Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15 июня 2009 г. N 08АП-428/2009, 08АП-2560/2009

город Омск

15 июня 2009 г.

Дело N А81-5243/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июня 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 июня 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.,

судей Гергель М.В., Семеновой Т.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Карпущенко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2560/2009) некоммерческой организации "Фонд развития муниципального образования город Новый Уренгой" на решение Арбитражного суда Ямало-Нененецкого автономного округа от 25.11.2008 по делу N А81-5243/2007 (судья Холявко А.Д.) по иску открытого акционерного общества "Инженерно-строительная компания" к некоммерческой организации "Фонд развития муниципального образования город Новый Уренгой", при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "Строительно-Монтажное объединение "Ямалстрой" о взыскании 39242730,60 рублей

при участии в судебном заседании:

от некоммерческой организации "Фонд развития муниципального образования город Новый Уренгой" - представитель Грачев Р.А. по доверенности от 04.02.2009,

от открытого акционерного общества "Инженерно-строительная компания" - представитель Струхманчук И.В. по доверенности от 19.02.2009 N 7;

установил:

открытое акционерное общество "Инженерно-строительная компания" (далее - ОАО "Инженерно-строительная компания", Компания, истец) обратилось в арбитражный суд с иском к некоммерческой организации "Фонд развития муниципального образования город Новый Уренгой" (далее - Фонд, ответчик) о взыскании задолженности по договору на оказание услуг заказчика от 12.04.2006 N 10/06-УЗ в сумме 9285567,28 рублей, составляющих стоимость выполненных подрядчиком работ, 1047001,0 рублей, составляющих стоимость оказанных услуг.

Заявлениями от 18.04.2008 за исх. N 911 истец изменил исковые требования:

- увеличил сумму исковых требований в части взыскания задолженности за выполненные работы до 25721990,13 рублей, сославшись на отсутствие дефектов выполненных работ, при наличии которых у ответчика имелось бы право на удержание 5% от стоимости выполненных работ, просил взыскать с ответчика стоимость выполненных на объекте всеми подрядчиками работ на общую сумму 33296044,43 рублей,

- заявил дополнительное требование о взыскании неустойки в сумме 4494965,90 рублей за просрочку оплаты выполненных работ,

- увеличил первоначальное требование в части взыскания стоимости услуг заказчика до 1349407,0 рублей,

- заявил дополнительное требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 102314,60рублей за нарушение сроков оплаты услуг заказчика (л.д. 100-108 т. 16).

Заявлением от 02.09.2008 истец уменьшил сумму основного долга до 27912359,16 рублей в связи с частичной оплатой после подачи иска (л.д. 75-78 т. 17).

Исковые требования рассмотрены судом первой инстанции с учетом данных уточнений.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное объединение "Ямалстрой" (далее - ООО СМО "Ямалстрой", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 25.11.2008 по делу N А81-5243/2008 иск удовлетворен частично: с ответчика в пользу истца взыскано 27912359,16 рублей в счет погашения долга за выполненные строительные работы, 1349407,0 рублей в счет погашения долга за услуги заказчика, а также пеня в сумме 1551934,27 рублей, проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 35815,83 рублей. Частичное удовлетворение суммы процентов и неустойки мотивировано корректировкой расчета в связи с необоснованным включением в сумму долга налога на добавленную стоимость.

Суд первой инстанции признал недоказанными возражения ответчика против иска о наличии недостатков и недоделок, сославшись на то, что в настоящее время объект введен в эксплуатацию в установленном законом порядке.

Фонд, не соглашаясь с решением суда первой инстанции, в апелляционной жалобе просит его отменить. Считает, что решение принято с недоказанностью обстоятельств, которые суд посчитал установленными, а также с неправильным применением норм материального права.

По мнению заявителя жалобы, утверждение суда первой инстанции о том, что строительно-монтажные работы на объекте выполнены надлежащим образом, опровергается представленными в дело актом от 22.06.2007 о замечаниях по объекту. Причем эти замечания до настоящего времени не устранены в полном объеме.

