Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2009 г. N 08АП-2149/2009

город Омск

17 июня 2009 г.

Дело N А46-15903/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июня 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 июня 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шаровой Н.А.,

судей Глухих А.Н., Рябухиной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мокшиной С.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2149/2009) Муниципального унитарного производственно-эксплуатационного предприятия "Омскэлектро" на решение Арбитражного суда Омской области от 16 февраля 2009 года, принятое по делу N А46-15903/2008 (судья Л.А.Шишкина)

по иску открытого акционерного общества "Омская энергосбытовая компания"

к Муниципальному унитарному производственно-эксплуатационному предприятию "Омскэлектро",

при участии третьего лица Региональной энергетической комиссии Омской области

о взыскании 62 726 029 руб. 00 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от ОАО "Омская энергосбытовая компания" - представитель Васильева Ирина Владимировна (паспорт 5207 566869 выдан 10.01.2008, доверенность N 28-12/97 от 01.01.2009 сроком действия по 31.12.2009);

от МУПЭП "Омскэлектро" - представитель Малого Сергей Николаевич (паспорт 5203 610229 выдан 13.08.2003, доверенность N 621 юр от 22.10.2008 сроком действия на один год);

от Региональной энергетической комиссии Омской области - представитель Никифорова Екатерина Владимировна (удостоверение N 126 выдано 02.03.2009, доверенность N 01-05/04 от 02.03.2009);

установил:

Открытое акционерное общество "Омская энергосбытовая компания" (далее - ОАО "ОЭК", истец) обратилось в арбитражный суд к муниципальному унитарному производственно-эксплуатационному предприятию "Омскэлектро" (далее - МУПЭП "Омскэлектро", ответчик, заявитель) с иском о взыскании 62 70 029 руб. 00 коп. стоимости потерь электроэнергии в сетях МУПЭП "Омскэлектро" за период апрель - декабрь 2007 года.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, была привлечена Региональная энергетическая комиссия Омской области (далее - РЭК Омской области, третье лицо).

До принятия судебного акта истец в порядке статьи 49 АПК РФ уточнил исковые требования, просил взыскать с ответчика 56 292 597 руб. 98 коп. стоимости потерь электроэнергии в сетях МУПЭП "Омскэлектро" за период апрель - декабрь 2007 года.

Решением Арбитражного суда Омской области от 16.02.2009 по делу N А46-15903/2008 с МУПЭП "Омскэлектро" в пользу ОАО "ОЭК" взысканы 56 292 597 руб. 98 коп. основного долга и 100 000 рублей государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает, что суд первой инстанции необоснованно применил к расчету стоимости потерь норматив технологического расхода, поскольку нормативы потерь не могут применяться как доказательства состоявшихся фактических потерь в сетях ответчика в апреле - декабре 2007 года.

Считает, что при принятии решения суд первой инстанции не учел, что Приказом РЭК Омской области от 25.10.2006 N 144/38 в тарифы на электрическую энергию, поставляемую истцом, включены тарифы покупки электрической энергии на оптовом рынке, тарифы ОАО АК "Омскэнерго" на передачу электрической энергии по собственным сетям; тарифы организаций, оказывающих услуги по передаче электрической энергии ОАО АК "Омскэнерго", сети которых непосредственно не подключены к сетям потребителя. В связи с чем, считает необоснованным включение иных расходов в состав тарифа на оплату фактических потерь в сети при передаче электроэнергии.

В дополнении к апелляционной жалобе указывает, покупка потерь электрической энергии сетевыми организациями должна производиться по тарифам, установленным для соответствующей группы потребителей, и несогласие с установленным судом объемом потерь электроэнергии.

В порядке статьи 262 АПК РФ от истца поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он указывает, что в действительности расчет стоимости потерь электроэнергии был осуществлен с применением как тарифа, установленного РЭК Омской области, так и с применением нерегулируемой цены в соответствующей части объема потерь электроэнергии. Доводы ответчика в этой части со ссылками на нормативные правовые акты лишь подтверждают, по его мнению, правильность расчета стоимости потерь электроэнергии. В Правилах функционирования розничных рынков закреплено, что именно сетевая организация определяет и согласует с потребителем порядок определения объемов потребления (отпуска) электроэнергии потребителю. Энергоснабжающая организация обязана предъявить сетевой организации нормативные потери при непредставлении последней первичных документов об объемах потребления и, соответственно, объемах фактических потерь.

Истец также ссылается на преюдициальное значение судебных актов по делу А46-6346/2007.

В заседании суда апелляционной инстанции, состоявшемся 28.05.2009 (с перерывом до 04.06.2009) представителем МУПЭП "Омскэлектро" заявлено ходатайство о приостановлении производства по делу, в связи с рассмотрением Арбитражным судом Омской области дела о признании недействующим Приказа РЭК Омской области от 25.10.06 N 144/38 Омской области в части установления тарифа по диапазону напряжения СН -II.

В судебном заседании 10.06.2009 представитель ответчика поддержал данное ходатайство.

