Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20 мая 2009 г. N 08АП-2000/2009

город Омск

20 мая 2009 г.

Дело N А70-8055/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 13 мая 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 мая 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей Гергель М.В., Литвинцевой Л.Р.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Кичигиной З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2000/2009) общества с ограниченной ответственностью "Термер" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 18 февраля 2009 года, принятое по делу N А70-8055/2008 (судья Курындина А.Н.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Термер" к обществу с ограниченной ответственностью "Ремонтно-строительное управление-ТюмГНГУ", при участии третьего лица - государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Тюменский государственный нефтегазовый университет" о взыскании 2 035 898 руб.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Термер" - Качева В.С., по доверенности N 3 от 01.03.2009, сроком до 25.12.2009;

от общества с ограниченной ответственностью "Ремонтно-строительное управление-ТюмГНГУ" - Солодилова В.П., по доверенности N 4 от 04.04.2009, сроком до 31.06.2009;

от государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Тюменский государственный нефтегазовый университет" - Марченко С.Л., по доверенности N 29 от 03.02.2009, сроком один год;

установил:

Общество с ограниченной ответственной "Термер" (далее - ООО "Термер", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Ремонтно-строительное управление ТюмГНГУ" (далее - ООО "РСУ-ТюмГНГУ", ответчик) о взыскании задолженности за выполненные работы по договору субподряда от 27.07.2007 N СП-10/41 в размере 2 035 898 рублей.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования "Тюменский государственный нефтегазовый университет" (далее - ГОУ ВПО "Тюменский государственный нефтегазовый университет", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 18 февраля 2009 года по делу N А70-8055/2008 в иске отказано в полном объеме. С общества с ограниченной ответственностью "Термер" в доход федерального бюджета взыскано 22 679 руб. 49 коп.

Суд первой инстанции мотивировал свое решение тем, что договор субподряда от 27.07.2007 N СП-10/41 является незаключенным, акты выполненных работ не подписаны сторонами, каких-либо доказательств принятия результата работ подрядчиком не представлено.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Термер" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме. В обоснование апелляционной жалобы истец указывает, что при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ООО "РСУ-ТюмГНГУ" указывает на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласно.

ГОУ ВПО "Тюменский государственный нефтегазовый университет" письменного отзыва на апелляционную жалобу не представило.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Термер" поддержал доводы апелляционной жалобы, заявил ходатайство о проведении судебной строительной экспертизы.

Представители ответчика и третьего лица против удовлетворения заявленного ходатайства возражали, ссылаясь на то, что строительные работы на объекте завершены ООО "РСУ-ТюмГНГУ" самостоятельно.

В соответствии с частью 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Экспертиза проводится для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний (часть 1 статьи 82 АПК РФ).

Поскольку сторонами не оспаривается окончание работ на данном объекте, а ответчик не обосновал суду апелляционной инстанции фактическую возможность проведения судебной строительной экспертизы того объема работ, стоимость которых им предъявлена в иске (в условиях признания им лишь частичного выполнения строительных работ), в удовлетворении заявленного ходатайства отказано.

Представители ООО "РСУ-ТюмГНГУ", ГОУ ВПО "Тюменский государственный нефтегазовый университет" возражали против доводов апелляционной жалобы, просили обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, выслушав представителей сторон, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 27 июля 2007 года между ООО "РСУ-ТюмГНГУ" (по договору - генподрядчик) и ООО "Термер" (по договору - субподрядчик) подписан договор субподряда N СП-10/41, по условиям которого подрядчик обязуется в установленный договором срок собственными и привлеченными силами выполнить строительство объекта - Общежития ТюмГНГУ на 200 мест для студентов ЯНАО, расположенного по ул. Пермякова, д. 3 в г. Тюмени, а генподрядчик обязуется принять результат работы и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 4.1 договора цена договора устанавливается по фактическим затратам на основании проектно-сметной документации.

Как предусмотрено пунктом 2.1 договора, субподрядчик обязуется выполнить работу по договору в течение восьми месяцев при условии обеспечения объекта строительства электроэнергией, необходимой для работы системы отопления и соблюдения температурного режима здания.