По заявлению ответчика, суд безосновательно принял во внимание лишь акт истца об устранении недостатков, который был не подписан ответчиком, при этом без выяснения действительных причин отказа от подписания.

Податель жалобы ссылается на то, что по условиям договора до устранения недостатков ответчик имеет право на удержание 5% от стоимости инвестирования, то есть 32800000,0 рублей.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика доводы жалобы поддержал, просил обжалуемое решение отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

Кроме того, представитель Фонда указал, что судом не проверен расчет основного долга и дважды взыскана стоимость услуг заказчика в размере 1349407,0 рублей.

Суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства представителя Фонда о приобщении к делу дополнительных доказательств: письма государственного строительного надзора, предписания об устранении нарушений правил пожарной безопасности на основании части 2 статьи 268 АПК РФ.

Названное письмо является ответом на запрос самого Фонда исх. N 383 от 24.04.2009 года, направленный после вынесения обжалуемого решения, поэтому оно представляет собой результат действий самого ответчика по сбору новых доказательств в опровержение выводов суда первой инстанции. Это письмо не было и не могло быть предметом оценки в суде первой инстанции. Следовательно, не зависящих от заявителя причин непредставления данного письма в суд первой инстанции не имеется.

Копия предписания об устранении нарушений пожарной безопасности от 17-27 марта 2009 года вообще не может являться письменным доказательством, так как не отвечает требованиям части 1 статьи 75 АПК РФ. Ввиду отсутствия в нем подписей ответственных лиц эта копия не позволяет установить достоверность документа.

Представитель истца выразил несогласие с доводами жалобы, просил оставить ее без удовлетворения, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

На вопрос суда пояснил, что действительно, стоимость услуг была учтена в сумме основного долга по заявлению от 02.09.2008 года, поэтому эта стоимость взыскана дважды.

С согласия обеих сторон к материалам дела приобщен акт сверки по сумме задолженности за выполненные работы по состоянию на 21.08.2008 года.

На основании части 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебное заседание проведено в отсутствие третьего лица - ООО СМО "Ямалстрой", извещение которого о месте и времени рассмотрения жалобы является надлежащим.

В судебном заседании, открытом 01.06.2009, в порядке, предусмотренном статьей 163 АПК РФ, объявлялся перерыв до 08.06.2009, информация о котором была размещена на официальном сайте суда в сети Интернет. После перерыва рассмотрение жалобы завершено в судебном заседании суда апелляционной инстанции в отсутствие представителей истца и ответчика.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей истца и ответчика, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства по делу.

Между ОАО "Инженерно-строительная компания" (заказчиком) и Фондом (инвестором) заключен договор от 12.04.2006 на оказание услуг заказчика, в соответствии с которым истец принял на себя обязательства по реализации инвестиционного проекта по завершению строительства делового центра "Юг", расположенного на земельном участке по адресу: г. Новый Уренгой, угол ул. Молодежной и ул. Юбилейной, а ответчик - обеспечить за счет собственных, привлеченных или заемных средств финансирование инвестиционного проекта.

Дополнительным соглашением к договору от 19.12.2006 стороны согласовали, что общая стоимость инвестирования составляет 650000000,0 рублей, при этом стоимость услуг заказчика определена в размере 2,5% от указанной суммы.

Из материалов дела следует, что во исполнение принятых на себя обязательств в соответствии с пунктом 5.2. договора истец заключил договоры с подрядными организациями для завершения строительства объекта, в том числе:

договор N 17/06 от 17.04.2006 с ООО СМО "Ямалстрой" - на выполнение работ по строительству объекта, включая работы по чистовой отделке, работы по инженерным сетям и благоустройству (пункт 2.1., 22 договора),

договор N 19/06 от 12.05.20006 с обществом с ограниченной ответственностью "Еврострой" - на выполнение строительно-монтажных работ по отделке лестничных маршей, площадок и входов 1 этажей, блоков N 1, 2, 3 и 6, работы по отделке блоков N 4 и 5, работ по отделке 2 и 3 этажей блока N 3 (пункт 2.1. договора),

а также договор N 293/06 от 08.12.2006 с открытым акционерным обществом "Оптима".