Как следует из пункта 1 части 1 статьи 143 АПК РФ, арбитражный суд обязан приостановить производство по делу в случае невозможности рассмотрения данного дела до разрешения другого дела, рассматриваемого арбитражным судом.

Как следует из разъяснений, данных в пункте 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 N 80 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении арбитражными судами дел об оспаривании нормативных правовых актов", согласно части 4 статьи 195 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение арбитражного суда по делу об оспаривании нормативного правового акта вступает в законную силу немедленно после его принятия. Нормативный правовой акт или отдельные его положения, признанные арбитражным судом недействующими, не подлежат применению с момента вступления в законную силу решения суда (часть 5 статьи 195 названного Кодекса). Поэтому арбитражный суд не может признавать этот акт недействующим с момента его принятия.

По указанной причине результаты рассмотрения судом указанного заявления не могут иметь правового значения для настоящего дела, в связи с чем суд апелляционной инстанции не находит оснований для приостановления производства по настоящему делу.

Представитель МУПЭП "Омскэлектро" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель ОАО "Омская энергосбытовая компания" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Представитель РЭК Омской области пояснил, что считает Приказ РЭК Омской области в части установления тарифа по диапазону напряжения СН11 соответствующим действующему законодательству, возражений против принятого судом первой инстанции решения не заявил.

Заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, проверив законность и обоснованность решения суда в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его изменения или отмены.

Как следует из материалов дела, истцу в соответствии с пунктом 36 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 г. N 530 (далее - Правила функционирования розничных рынков электроэнергии), письмом РЭК Омской области от 23.10.2006 N 01-02/1321 присвоен статус гарантирующего поставщика электрической энергии, согласованы границы зоны деятельности гарантирующего поставщика в пределах административной границы Омской области.

На территории города Омска поставка электрической энергии потребителям осуществляется с использованием сетей, находящихся в распоряжении МУПЭП "Омскэлектро", являющегося территориальной сетевой организацией.

В период с апреля по декабрь 2007 года истцом оказаны услуги по поставке потребителям электрической энергии с использованием электрических сетей ответчика.

Суд первой инстанции установил, что между сторонами отсутствуют договорные отношения на оказание услуг по передаче ответчиком энергии.

В силу особых свойств электрической энергии в электрических сетях при передаче неизбежны потери электрической энергии.

В силу существующих между истцом и ответчиком фактических отношений по оказанию услуг по передаче электроэнергии потребителям истца и на основании указанных выше актов у ответчика существует обязанность оплачивать электроэнергию, необходимую для покрытия фактических потерь в его сетях, а у истца право требовать оплаты этой электроэнергии.

Правительство Российской Федерации в рамках полномочий, установленных статьей 21 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", Постановлением от 27.12.2004 N 861 утвердило Правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг (далее - Правила недискриминационного доступа).

Порядок определения потерь в электрических сетях и оплаты этих потерь определяется в Правилах недискриминационного доступа.

В соответствии с пунктом 120 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии, потери электрической энергии в электрических сетях, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, оплачиваются территориальными сетевыми организациями путем приобретения электрической энергии на розничном рынке у гарантирующего поставщика или у энергосбытовой организации по ценам (тарифам), определяемым в соответствии с методическими указаниями и правилами определения стоимости поставки электрической энергии (мощности) на розничном рынке, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов.

Согласно пункту 12 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в целях обеспечения надлежащего исполнения принятых субъектами розничных рынков обязательств сетевые организации осуществляют коммерческий учет электрической энергии и контролируют его осуществление иными субъектами розничных рынков.

Согласно пункту 121 указанных Правил, сетевая организация определяет объем потерь электрической энергии в принадлежащих ей электрических сетях за расчетный период на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями, электрические сети которых технологически присоединены к ее электрическим сетям (далее - смежные сетевые организации), и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии, и в случае покупки электрической энергии для компенсации потерь у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) представляет ему (ей) рассчитанные на основании указанных документов данные о величине потерь электрической энергии.

Таким образом, обязанность по определению и документальному оформлению объемов отпуска электроэнергии Правилами функционирования розничных рынков возложена именно на сетевые организации.

Согласно пункту 159 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии сетевая организация обеспечивает сбор данных коммерческого учета электрической энергии на границах балансовой принадлежности своих электрических сетей и энергопринимающих устройств потребителей, производителей электрической энергии и смежных сетевых организаций, а также на границах зоны деятельности гарантирующего поставщика и в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии представляет данные об учтенных величинах переданной электрической энергии и потерях электрической энергии лицам, электрические сети (энергопринимающие устройства, энергетические установки) которых присоединены к электрическим сетям указанной сетевой организации, и (или) обслуживающим их гарантирующим поставщикам (энергосбытовым организациям).

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исходя из положений пункта 121 Правил функционирования розничных рынков, бремя доказывания и документального подтверждения объема потерь электрической энергии возложено на ответчика как на сетевую организацию.