Согласно пункту 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

Исходя из положений статей 432, 702, 708 ГК РФ, существенными условиями договора подряда являются условия о предмете договора и сроке выполнения работ.

В силу статьи 190 ГК РФ установленный сделкой срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало.

Между тем, в договоре субподряда от 27.07.2007 N СП-10/41 начальный и конечный сроки выполнения работ сторонами не установлены.

В пункте 2.1 договора от 27.07.2007 N СП-10/41 указан срок выполнения работ, определенный как период времени - восемь месяцев, однако конкретная дата или событие, с которой следует исчислять этот срок, из условий договора не усматривается.

Оценив довод подателя жалобы о наличии в договоре подряда определенности относительно срока выполнения работ, поскольку в пункте 11.1 договора указано на начало срока действия договора с момента подписания его сторонами, суд апелляционной инстанции не принимает его во внимание, поскольку правовые понятия "срок договора" и "срок выполнения работ" не являются тождественными, а из условий договора подряда от 27.07.2007 N СП-10/41 не усматривается совпадения срока выполнения строительных работ со сроком действия договора.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции, что договор субподряда от 27.07.2007 N СП-10/41 является незаключенным ввиду несогласования сторонами его существенного условия о сроке выполнения работ.

Признание договора незаключенным влечет за собой последствия в виде неприменения положений, предусмотренных договором, признанным незаключенным.

Исходя из анализа правоотношений сторон, суд первой инстанции правильно посчитал подлежащими применению к ним положения главы 60 ГК РФ.

По общему правилу пункта 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Согласно пункту 1 статьи 1105 ГК РФ в случае невозможности возвратить в натуре неосновательно полученное или сбереженное имущество приобретатель должен возместить потерпевшему действительную стоимость этого имущества на момент его приобретения, а также убытки, вызванные последующим изменением стоимости имущества, если приобретатель не возместил его стоимость немедленно после того, как узнал о неосновательности обогащения.

Между тем, учитывая, что признание договора незаключенным не является безусловным основанием как для отказа от оплаты фактически выполненных работ, так и для возврата суммы оплаченных, но не выполненных работ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что при рассмотрении настоящего спора надлежит руководствоваться, в том числе, положениями главы 37 ГК РФ.

Анализ обстоятельств дела и текста рассматриваемого договора позволяет суду апелляционной инстанции прийти к выводу о том, что данный договор был направлен на урегулирование между сторонами отношений по подряду.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

По утверждению подателя жалобы, факт выполнения ООО "Термер" работ для ООО "РСУ-ТюмГНГУ" подтверждается подписанными субподрядчиком в одностороннем порядке актами формы КС-2 от 28.12.2007 N 1, от 28.12.2007 N 2, от 28.12.2007 N 4, от 28.12.2007 N 5, от 28.12.2007 N 6, от 28.12.2007 N 7, от 28.12.2007 N 8, от 28.12.2007 N 9, от 28.12.2007 N 15 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат на общую сумму 2 035 898 руб. (т. 1 л.д. 23 - 40).

Указанные акты и справка направлены ответчику письмом от 26.01.2008 N 15/08, а также повторно письмом от 28.08.2008 N 15 (т. 1, л.д. 21, 45).

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Статья 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта выполненных работ в случае необоснованного уклонения заказчика от его подписания и при условии надлежащего уведомления заказчика о готовности работ.

Данная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Однако из материалов дела не усматривается, что ООО "РСУ-ТюмГНГУ" уклонялось от приемки результатов выполненных работ и подписания соответствующих актов.

Доказательств того, что субподрядчик надлежащим образом известил генподрядчика о завершении работ по договору и вызвал его для участия в приемке результата работ в порядке статьи 753 ГК РФ, судам первой и апелляционной инстанции не представлено.

Из писем истца от 26.01.2008 N 15/08 и от 28.08.2008 N 15 следует, что истец направил ответчику подписанные в одностороннем порядке справки КС-3, акты КС-2, не назначив дату и время сдачи-приемки выполненных работ. Из текста указанных писем не усматривается приглашение заказчика для осуществления процедуры приемки.

При этом достаточные доказательства получения ответчиком указанных актов истец в нарушение статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представил.