По расчету истца стоимость выполненных по договору с ООО СМО "Ямалстрой" N 17/06-УЗ работ в соответствии с согласованными с ответчиком актами формы КС-3 составила 238728457,0 рублей по договору с ООО "Еврострой" о N 1/06 согласно актам формы КС-3 - 240717146,0 рублей; по договору с ОАО "Оптима" N 293/06 согласно акту формы КС-3 - 16819240,65 рублей (реестр выполненных работ, л.д. 109-112 т. 18), всего на сумму 611168862,65 рублей.

Судом установлено, что ответчик производил лишь частичную оплату выполненных подрядными организациями работ, вследствие чего у него возникла задолженность по финансированию в сумме 26562952,16 рублей (с учетом частичной оплаты после предъявления иска на сумму 6733092,27 рублей), а также задолженность по оплате услуг заказчика в сумме 1349407,0 рублей.

По существу установленная судом сумма долга перед подрядными организациями, осуществлявшими строительство объекта, ответчиком не оспаривается и подтверждена имеющимися в деле актами формы КС-2, справками формы КС-3.

В соответствии с пунктом 4.2. договора сумма инвестиций объекта за выполнение строительно-монтажных работ перечисляется на расчетный счет заказчика в следующем порядке:

40% - в качестве аванса для приобретения материалов в течение месяца со дня подписания договора;

55% - в ходе строительства на основании актов промежуточной сдачи-приемки работ (по форме КС-3), предоставляемых заказчиком ежемесячно;

5% - не позднее 1 месяца после сдачи объекта в эксплуатацию после устранения дефектов, отмеченных при приемке работ.

Из материалов дела следует, что 22.06.2007 года Фондом получено разрешение на ввод объекта в эксплуатацию за N 89304000-20/2007, подписанное заместителем Главы города Новый Уренгой (л.д. 110-111 т.16).

Между тем, тогда же 22.06.2007 года комиссия в составе представителей Фонда, ОАО "Инженерно-строительная компания", ООО "СМО "Ямалстрой" и ООО "Еврострой" составила акт замечаний по объекту, с указанием в нем выявленных дефектов в строительстве объекта, а также подрядчика, силами которого они должны быть устранены, и срока, в который недостатки должны быть устранены (л.д. 119-125 т. 16).

Фонд оспаривает право истца на взыскание названных 5% от общей стоимости работ, ссылаясь на наличие неустраненных подрядчиками недостатков, отмеченных при приемке объекта в эксплуатацию.

Поэтому жалоба сводится к тому, что истец свое право на взыскание оставшихся 5% не доказал.

В подтверждение факта устранения недостатков истец ссылается на следующие обстоятельства:

7.08.2008 года комиссией в составе работников истца и работников подрядчиков ООО "Еврострой" и ООО "СМО "Ямалстрой" был составлен акт (том 17 листы дела 132-135), в котором отражены результаты работы с недостатками, отмеченными при приемке. От подписания указанного акта представитель Фонда Кузнецов Ю.П. отказался, отметок о причинах отказа не сделал.

Согласно данному акту большинство замечаний, отмеченных при приемке, устранено. В оставшейся части с согласия Фонда задание на устранение замечаний было отменено на основании протокола совещания от 30.10.2007 года (том 17 лист дела 1) в связи с тем, что стоимость работ по устранению замечаний была исключена из суммы долга, подлежащей оплате Фондом.

Право на согласованное сторнирование общей стоимости работ на сумму 1377799,0 рублей на основании названного протокола было признано ответчиком как в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции (отметка на протоколе от 30.10.2007 года и пункт 10 акта устранения замечаний по состоянию на 15.08.2008 года), так и в суде апелляционной инстанции (приложение к протоколу судебного заседания от 1-8 июня 2009 года).

Кроме того, на устранение части недостатков указано в самом акте в его соответствующей графе лицом, которое от имени Фонда осуществляло приемку выполненных работ - заместителем исполнительного директора Ю.П. Кузнецовым (том 17 листы дела 121-127).