Представленные сетевой организацией балансы пропуска электроэнергии по собственным сетям за каждый из расчетных периодов не могут являться достаточными доказательствами объема услуг по передаче электроэнергии и величины потерь электрической энергии в ее сетях, поскольку не основаны на данных коммерческого учета электрической энергии и не подтверждены первичными учетными документами.

В свою очередь, истцом представлены в материалы дела письма о согласовании баланса пропуска электроэнергии по сетям сетевой организации с протоколами разногласий.

Ответчик не подтвердил представленной первичной документацией заявляемые им объемы отпуска электроэнергии за апрель - декабрь 2007 года, поскольку заявляемые им объемы электроэнергии не соответствуют отчетам потребителей.

Как установлено пунктом 121 Правил функционирования розничных рынков электроэнергии, гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) в случае непредоставления ему указанных сведений распределяет суммарную величину потерь электрической энергии между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь и не представившими такие сведения, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объемам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения.

В соответствии с пунктом 50 Правил недискриминационного доступа фактические потери электрической энергии в электрических сетях определяются как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

Согласно пункту 51 Правил недискриминационного доступа сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

В соответствии с пунктом 52 указанных Правил потребители услуг, за исключением производителей электрической энергии, обязаны оплачивать в составе тарифа за услуги по передаче электрической энергии нормативные потери, возникающие при передаче электрической энергии по сети сетевой организации, с которой соответствующими лицами заключен договор, за исключением потерь, включенных в цену (тариф) электрической энергии, в целях избежания их двойного учета.

В связи с чем, гарантирующий поставщик при определении объема и стоимости фактических потерь электрической энергии в сетях сетевой компании применил следующие способы.

В апреле - сентябре 2007 года и декабре 2007 года объем потерь истец определил в размере утвержденного для ответчика норматива технологических потерь.

Довод апелляционной жалобы о невозможности применения норматива технологических потерь при определении размера и стоимости потерь в его сетях, отклоняется как необоснованный и противоречащий нормам закона.

Пунктом 53 Правил недискриминационного доступа установлено, что нормативы технологических потерь устанавливаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти в соответствии с настоящими Правилами и методикой расчета нормативных технологических потерь электроэнергии в электрических сетях.

Норматив технологических потерь электроэнергии при ее передаче по электрическим сетям в процентах от отпуска электроэнергии в сеть МУПЭП "Омскэлектро" в размере 11,60% ежемесячно (при годовом отпуске в сеть 1 992 047 000 кВт/ч) на 2007 год был установлен приказом Министерства промышленности и энергетики Российской Федерации N 144 от 04.07.2006 для МУПЭП "Омскэлектро" г. Омска.

Нормативные потери электроэнергии составили с учетом корректировки (см. расчет цены иска к пояснениям истца от 23.12.2008):

апрель 2007 года: 21 926 215 кВтч, в т.ч. нормативные - 21 926 215 кВт/ч (11,6 % от отпуска в сеть 189 019 091 кВтч (баланс ответчика пропуска электроэнергии за апрель 2007 с учетом корректировки);

май 2007 г.: 20 193 904 кВтч, в т.ч. нормативные - 20 193 904 кВтч (11, 6 % от отпуска в сеть 174 085381 кВтч (баланс ответчика пропуска электроэнергии за май 2007 с учетом корректировки);

июнь 2007 г.: 18 033 448 кВтч, в т.ч. нормативные - 18 033 448 кВтч (11, 6 % от отпуска в сеть 155 460 757 кВтч (баланс ответчика пропуска электроэнергии за июнь 2007 с учетом корректировки);

июль 2007 г.: 17 917 402 кВтч, в т.ч. нормативные - 17 917 402 кВтч (11, 6 % от отпуска в сеть 154 460 360 кВтч (баланс ответчика пропуска электроэнергии за июль 2007 с учетом корректировки);

август 2007 г.: 18 022 781 кВтч, в т.ч. нормативные - 18 022 781 кВтч (11, 6 % от отпуска в сеть 155 368 801 кВтч (баланс ответчика пропуска электроэнергии за август 2007 с учетом корректировки);

сентябрь 2007 г.; 19 891 219 кВтч, в т.ч. нормативные - 19 891 219 кВт/ч (11, 6 % от отпуска в сеть 171 476 024 кВтч (баланс ответчика пропуска электроэнергии за сентябрь 2007 с учетом корректировки);

декабрь 2007 г. 31 760 406 кВтч, в т.ч. нормативные - 31 760 406 кВтч (11, 6 % от отпуска в сеть 273 796 602 кВтч с учетом корректировки).

Как уже отмечено, в соответствии с пунктом 52 Правил недискриминационного доступа, стоимость данных потерь (нормативных) подлежат оплате ответчику потребителями в составе тарифа на передачу энергии.

Иной объем потерь, в обоснование соответствующих возражений, обязан обосновать представлением данных коммерческого учета потребителей, получивших энергию по сетям ответчика. В нарушение статьи 65 АПК РФ, возражения ответчика такими документами не обоснованы, поэтому не могут быть приняты.