На сопроводительном письме от 26.01.2008 N 15/08, которым направлялись акты, сделана входящая отметка о получении документов Л.И.Сусловой, подпись которой не заверена печатью ООО "РСУ-ТюмГНГУ".

Доверенность или иные документы, подтверждающие наличие у Л.И. Сусловой в силу служебного положения полномочий на получение корреспонденции, направленной в адрес ООО "РСУ-ТюмГНГУ", в материалах дела отсутствуют.

Напротив, как утверждал представитель ответчика суду апелляционной инстанции, на осуществление таких полномочий она уполномочена не была.

Так, в качестве возражений на апелляционную жалобу представитель ответчика представил копию трудового договора от 07.01.2008, заключенного ООО "РСУ-ТюмНГУ" с Л.И.Сусловой, согласно которому последняя занимала должность инспектора отдела кадров. В материалах дела имеется копия трудовой книжки одного из сотрудников ответчика (т. 4, л.д. 120), в которой запись об увольнении, датированная 15.04.2002, от имени инспектора отдела кадров заверена подписью, визуально не отличающейся от подписи Л.И. Сусловой на указанных письмах.

Сведений о том, что в рассматриваемый период названный сотрудник занимал иную должность, а также о том, что, несмотря на выполнение обязанностей кадровой службы в компетенцию Л.И. Сусловой входило ведение делопроизводства (включая прием входящей корреспонденции), истец в материалы дела не представил.

При этом в материалах дела имеется доверенность на Л.И. Суслову, выданная ей ООО "Термер" на получение почтовой корреспонденции, и копия письма от 17.06.2008, направленного ООО "РСУ-ТюмГНГУ" в адрес ООО "Термер", на котором также имеется отметка о получении письма секретарем ООО "Термер" Л. И. Сусловой.

Таким образом, указанное лицо - Л. И. Суслова выполняла трудовые функции и получала корреспонденцию и от имени ООО "Термер", и от имени ООО "РСУ-ТюмГНГУ".

Учитывая изложенное, письмо от 26.01.2008 N 15/08 с отметкой Л.И. Сусловой о его получении не может быть рассмотрено судом апелляционной инстанции в качестве надлежащего доказательства факта получения заказчиком актов выполненных работ формы КС-2 от 28.12.2007 N 1, от 28.12.2007 N 2, от 28.12.2007 N 4, от 28.12.2007 N 5, от 28.12.2007 N 6, от 28.12.2007 N 7, от 28.12.2007 N 8, от 28.12.2007 N 9, от 28.12.2007 N 15 и справки о стоимости выполненных работ и затрат на общую сумму 2 035 898 руб.

Поскольку надлежащие доказательства извещения истцом ответчика о готовности результатов выполненных работ к приемке и получения последним актов выполненных работ ООО "Термер" в нарушение статьи 65 АПК РФ не представило, истец не вправе ссылаться на отказ ответчика от приемки работ.

Доказательств необоснованного уклонения ответчика от принятия результата выполненных работ ООО "Термер" в нарушение статьи 65 АПК РФ также не представлено.

Общие журналы работ по ул. Пермякова, 3, такими доказательствами не являются, поскольку, как правильно указал суд первой инстанции, не соответствуют требованиям, установленным "Порядком ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства", утвержденного Приказом от 12.01.2007 N 12, и не во всех случаях содержат сведения, необходимые для учета выполнения работ.

Так, вопреки доводам жалобы о наличии в журналах всей необходимой информации, качество произведенных работ, примененных материалов и деталей (N N паспортов, накладных, результаты контрольных испытаний) указано не во всех случаях, в то время как данная информация имеет существенное значение при определении объема выполненных работ.

Титульные листы журналов надлежащим образом не заполнены, а также отсутствует раздел, содержащий сведения о строительном контроле и выявленных недостатках.

Кроме того, в журнале N 1 в перечне субподрядчиков - исполнителей указан иной договор - от 01.08.2007, на основании которого истец выполнял общестроительные работы, а не договор субподряда от 27.07.2007 N СП-10/41. Актов на скрытые работы ответчиком также не представлено.