Устранение недостатков подтверждено истцом также следующими актами: от 25.10.2007 года (том 17, лист дела 129), от 29.04.2008 года (том 17, листы дела 130-131), от 14.08.2008 года (том 17, лист дела 136).

Отсутствие вины подрядчиков в недостатках, отмеченных в пунктах 7,18 акта от 22.06.2007 года, подтверждено актом от 29.06.2007 года (том 17 лист дела 128), составленным с участием Фонда.

28.12.2007 года стороны договора подписали акт приема-передачи результата инвестиционной деятельности, которым объект инвестирования: Деловой центр "Юг" стоимостью 648412255,52 рублей был передан инвестору заказчиком (л.д. 112 т. 16).

При этом стороны отметили, что результат инвестиционной деятельности объект "Деловой центр "Юг" соответствует требованиям договоров инвестирования, объект введен в эксплуатацию.

При таких обстоятельствах именно ответчик, а не истец обязан доказать то, что недостатки, отмеченные при приемке объекта и зафиксированные актом от 22.06.2007 года, после 28.12.2007 года не устранены.

Доказательств такого рода ответчик не представил.

В подтверждение своих доводов ответчик ссылается на следующие документы, имеющиеся в деле:

- акт устранения замечаний, указанных в акте от 22.06.2008 года по объекту "Деловой центр "Юг" по состоянию на 15.08.2008 года (том 18, лист дела 35-37);

- ведомость дефектов от 15.08.2008 года (том 17 лист дела 145);

- письмо Фонда от 7.04.2008 года (том 16, лист дела 130-133);

- письмо Фонда исх N 2600 от 24.12.2007 года (том 16 лист дела 140-141);

- протокол производственного совещания по устранению замечаний по объекту ДЦ-Юг (ДЦ-ЯМАЛ) от 22.01.2008 года (том 1 лист дела 56);

- акт проверки соблюдения требований пожарной безопасности от 26.03.2008 года N 32 и предписание N 29 об устранении нарушений требований пожарной безопасности (том 17 листы дела 4-30);

- акт инструментального замера температуры от 12.02.2008 года (том 16, лист дела 136-137);

- акт от 17.12.2007 года (том 16, лист дела 142);

- письмо Фонда исх N 2616 от 27.12.2007 года;

- акт о замечаниях по промерзанию от 21.12.2007 года (том 16 лист дела 146);

- протокол производственного совещания на тему "устранение замечаний по объекту "Деловой центр "Ямал" от 14.04.2008 года.

Оценивая данные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам:

Поскольку право на удержание гарантийных 5% от общей стоимости подрядных работ обусловлено в договоре неустранением лишь тех замечаний, которые отмечены при приемке работ, ответчик не вправе ссылаться в качестве основания для их удержания на наличие недостатков работ, обнаруженных в ходе эксплуатации построенного объекта.

Право требовать устранения от истца таких недостатков предусмотрено пунктом 5.2.6., 5.5.31 договора N 10/06-УЗ. Однако права требования Фонда, вытекающие из гарантийных обязательств, никак не влияют на право истца получить полную оплату выполненных работ.

Это объясняется тем обстоятельством, что объект принят в эксплуатацию и активно эксплуатируется ответчиком, как верно отметил суд первой инстанции. Поэтому нельзя говорить о таких недостатках, которые лишают построенный объект потребительской ценности.

Только при наличии таких недостатков, которые исключают возможность эксплуатации, ответчик получил бы право на удержание оплаты в качестве самозащиты даже если бы недостатки, отмеченные при приемке были бы устранены.

В данном же случае он обязан оплатить стоимость работ в соответствии с условиями договора и при этом имеет право предъявить истцу самостоятельные требования, вытекающие из гарантийных обязательств истца.

Поэтому оценке подлежат только те доказательства, представленные Фондом, которые относятся к вопросу устранения недостатков, отмеченных в акте от 22.06.2007 года.