В связи с тем, что в период октябрь - ноябрь 2007 года, выявлен нераспределенный объем потерь электроэнергии, гарантирующий поставщик в силу пункта 121 Правил функционирования розничных рынков при определении объема потерь в сетях сетевой организации самостоятельно распределил суммарную величину потерь между сетевыми организациями, из которой вычел потери, состоявшиеся в сетях прочих сетевых организаций, подтвержденные этими сетевыми организациями и согласованные гарантирующим поставщиком.

За октябрь - ноябрь 2007 объем фактических потерь электрической энергии в сетях МУПЭП "Омскэлектро" истец определил, исходя из суммарной величины потерь по всем сетевым организациям, из которой вычел потери, состоявшиеся в сетях прочих сетевых организаций, подтвержденные этими сетевыми организациями и согласованные гарантирующим поставщиком, а именно:

- октябрь 2007 г. суммарная величина потерь электроэнергии (фактические потери) составила 121 168 854 кВтч (652 081 809 (покупка на оптовом рынке) - 530 912 955 (отпущено потребителям).

Суммарная величина потерь электроэнергии включает в себя объем компенсации на погрешность приборов учета, учтенный РЭК Омской области при утверждении тарифов на электроэнергию для ОАО "Омская энергосбытовая компания" (72,9 млн. кВт/ч в год или 1,26 % от объема полезного отпуска). В октябре 2007 г. данная величина составляет 6 689 503 кВтч (1,26% от 530 912 955 кВтч).

Таким образом, величина потерь, подлежащая предъявлению сетевым организациям, в октябре 2007 г. составляет 114 479 351 кВтч (121 168 854 - 6 689 503).

В соответствии с пунктом 121 Правил функционирования розничных рынков электроэнергии и письмом РЭК Омской области истец предъявляет нормативные потери, учтенные РЭК Омской области при формировании тарифов в регулируемом периоде. Оставшийся нераспределенным объем потерь 114 479 351 кВтч электроэнергии истец распределяет пропорционально объемам поступления в сеть между теми сетевыми организациями, потери в сетях которых не подтверждены данные о величине потерь электроэнергии, рассчитанные на основании данных коммерческого учета электроэнергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электроэнергии и сетевыми организациями, электрические сети которых технологически присоединены к ее электрическим сетям, и зафиксированных в первичных учетных документах: ОАО АК "Омскэнерго, МУПЭП "Омскэлектро".

Из суммарной величины потерь электроэнергии в количестве 114 479 351 кВтч необходимо вычесть объем нормативных потерь, подтвержденный данными сетевыми организациями:

Объем нормативных потерь ОАО АК "Омскэнерго" - 79 343 833 кВтч (10,54 % от поступления в сеть 752 787 786 кВтч, основание - акт приема-передачи электроэнергии на компенсацию потерь электроэнергии в сети ОАО АК "Омскэнерго" за октябрь 2007 г.),

Объем нормативных потерь МУПЭП "Омскэлектро" - 25 132 659 кВтч (11,60% от поступления в сеть 216 568 267 кВтч, основание - баланс пропуска электроэнергии по сетям МУПЭП "Омскэлектро" за октябрь 2007 г. с учетом корректировки).

Таким образом, нераспределенный объем потерь (сверхнормативные потери) составил 10 003 159 кВтч (114 479 351 -79 343 833 - 25 132 659).

Распределение данного объема потерь электроэнергии произведено истцом пропорционально объемам поступления в сеть (Письмо РЭК Омской области от 14.03.08 г. исх. N 01-16/363).

Письмом РЭК Омской области от 14.03.2007 N 01-09/303 потери ОАО АК "Омскэнерго" на 2007 приняты в объеме 874,9 (точно 874,88) млн. кВтч.

Письмом РЭК Омской области от 14.03.2007 N 01-09/303 потери МУПЭП "Омскэлектро" на 2007 приняты в объеме 261,1 млн. кВтч.

Соответственно, объем сверхнормативных потерь ОАО АК "Омскэнерго" составил 7 704 433 кВтч, МУПЭП "Омскэлектро" - 2 298 726 кВтч.

- ноябрь 2007 г. суммарная величина потерь электроэнергии (фактические потери) составила 133 115 732 кВтч (740 794 552 (покупка на оптовом рынке) - 607 678 820 (отпущено потребителям).

Суммарная величина потерь электроэнергии включает в себя объем компенсации на погрешность приборов учета, учтенный РЭК Омской области при утверждении тарифов на электроэнергию для ОАО "Омская энергосбытовая компания" (72,9 млн. кВт/ч в год или 1,26 % от объема полезного отпуска). В ноябре 2007 г. данная величина составляет 7 656 753 кВтч ( 1 ,26% от 607 678 820 кВтч).

Таким образом, величина потерь, подлежащая предъявлению МУПЭП "Омскэлектро" и АК "Омскэнерго" в ноябре 2007 г., составляет 125 458 979 кВтч (133115 732 - 7 656 753).