То обстоятельство, что даты выполнения отдельных видов работ согласно журналу относятся к периоду после подписания договора субподряда от 27.07.2007 N СП-10/41, не свидетельствуют об отнесении указанных работ к исполнению обязательств именно по договору от 27.07.2007 N СП-10/41 и их включении в спорные акты выполненных работ.

Из материалов дела усматривается, что в 2007 году между ООО "Термер" и ООО "РСУ-ТюмГНГУ" наряду с договором от 27.07.2007 N СП-10/41 были подписаны договоры на строительство объекта по ул. Пермякова, 3, датированные 01.08.2007 и 01.03.2007.

При этом, как утверждает ответчик и следует из материалов дела, ООО "РСУ-ТюмГНГУ" производило оплаты выполненных истцом в 2007 году работ (п/п от 10.07.2007 N 280, от 19.07.2007 N 286, от 04.10.2007 N 410, от 22.10.2007 N 440, от 16.11.2007 N 471, от 28.12.2007 N 564, от 21.12.2007 N 543, от 29.02.2008 N 93, от 05.02.2008 N 36).

Таким образом, названные доказательства не подтверждают факт выполнения работ именно для ответчика и именно по договору, подписанному 27.07.2007, а также наличие потребительской ценности для ответчика выполненных истцом работ. Подписание ООО "РСУ-ТюмГНГУ" (генподрядчик) и ГОУ ВПО "ТюмГНГУ" (заказчик) актов выполненных работ, сумма по которым частично совпадает с актами выполненных работ, подписанных истцом в одностороннем порядке, не имеет правового значения для рассмотрения настоящего спора, поскольку взаимоотношения названных лиц регулируются государственным контрактом от 22.12.2006 N ГП-10/234, и принятие работ в рамках указанного договора не влечет безусловную обязанность по оплате ООО "Термер" работ, не принятых в установленном порядке ответчиком.

Иных надлежащих доказательств, подтверждающих использование результата выполненных истцом работ ответчиком, не представлено.

Показания свидетелей Новик Н.С., Лукьянцевой Л.Т. не являются допустимыми доказательствами выполнения работ истцом и их приемки ответчиком, поскольку обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (статья 68 АПК РФ).

Кроме того, ни из пояснений свидетелей, ни из представленного журнала выполнения работ не усматривается конкретный объем работ, который фиксировала представитель заказчика.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что, как следует из пояснений Новик Н.С. и не оспаривается сторонами, работы на объекте выполнялись несколькими субподрядчиками, в числе которых был и истец.

Как пояснил представитель ООО "РСУ-ТюмГНГУ" суду апелляционной инстанции, объемы работ, выполненные истцом и принятые ответчиком, оплачены. В настоящее время строительные работы завершены собственными силами ответчика.

Довод подателя жалобы о невозможности выполнения ответчиком работ по завершению строительства вследствие ограниченного количества сотрудников в штате ООО "РСУ-ТюмГНГУ" не принимается во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку из имеющегося в материалах дела журнала общих работ и из показаний свидетелей усматривается, что истец для выполнения работ также привлекал субподрядные организации (ООО "ЖСК", выполнявшее в том числе общестроительные работы, ООО "Систем-Сервис", "Строй-Арсенал"), силами которых, как утверждает ответчик, было завершено строительство.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции, что исковые требования ООО "Термер" удовлетворению не подлежат.

Доводы подателя жалобы о том, что результат выполненных спорных работ имеет для ответчика потребительскую ценность и используется последним, не нашли подтверждения в материалах дела, что исключает неосновательное обогащение ответчика за счет истца. Факт сбережения ответчиком за счет истца денежных средств в виде стоимости работ без должного правового основания не доказан.

Между тем, отказ в удовлетворении заявленных требований не лишает истца права при условии соблюдения установленного ГК РФ порядка предъявления к приемке результата фактически выполненных работ обратиться с соответствующим заявлением о взыскании задолженности.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения Арбитражного суда Тюменской области от 18 февраля 2009 года по делу N А70-8055/2008 суд апелляционной инстанции не усматривает.

Решение суда первой инстанции принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит. Апелляционная жалоба общества с ограниченной ответственностью "Термер" оставлена без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на истца.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 18 февраля 2009 года по делу N А70-8055/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Зиновьева

Судьи

М.В. Гергель Л.Р. Литвинцева