1. акт устранения замечаний, указанных в акте от 22.06.2008 года по объекту "Деловой центр "Юг" по состоянию на 15.08.2008 года (том 18, лист дела 35-37) не подтверждает право ответчика на удержание гарантийных 5% от стоимости работ по следующим причинам:

N п/п 1 (пункт 6 акта от 22.06.2007 года) с согласия ответчика стоимость работ по наружной очистке стекол (150000,0 рублей) была сторнирована из общей стоимости работ;

N п/п 2 (пункт 10 акта от 22.06.2007 года) устранены актом от 25.10.2007 года (том 17 лист дела 122) за подписью Кузнецова Ю.П.;

N п/п 3 (пункт 11 акта от 22.06.2007 года) имеется отметка Кузнецова Ю.П. об устранении в акте от 22.06.2007 года (том 17, лист дела 122);

N п/п 4 (пункт 13 акта от 22.06.2007 года) имеется отметка Кузнецова Ю.П. об устранении в акте от 22.06.2007 года (том 17, лист дела 122);

N п/п 5 (пункт 15 акта от 22.06.2007 года) выполнение данного пункта возлагалось ООО "Газойлтехнолоджи", доказательств оснований ответственности истца за данное лицо в деле нет; кроме того, актом самого ответчика зафиксировано, что названные замечания устранены силами ООО "УКД";

N п/п 6 (пункт 16 акта от 22.06.2007 года) имеется отметка Кузнецова Ю.П. об устранении в акте от 22.06.2007 года (том 17, лист дела 122);

N п/п 7 (пункт 18 акта от 22.06.2007 года) имеется акт от 29.06.2007 года (том 17 лист дела 128), составленным с участием Фонда о том, что данные недостатки возникли в результате неправильной эксплуатации, а не по вине подрядчика;

N п/п 8 (пункт 25 акта от 22.06.2007 года) имеется отметка Кузнецова Ю.П. об устранении в акте от 22.06.2007 года (том 17, лист дела 122);

N п/п 9 (пункт 34 акта от 22.06.2007 года) имеется отметка Кузнецова Ю.П. об устранении в акте от 22.06.2007 года (том 17, лист дела 122);

N п/п 10 (пункт 37 акта от 22.06.2007 года) с согласия ответчика стоимость работ по данному пункту (20000,0 рублей) была сторнирована из общей стоимости работ, что отражено в самом акте;

N п/п 11 (пункт 41 акта от 22.06.2007 года) в самом акте от 15.08.2008 года отражено исполнение, устранение не требуется;

N п/п 12 (пункт 47 акта от 22.06.2007 года) с согласия ответчика стоимость работ по данному пункту (125000,0 рублей) была сторнирована из общей стоимости работ, что отражено в протоколе совещания от 30.10.2007 года (том 17 лист дела 1). Кроме того, выполнение работ по данному пункту, то есть устранение замечаний отражено в самом акте от 15.08.2008 года;

N п/п 13 (пункт 49 акта от 22.06.2007 года) имеется отметка об устранении в самом акте от 22.06.2007 года (том 16, лист дела 122);

N п/п 14 (пункт 50 акта от 22.06.2007 года) имеется отметка Кузнецова Ю.П. об устранении в акте от 22.06.2007 года (том 17, лист дела 124);

N п/п 15 (пункт 52 акта от 22.06.2007 года) с согласия ответчика стоимость работ по данному пункту (125000,0 рублей) была сторнирована из общей стоимости работ, что отражено в протоколе совещания от 30.10.2007 года (том 17 лист дела 1).;

N п/п 16 (пункт 54 акта от 22.06.2007 года) замечания частично устранены, о чем имеется отметка Кузнецова Ю.П. об устранении в акте от 22.06.2007 года (том 17, лист дела 125), кроме того с согласия ответчика стоимость работ по данному пункту (152000,0 рублей) была сторнирована из общей стоимости работ, что отражено в протоколе совещания от 30.10.2007 года (том 17 лист дела 1).;

N п/п 17 (пункт 67 акта от 22.06.2007 года) выполнение работ по данному пункту было поручено самому Фонду актом от 22.06.2007 года, а не истцу или его подрядчикам;

N п/п 18 (пункт 68 акта от 22.06.2007 года) имеется отметка Кузнецова Ю.П. об устранении в акте от 22.06.2007 года (том 17, лист дела 126);