Из суммарной величины потерь электроэнергии в количестве 125 458 979 кВтч необходимо вычесть объем нормативных потерь, подтвержденный данными сетевыми организациями:

1. Объем нормативных потерь ОАО АК "Омскэнерго" - 90 242 806 кВтч (10,54 % от поступления в сеть 856 193 610 кВтч, основание - акт приема-передачи электроэнергии на компенсацию потерь электроэнергии в сети ОАО АК "Омскэнерго" за ноябрь 2007 г.),

2. Объем нормативных потерь МУПЭП "Омскэлектро" - 28 315 247 кВтч (11,60% от поступления в сеть 244 096 959 кВтч, основание - баланс пропуска электроэнергии по сетям МУПЭП "Омскэлектро" за октябрь 2007 г. с учетом корректировки).

Таким образом, нераспределенный объем потерь (сверхнормативные потери) составил 6 900 926 кВтч (125 458 979 - 90 242 806 - 28 315 247).

Объем сверхнормативных потерь ОАО АК "Омскэнерго" составил 5 315 093 кВтч, МУПЭП "Омскэлектро" - 1 585 833 кВтч.

Объемы покупки электроэнергии истцом для всех своих потребителей (включая МУПЭП "Омскэлектро") подтверждены:

в октябре 2007 года - отчетом Некоммерческого партнерства Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии ЕЭС (далее - НП АТС) за октябрь 2007 г. (строка 1 раздела 9 и строка 1 раздела 3), т.е. 652 081 809 кВтч, из них: 633 583 817 кВтч, в том числе не по ГТП истца 2 027 699 кВтч (оптовый рынок), 29 660 000 кВтч (розничный рынок), из которых: 29 660 000 кВтч - покупка у ООО "Русэнергосбыт" (договор N 6/011-Р от 01.01.2007, акт приема-передачи электроэнергии за октябрь 2007 года), 95 392 кВтч - получение от ОАО "Техуглерод" (рапорт ОАО "Техуглерод" о выдаче электроэнергии в сеть ОАО "Омская энергосбытовая компания" в октябре 2007 г.), 11 257 400 кВтч - покупка для ЗАО "ИНТЕР РАО ЕЭС", которая подлежит вычету (акт приема-передачи электроэнергии за октябрь 2007 г.);

в ноябре 2007 года - отчетом Некоммерческого партнерства Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии ЕЭС (далее - НП АТС) за ноябрь 2007 г. (строка 1 раздела 9 и строка 1 раздела 3), т.е. 740 794 552 кВтч, из них: 713 951 376 кВтч, в том числе не по ГТП истца 2 033 066 кВтч (оптовый рынок), 38 621 976 кВтч (розничный рынок), из которых: 38 580 000 кВтч - покупка у ООО "Русэнергосбыт" (договор N 6/011-Р от 01.01.2007, акт приема-передачи электроэнергии за ноябрь 2007 года), 41 976 кВтч - получение от ОАО "Техуглерод" (рапорт ОАО "Техуглерод" о выдаче электроэнергии в сеть ОАО "Омская энергосбытовая компания" в октябре 2007 г.), 11 778 800 кВтч - покупка для ЗАО "ИНТЕР РАО ЕЭС", которая подлежит вычету (акт приема-передачи электроэнергии за ноябрь 2007 г.).

Объем отпуска электроэнергии потребителям подтвержден в октябре 2007 г. в количестве 529 912 955 кВтч, в ноябре 2007 г. - 607 678 820 кВтч первичными документами, подтверждающими объемы поступления энергии в сети ТСО и объемы отпуска энергии из сетей ТСО в сети МУПЭП "Омскэлектро" и потребителям, присоединенным непосредственно к сетям ТСО; реестрами отпуска электроэнергии потребителям, присоединенным непосредственно к сетям ОАО АК "Омскэнерго" (промышленные и бытовые потребители в основном - в районах Омской области), которые сформированы на основании имеющихся данных об объемах отпуска энергии каждому потребителю; реестрами отпуска электроэнергии потребителям, присоединенным непосредственно к сетям МУПЭП "Омскэлектро" (промышленные и бытовые потребители в основном - в г. Омске), которые сформированы на основании имеющихся данных об объемах отпуска энергии каждому потребителю.

Объем потерь ОАО "АК "Омскэнерго" подтвержден в октябре 2007 г. в размере 79 343 833 кВтч (акт приема-передачи электроэнергии на компенсацию потерь электроэнергии в сети ОАО АК "Омскэнерго" за октябрь 2007 г.), в ноябре 2007 г. - 90 242 806 кВтч (акт приема-передачи электроэнергии на компенсацию потерь за ноябрь 2007 г.).

Общий объем потерь в соответствии с Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг включает в себя нормативные потери электроэнергии и сверхнормативные.

В соответствии с пунктом 53 вышеуказанных Правил нормативы технологических потерь устанавливаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Приказом Министерства промышленности и энергетики РФ N 144 от 04.07.2006 г. для МУПЭП "Омскэлектро" г. Омска на 2007 год установлен норматив технологических потерь электроэнергии при ее передаче по электрическим сетям в % от отпуска электроэнергии в сеть МУПЭП "Омскэлектро": 11,60% (при годовом отпуске в сеть 1 992 047 000 кВтч). Соответственно относительно каждого месяца года 11,60% от объема поступления электроэнергии в сеть МУПЭП "Омскэлектро" в данном месяце - это нормативные потери электроэнергии.

