Косенков В.В. Инспекцией также установлено, что данный седельный тягач был предоставлен Косенковым В.В. в аренду самому обществу по заключенному между ними договору N 6 от 10.01.2005 года (т.11, л.д.93 - 97) и на объекте же "Низконапорный водовод" МАЗ-537, гос. N76 - 23 ТВ с 21.11. по 30.11.2005 года не мог находится, что подтверждается путевыми листами 2986, 3016, 3041, 3126, 3191 (т.11, л.д.112 - 113).

Относительно реальности оказанных ООО "Строй-Сити" обществу услуг по заявкам от 25.10.2005 N 378 и от 28.12.2005 N 398 апелляционный суд отмечает следующее.

Так, из материалов дела усматривается, что часть транспорта, означенная контрагентом как используемая при оказании спорных услуг обществу, в проверяемом периоде принадлежала на праве собственности Косенкову В.В. и была передана последним в аренду ООО "МонтажСпецСтрой" и в период оказания услуг по договору N 12 от 10.11.2005 года находилась в других регионах РФ, что свидетельствует об отсутствии технической возможности использовать эти транспортные средства для оказания автотранспортных услуг на объекте "Низконапорный водовод ОС ЦППН-1-КНС-1/2 Усть - Балыкского месторождения".

Означенные обстоятельства подателем жалобы также документально не опровергнуты и возражений по отношению к ним не изложены.

Между тем заявитель отмечает, что контрагент не обязан был оказывать услуги именно своим транспортом.

Апелляционный суд находит означенный вывод несостоятельным, поскольку в соответствии с пунктами 2.1.3 - 2.1.4 договора N 12 от 10.11.2005 года, ООО "Строй - Сити" обязалось предоставить услуги по управлению и технической эксплуатации транспорта, обеспечив при этом соответствие состава экипажа и его квалификацию требованиям нормальной эксплуатации, то есть условия договора подразумевают оказание таких услуг транспортом, не имеющим отношение к самому налогоплательщику. Кроме того, заявитель, приводя означенные возражения игнорирует то обстоятельство, что из материалов дела усматривается невозможность использования транспортных средств контрагентом в силу ряда обстоятельств, которые суд проанализировал выше.

Учитывая вышеизложенные несоответствия в первичной документации, апелляционный суд находит такие документы недостоверными, что свидетельствует о документальной неподтвержденности расходов налогоплательщика в размере 5 292 785 руб. и соответствующих налоговых вычетов по НДС.

Апелляционная жалоба налогоплательщика по означенному эпизоду удовлетворению не подлежит.

Суд апелляционной инстанции на основании вышеизложенного приходит к выводу о том, что финансово-хозяйственные операции общества с ООО ТД "Ареал", ООО "УнистройКомплект", ООО "Строй - Комп", ООО "Строй - Сити", налогоплательщиком не подтверждены документами, достоверно подтверждающими такие операции, что в силу статей 171, 172, 252 НК РФ, пункта 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, не позволяет применить указанные операции в качестве обоснования правомерности уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль и применения соответствующих налоговых вычетов по НДС.

Таким образом, решение налогового органа суд апелляционной инстанции, так же как и суд первой инстанции, находит правомерным в части доначисления налогоплательщику инспекцией налога на прибыль, НДС за 2004 - 2006 гг. по сделкам с ООО ТД "Ареал", ООО "УнистройКомплект", ООО "Строй - Комп", ООО "Строй - Сити".

Также в апелляционной жалобе заявитель выражает свое несогласие решением суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решения налогового органа от 16.07.2008 N 49964дсп в части пункта 3.1, в соответствии с которым обществу доначислен НДС в размере 1 443 010 руб. 30 коп., начислены пени в сумме 473 834 руб. 24 коп., штраф - 230 715 руб. 06 коп.

В то же время, налоговый орган, воспользовавшись своим правом, предусмотренным частью 3 статьи 49 АПК РФ, в отзыве на апелляционную жалобу и в дополнении к нему указал, что признает обоснованными доводы заявителя в части его несогласия с пунктом 3.1. решения от 16.07.2008 N 49964дсп и считает, что требования ООО "МонтажСпецСтрой" в указанной части подлежит удовлетворению.

Согласно части 3 статьи 49 АПК РФ ответчик вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции признать иск полностью или частично.

Частью 4 статьи 170 АПК РФ в частности установлено, что в случае признания иска ответчиком, в мотивировочной части решения может быть указано только на признание иска ответчиком и принятие его судом.

Руководствуясь означенными обстоятельствами и нормами, апелляционный суд принимает частичное признание требований общества, в связи с чем решение суда первой инстанции подлежит изменению, а апелляционная жалоба общества - частичному удовлетворению.

В связи с частичным удовлетворением апелляционной жалобы, изменением решения суда первой инстанции и признанием ненормативного правового акта налогового органа недействительным в части, а так же принимая во внимание, что по спорам неимущественного характера не представляется возможным определять пропорцию удовлетворенных требований, руководствуясь положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины относятся на налоговый орган.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "МонтажСпецСтрой" частично удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 04.12.2008 по делу N А70-4830/2008 изменить.

Изложить резолютивную часть решения суда в следующей редакции.

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по городу Тюмени от 16.07.2008 N 49964дсп в части: предложения уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 1 443 010 руб. 30 коп.; предложения уплатить пеню, начисленную на эту сумму налога в размере 473 834 руб. 24 коп.; привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 230 715 руб. 06 коп.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по г. Тюмени (625009, г. Тюмень, ул. Товарное шоссе, 15) в пользу общества с ограниченной ответственностью "МонтажСпецСтрой" (640000, г. Курган, ул. Кирова, 51 - 306) расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Е.П. Кливер О.Ю. Рыжиков