N п/п 19 (пункт 77 акта от 22.06.2007 года) имеется отметка Кузнецова Ю.П. об устранении в акте от 22.06.2007 года (том 17, лист дела 126). Кроме того, в самом акте ответчик указывает, что данные недостатки были устранены им самим, то есть не требуют устранения истцом;

N п/п 20 (пункт 79 акта от 22.06.2007 года) имеется отметка Кузнецова Ю.П. об устранении в акте от 22.06.2007 года (том 17, лист дела 126);

N п/п 21 (пункт 80 акта от 22.06.2007 года) имеется отметка Кузнецова Ю.П. об устранении в акте от 22.06.2007 года (том 17, лист дела 126).

2. ведомость дефектов от 15.08.2008 года (том 17 лист дела 145);

В данной ведомости ответчик ссылается на неустранение нарушений по пунктам 11, 12, 14, 16, 31, 47, 54, 68, 70, 79 акта от 22.06.2007 года

В отношении пунктов 11, 16, 47, 54, 68, 79 необоснованность претензий ответчика отмечена судом выше, при анализе акта устранения замечаний, указанных в акте от 22.06.2008 года по объекту "Деловой центр "Юг" по состоянию на 15.08.2008 года (том 18, лист дела 35-37).

пункт 12 акта от 22.06.2007 года - имеется отметка Кузнецова Ю.П. об устранении в акте от 22.06.2007 года (том 17, лист дела 122);

пункт 14 акта от 22.06.2007 года - имеется отметка Кузнецова Ю.П. об устранении в акте от 22.06.2007 года (том 17, лист дела 122);

пункт 16 акта от 22.06.2007 года - имеется отметка Кузнецова Ю.П. об устранении в акте от 22.06.2007 года (том 17, лист дела 122);

пункт 31 акта от 22.06.2007 года - имеется отметка Кузнецова Ю.П. об устранении в акте от 22.06.2007 года (том 17, лист дела 123);

пункт 70 акта от 22.06.2007 года - имеется отметка Кузнецова Ю.П. об устранении в акте от 22.06.2007 года (том 17, лист дела 126).

Замечания по пунктам 5 и 6 этой ведомости, также не могут быть приняты во внимание при решении вопроса о праве истца на полную оплату.

Во-первых, они не были зафиксированы при приемке.

А, во-вторых, вина подрядчика в данных недостатках не доказана.

Так, актом от 20.05.2008 года (том 17 лист дела 137) стороны договорились определить причину просадки грунта и установить виновного в ней комиссионно, однако результатов комиссионного расследования в деле нет.

Нет доказательств правомерности предъявления истцу требований, связанных с проседанием фундаментов здания (пункт 3 ведомости), учитывая, во-первых, то, что работы по устройству фундаментов и каркаса здания выполнялись не истцом и привлеченными им подрядчиками (пункт 2.1. договора N 10/06-УЗ от 12.04.2006 года), а, во-вторых, ответчиком не представлено доказательств отступления от проектной документации и иной технической документации при строительстве.

Указание в пункте 4 на замечания ОГПН МЧС по ЯНАО носит общий характер и не позволяет установить, какие из этих замечаний были отмечены при приемке.

3. замечания, отмеченные в письме Фонда от 7.04.2008 года (том 16, лист дела 130-133) идентичны замечаниям, отраженным в акте устранения замечаний, указанных в акте от 22.06.2008 года по объекту "Деловой центр "Юг" по состоянию на 15.08.2008 года (том 18, лист дела 35-37).

Данные замечания отклонены судом по причинам, указанным выше.

Кроме того, следует сказать, что из содержания этого письма следует, что Фонд предъявляет истцу в большей степени не требования об устранении недостатков, отмеченных при приемке объекта в эксплуатацию, а требования, вытекающие из гарантийных обязательств истца.

Так, в этом письме ответчик ссылается на ряд дополнительных замечаний, выявленных в процессе эксплуатации, на необходимость ремонта из-за неравномерного оседания здания, на необходимость устранения "дополнительных строительных браков и недоделок", выявленных предписанием N 29 и актом N 32 проверки соблюдения требований пожарной безопасности.