По расчету истца стоимость потерь МУПЭП "Омскэлектро" составила 325062602руб. 14коп.:

в апреле 2007 г. - 33 772 335 руб. 57коп. за 21 926 215 кВтч, в т.ч. за 21 836 317 кВтч - по регулируемой цене, 89 898 кВтч - по нерегулируемой цене;

в мае 2007 г. - 31 357 968 руб. 43 коп. за 20 193 904 кВтч, в т.ч. за 17 972 574 кВтч - по регулируемой цене, 2 221 330 кВтч - по нерегулируемой цене;

в июне 2007 г. - 28 861 168 руб. 70 коп. за 18 033 448 кВтч, в т.ч. за 15 398 761 кВтч по регулируемой цене, 2 634 687 кВтч - по нерегулируемой цене;

в июле 2007 г. - 28 795 357 руб. 80 коп. за 17 917 402 кВтч, в т.ч. за 15 853 317 кВтч по регулируемой цене 2 064 985 кВтч - по нерегулируемой цене;

в августе 2007 г. - 29 782 459 руб. 18 коп. за 18 022 781 кВтч, в т.ч. за 14 967 920 кВтч по регулируемой цене, 3 054 861 кВтч - по нерегулируемой цене;

в сентябре 2007 г. - 32 151 570 руб.44 коп. за 19 891 219 кВтч, в т.ч. за 16 609 168 кВтч по регулируемой цене, 3 282 051 кВтч - по нерегулируемой цене;

в октябре 2007 г. - 43 688 253 руб. 51 коп. за 27 431 085 кВт/ч, в т.ч. за 23 428 890 кВтч по регулируемой цене, 4 002 195 кВтч - по нерегулируемой цене;

в ноябре 2007 г. - 47 258 810 руб. 49 коп. за 29 901 080 кВт/ч, в т.ч. за 24 465 064 кВтч по регулируемой цене, 5 436 016 кВтч - по нерегулируемой цене;

в декабре 2007 г. - 49 394 678 руб. 02 коп. за 31 760 406 кВтч, в т.ч. за 26 192 807 кВтч по регулируемой цене, 5 567 599 кВтч - по нерегулируемой цене.

В погашение стоимости потерь за период апрель - декабрь 2007 года ответчиком оплачено 268 770 004 руб. 16 коп., что подтверждается платежными поручениями за период с 28.03.2007 по 15.05.2008.

Таким образом, задолженность ответчика по оплате потерь составила 56 292 597 руб. 98 коп.

Суд апелляционной инстанции, оценив представленные сторонами доказательства в обоснование произведенных расчетов, в соответствии со статьей 71 АПК РФ, признает обоснованным расчет объема фактических потерь электрической энергии, представленный истцом, поскольку ответчик не доказал заявленные им объемы отпуска электроэнергии за апрель - декабрь 2007 года первичной документацией.

Доводы ответчика о необоснованности применения при расчете объема потерь норматива технологического расхода, а также включения в состав стоимости потерь электроэнергии иных расходов, не принимаются судом апелляционной инстанции.

Согласно статье 2 Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" государственное регулирование тарифов на электрическую энергию осуществляется посредством установления экономически обоснованных тарифов (цен, платы за услуги) на электрическую энергию и (или) их предельных уровней.

Органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов устанавливают тарифы на электрическую энергию, поставляемую энергоснабжающими организациями потребителям, в рамках установленных федеральным органом исполнительной власти по регулированию естественных монополий предельных (минимального и (или) максимального) уровней тарифов, за исключением электрической энергии, передаваемой по нерегулируемым ценам (статья 6 Закона).

В силу пункта 120 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии, как указывалось выше, ее потери в электрических сетях, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, оплачиваются территориальными сетевыми организациями путем приобретения электрической энергии на розничном рынке у гарантирующего поставщика или у энергосбытовой организации по ценам (тарифам), определяемым в соответствии с методическими указаниями и правилами определения стоимости поставки электрической энергии (мощности) на розничном рынке, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов.

В пункте 106 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии определено, что на розничных рынках электрическая энергия (мощность) поставляется потребителям (обслуживающим их покупателям) по регулируемым ценам (тарифам) гарантирующими поставщиками, энергоснабжающими организациями и энергосбытовыми организациями, к числу покупателей которых относятся граждане-потребители и (или) приравненные к ним в соответствии с нормативными правовыми актами в области государственного регулирования тарифов группы (категории) потребителей (покупателей), в объеме, приобретаемом соответствующими организациями по регулируемым ценам (тарифам) на оптовом и розничных рынках.