4. Факт устранения замечаний, отмеченных при приемке и упомянутых в письме Фонда исх N 2600 от 24.12.2007 года (том 16 лист дела 140-141) подтверждается актом от 29.04.2008 года (том 17 лист дела 130-131).

Требования об устранении иных недостатков, указанных в данном письме вытекают из гарантийных обязательств истца.

5. Это же относится к протоколу производственного совещания по устранению замечаний по объекту ДЦ-Юг (ДЦ-ЯМАЛ) от 22.01.2008 года (том 1 лист дела 56), акту инструментального замера температуры от 12.02.2008 года (том 16, лист дела 136-137), акту от 17.12.2007 года (том 16, лист дела 142), письму Фонда исх N 2616 от 27.12.2007 года, акту о замечаниях по промерзанию от 21.12.2007 года (том 16 лист дела 146), протоколу производственного совещания на тему "устранение замечаний по объекту "Деловой центр "Ямал" от 14.04.2008 года.

6. акт проверки соблюдения требований пожарной безопасности от 26.03.2008 года N 32 и предписание N 29 об устранении нарушений требований пожарной безопасности (том 17 листы дела 4-30) также не могут являться доказательством права Фонда на удержание гарантийных 5% от общей стоимости работ, поскольку, во-первых, замечания по данным актам не были отмечены при приемке, во-вторых, данные документы адресованы, прежде всего, эксплуатирующему здание лицу, и Фонд не выделил, какие именно замечания вызваны недостатками работ подрядчиков, а, в-третьих, Фондом не доказана ответственность подрядчиков за названные недостатки, поскольку не представлено доказательств отступления от проекта и иной технической документации.

Таким образом, в деле отсутствуют доказательства того, что отмеченные при приемке недостатки, отраженные в акте от 22.06.2007 года, не были устранены подрядчиком.

Поэтому удовлетворение иска судом первой инстанции является правомерным.

Вместе с тем, доводы ответчика о том, что судом не проверен расчет взыскиваемой суммы, соответствуют действительности.

В изменении исковых требований от 2.09.2008 года истец просил взыскать сумму основного долга в размере 27912359,16 рублей.

Суд, исходил из того, что данная сумма относится лишь к оплате стоимости работ и не включает в себя требование об оплате услуг заказчика.

Однако, если исходить из такого предположения, предварительно предъявленной стоимости выполненных работ (33296044,43 рублей) и сумм оплаты, указанных истцом в своем заявлении об уменьшении исковых требований (5733091,69 рублей), то задолженность составила бы 27562952,74 рублей.

В действительности истец просил взыскать сумму основного долга, в которую включил как стоимость работ, подлежащую оплате в размере 26562952,74 рублей, так и оплату услуг заказчика в размере 1349407,0 рублей.

По состоянию на 22.08.2008 года ответчиком было оплачено 6733091,69 рублей платежными поручениями N 574 от 23.05.2008 года на сумму 1000000,0 рублей, N 934 от 20.08.2008 года на сумму 2216810,0 рублей и N 937 от 21.08.2008 года на сумму 3516281,69 рублей.

Поэтому задолженность за выполненные работы на дату подачи иска составила 26562952,74 рублей (33296044,43 - 6733091,69).

Поскольку судом первой инстанции расчет основного долга не проверен, решение в этой части подлежит изменению.

Судебные расходы распределяются между сторонами пропорционально удовлетворенным исковым требованиям.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 25 ноября 2008 года по делу N А81-5243/2008 изменить.

Принять новый судебный акт, изложив его резолютивную часть следующим образом:

Взыскать с Фонда развития муниципального образования города Новый Уренгой в пользу открытого акционерного общества "Инженерно-строительная компания" 29592440,84 рублей, в том числе долг по оплате выполненных строительных работ в сумме 26562952,74 рублей, долг по оплате услуг заказчика в сумме 1349407,0 рублей, пеню за просрочку оплаты работ в сумме 1551934,27 рублей, проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 35815,83 рублей, а также расходы по оплате государственной пошлины в сумме 92331,0 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

М.В. Гергель Т.П. Семенова