В силу пункта 109 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии, последняя сверх объемов, поставляемых покупателям по регулируемым ценам (тарифам) в соответствии с пунктом 106 Правил, оплачивается по свободным (нерегулируемым) ценам в рамках предельных уровней нерегулируемых цен на розничных рынках.

Предельные уровни нерегулируемых цен на розничных рынках рассчитываются на соответствующий расчетный период организацией, поставляющей электрическую энергию (мощность), и доводятся до сведения покупателей.

Указанные предельные уровни определяются как сумма средневзвешенной свободной (нерегулируемой) цены на электрическую энергию (мощность) на оптовом рынке, размера платы за услуги, подлежащие государственному регулированию в соответствии с законодательством Российской Федерации, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией данного потребителя (покупателя), включая сбытовую надбавку гарантирующего поставщика, а также размера платы за услуги по передаче электрической энергии в случае поставки электрической энергии по договору энергоснабжения.

В целях расчета предельных уровней нерегулируемых цен в качестве размера платы за услуги и сбытовой надбавки организации, поставляющей электрическую энергию (мощность) используется разность одноставочного тарифа на электрическую энергию (мощность) и средневзвешенного тарифа покупки электрической энергии с учетом мощности на оптовом рынке.

Таким образом, пунктами 109-111 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии установлен механизм расчета нерегулируемых цен, что в системном толковании со статьей 2 Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ указывает на их императивный характер.

Исходя из вышеуказанных положений Правил, суд считает, что для всех потребителей, за исключением населения, предусмотрен отпуск электроэнергии частично по нерегулируемым (свободным) ценам, которые складываются на оптовом рынке электроэнергии.

Поскольку в спорный период истец произвел отпуск электроэнергии, приобретенной им как по регулируемым, так и по свободным ценам, он правомерно предъявил ответчику к оплате стоимость потерь электрической энергии, исчисленной с учетом нижеприведенных положений закона.

В связи с чем, расчеты по оплате электроэнергии в целях компенсации ее потерь при передаче должны производиться по специальному тарифу, утвержденному регулирующим органом.

Нерегулируемые цены определяются в соответствии с разделом VII вышеуказанных Правил, а регулируемые - согласно тарифным решениям органов по установлению тарифов (в данном случае - РЭК Омской области).

Необходимые для определения стоимости потерь электрической энергии величины установлены РЭК Омской области и администратором торговой системы оптового рынка электроэнергии Единой энергетической системы (далее - НП АТС).

При этом тарифы рассчитываются РЭК Омской области в соответствии с Методическими указаниями по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденными Приказом ФСТ РФ от 06.08.2004 N 20-Э/2, согласно которым покупка потерь на розничном рынке через гарантирующего поставщика, энергосбытовую, энергоснабжающую организацию производится по средневзвешенной стоимости покупки данным гарантирующим поставщиком, энергосбытовой, энергоснабжающей организацией электроэнергии на оптовом и розничных рынках с учетом сбытовой надбавки, расходов на услуги по организации функционирования и развитию Единой энергетической системы России и организации функционирования торговой системы оптового рынка электрической энергии (мощности).

Средневзвешенная свободная (нерегулируемая) цена электрической энергии (мощности) на оптовом рынке рассчитывается НП АТС для точек (групп точек) поставки, в которых соответствующий участник оптового рынка - поставщик электрической энергии (мощности) на розничном рынке приобретает электрическую энергию (мощность) на оптовом рынке для целей продажи на розничном рынке (пункт 109 Правил функционирования розничных рынков электроэнергии).

Средневзвешенные свободные (нерегулируемые) цены электрической энергии (мощности) подлежат опубликованию НП АТС в течение 4 рабочих дней по окончании соответствующего расчетного периода.

По данным НП АТС, в апреле 2007 года нерегулируемая цена составила 675 руб. 46 коп. за МВт/ч, в мае 2007 года - МВт/ч, в июне 2007 года - 1 020 руб. 52 коп. за МВт/ч, в июле 2007 года - 1 163 руб. 37 коп. за МВт/ч, в августе 2007 года - 1 232 руб. 65 коп. за МВт/ч, в сентябре 2007 года - 10 263 руб. 44 коп. за МВт/ч, в октябре 2007 года - 975 руб. 87 коп. за МВт/ч, в ноябре 2007 года - 859 руб. 13 коп. за МВт/ч, в декабре 2007 года - 743 руб. 89 коп. за МВт/ч.

Ответчик не оспаривает названные цены, указывает их при расчете потерь в обоснование своих возражений.

Согласно приказу РЭК Омской области от 25.10.2006 N 144/38 "Об установлении тарифов на электрическую энергию, поставляемую ОАО "Омская энергосбытовая компания" с 01.01.2007 установлены и введены в действие тарифы на электрическую энергию, поставляемую истцу, то есть регулируемая цена.

В примечании к данному приказу указано, что оплата электрической энергии, приобретаемой на технологические нужды (потери) производится ОАО АК "Омскэнерго" по тарифу 671,5 рублей/тысяч кВт/ч; прочими организациями, оказывающими услуги по передаче электрической энергии, по тарифам на электрическую энергию, установленным настоящим приказом по соответствующей группе потребителей, с учетом уровня напряжения. Средневзвешенная стоимость приобретения единицы электрической энергии (мощности) на оптовом и розничном рынках, принятая при установлении тарифов ОАО "Омская энергосбытовая компания", составляет 671,5 рублей/тысяч кВт/ч.

Ответчик при расчете суммы потерь электрической энергии не учитывает регулируемую цену на электрическую энергию, а считает только нерегулируемую (средневзвешенную) цену по данным НП АТС и сбытовую надбавку в размере 633,8 рублей за МВт/ч. Соответственно, выявляется разница в общей сумме потерь электрической энергии, предъявленной истцом.

Основные положения расчета сбытовых надбавок гарантирующих поставщиков электрической энергии изложены в Методических указаниях по расчету сбытовых надбавок гарантирующих поставщиков электрической энергии, утвержденных приказом ФСТ от 24.11.2006 N 302-э/5, которые предназначены для использования органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов и гарантирующими поставщиками. В разделе IV Методических указаний указан расчет размера сбытовых надбавок гарантирующих поставщиков.

Сбытовая надбавка и иные расходы является фиксированной величиной, которая рассчитана истцом на основании Приказа РЭК Омской области от 25.10.2006 N 144/38 как разница установленного РЭК Омской области тарифа на электрическую энергию, поставляемую истцом ответчику по диапазону напряжения СН2 (1 305 руб. 30 коп. за МВт/ч) и установленной РЭК Омской области средневзвешенной стоимости приобретения единицы электроэнергии на оптовом и розничном рынках, принятая при установлении тарифов истцом (671 руб. 50 коп. за МВт/ч).

Ответчик не оспаривает названные цены, указывает их при расчете потерь в обоснование своих возражений.

Кроме того, пунктами 16, 18, 29 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109 "О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации" предусмотрено, что при определении размера тарифов на услуги, оказываемые организациями, осуществляющими регулируемую деятельность по поставке электрической энергии, в том числе, в составе расходов, связанных с производством и реализацией электроэнергии, входят затраты на такое производство и передачу: на топливо, на покупаемую электрическую и тепловую энергию (мощность), на оплату услуг, оказываемых организациями, осуществляющими регулируемую деятельность, на сырье и материалы, на ремонт основных средств, на оплату труда и отчисления на социальные нужды, на амортизацию основных средств и нематериальных активов, прочие расходы.

Как следует из пункта 64 указанного нормативного акта, величина потерь в составе платы за передачу электроэнергии определяется исходя из сводного прогнозного баланса в рамках единой прогнозной системы Российской Федерации, рассчитанной с учетом нормативов технологических потерь, утвержденных в установленном порядке.

Кроме того, решением Арбитражного суда Омской области от 05.02.2008 по делу N А46-6346/2007, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2008 по данному делу, имеющим преюдициальное значение при рассмотрении настоящего дела, установлен факт обоснованности расчета нормативных потерь с применением процента, установленного Приказом Министерства промышленности и энергетики РФ N 144 от 04.07.2006.

Таким образом, стоимость потерь, рассчитанная истцом, соответствует порядку, установленному Правилами функционирования розничных рынков электрической энергии, "иные расходы", поскольку являются составляющей тарифа на услуги снабжающих организаций, обоснованно включены в стоимость потерь электрической энергии.

Доводы заявителя об изменении объема отпуска электроэнергии потребителям в сентябре и октябре 2007 года не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку им дана надлежащая правовая оценка судом первой инстанции.

Кроме того, доводы ответчика о произведенном зачете 29.12.2007 на сумму 30 994 417 руб. 08 коп. (уведомление о зачете N 04-01-05/4801) судом не приняты во внимание.

В соответствии со статьей 410 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Из содержания указанной нормы права следует, что предъявляемые к зачету требования должны быть встречными, однородными с требованиями, против которых они предъявляются к зачету, и бесспорными.

ОАО "Омская энергосбытовая компания" на уведомление ответчика о зачете направило возражения относительно зачета (письмо от 24.01.2008 г. исх. N 28/246), в которых сообщило об имеющейся задолженности ОАО "Омская энергосбытовая компания" перед МУПЭП "Омскэлектро" за услуги по передаче электрической энергии в период с апреля 2007 года по ноябрь 2007 года с учетом оплаты около 14 191 932 руб. 60 коп.

В связи с чем, как обоснованно отмечено судом первой инстанции, требования, которые предъявлены ответчиком к зачету, не являются бесспорными, следовательно, зачет нельзя признать состоявшимся.

Таким образом, выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и сделаны при правильном применении норм материального и процессуального права.

Ответчиком не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы МУПЭП "Омскэлектро", изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба МУПЭП "Омскэлектро" - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе, в связи с отказом в ее удовлетворении суд апелляционной инстанции в соответствии с правилами статьи 110 АПК РФ относит на ответчика.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 16 февраля 2009 года по делу N А46-15903/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

А.Н. Глухих Н.А. Рябухина