Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30 июня 2009 г. N 08АП-3073/2009

город Омск

30 июня 2009 г.

Дело N А70-3077/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июня 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 июня 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания

Моисеенко Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3073/2009) Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области на решение Арбитражного суда Тюменской области от 20.04.2009 по делу N А70-3077/2008 (судья Минеев О.А.), принятое

по заявлению открытого акционерного общества "Фортум" (прежнее название -открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 10")

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области

о признании незаконным и отмене постановления N А08/11-04 от 16.05.2008 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N А08/11,

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - Полухин Д.А. (удостоверение N 5779, доверенность N 1 от 12.01.2009 сроком до 31.12.2009);

от открытого акционерного общества "Фортум" (прежнее название - открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 10") - Холщигин М.Ю. (паспорт, доверенность N 801 от 01.01.2008 сроком действия до 31.12.2009, доверенность N 490 от 24.04.2009 сроком действия до 31.12.2009);

установил:

Открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 10" (далее - ОАО "ТГК-10") обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - Тюменское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления N А08/11-04 от 16.05.2008 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N А08/11.

Решением от 20.04.2009 по делу N А70-3077/2008 Арбитражный суд Тюменской области удовлетворил заявленные ОАО "ТГК-10" требования, признав незаконным и отменив постановление Тюменское УФАС России N АП-39-2008/04 от 10.09.2008 о привлечении общества к административной ответственности.

Принимая решение, суд первой инстанции указал, что поскольку по делу N А08/11 было проведено административное расследование, то Тюменское УФАС России в силу части 3 статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях обязано было направить протокол об административном правонарушении и другие материалы дела N А081/11 на рассмотрение в арбитражный суд, в связи с чем постановление N А08/11-04 от 16.05.2008 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N А08/11 является незаконным и подлежит отмене.

В апелляционной жалобе Тюменское УФАС России просит решение суда отменить, производство по делу прекратить.

По мнению антимонопольного органа, в действиях общества имеются признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, поскольку ОАО "ТГК-10" злоупотребил своим доминирующим положением, которое выразилось в необоснованном определении размера платы за коммунальный ресурс - отопление.

Антимонопольный орган утверждает, что поскольку факт нарушения ОАО "ТГК-10" требований антимонопольного законодательства был установлен (выявлен) 15.10.2007 (решением Комиссии Тюменского УФАС России), следовательно, Тюменское УФАС России, правомерно руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 3.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, определило размер суммы штрафа исходя из суммы выручки ОАО "ТГК-10" от реализации услуги предоставления тепловой энергии в 2006 году.

Кроме того, учитывая, что совершенное занимающим доминирующее положение ОАО "ТГК-10" нарушение антимонопольного законодательства продолжалось с сентября 2005 года, а ответственность за такое нарушение наступила только с момента вступления в силу Федерального закона от 09.04.2007 N 45-ФЗ, то есть с 13.05.2007, должностное лицо Тюменского УФАС России, рассматривающее дело N А08/11 об административном правонарушении, применило к ОАО "ТГК-10" минимальный размер суммы штрафа, предусмотренный санкцией статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (одна сотая размера суммы выручки ОАО "ТГК-10" от реализации услуги предоставления тепловой энергии в 2006 году), в связи с чем указание по тексту постановления на то, что совершенное ОАО "ТГК-10" правонарушение продолжалось с сентября 2005 года не повлекло за собой ущемления прав лица, привлекаемого к административной ответственности.

Антимонопольный орган считает также, что вывод суда первой инстанции о том, что Тюменское УФАС России в силу части 3 статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях обязано было направить протокол об административном правонарушении и другие материалы дела N А081/11 на рассмотрение в арбитражный суд является ошибочным.

Тюменское УФАС России также ссылается на то, что само по себе нарушение срока вынесения определения о возбуждении дела об административном правонарушении не является основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

В ходе судебного разбирательства по делу в суде апелляционной инстанции в материалы дела поступило ходатайство от представителя открытого акционерного общества "Фортум" (далее - ОАО "Фортум", общество) об изменении фирменного наименования заявителя по делу на ОАО "Фортум" в связи с внесением соответствующих изменений в учредительные документы общества, которое было судом апелляционной инстанции удовлетворено.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ОАО "Фортум" поддержал требования, заявленные в апелляционной жалобе,

В письменном отзыве на апелляционную жалобу и в устном выступлении в судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ОАО "Фортум" просит оставить решение арбитражного суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, при этом выражает свое несогласие с выводом суда первой инстанции в части признания срока давности привлечения общества к административной ответственности за совершение правонарушения по статье 14.13 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не истекшим.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Между правопредшественником ОАО "ТГК-10" - ОАО "Тюменьэнерго" и гражданкой Овчинниковой Н.А. (далее - третье лицо) заключен договор N 40020.160 от 17.03.2005 на пользование тепловой энергией в виде горячей воды.

Согласно п. 1.1., 2.1.1. договора N 40020.160 от 17.03.2005 ОАО "ТГК-10" приняло на себя обязательство подавать на объект третьего лица - жилой дом по адресу: г. Тюмень, ул. Бастрыгина, 16, через присоединенную сеть тепловую энергию в горячей воде в количестве 27.576 Гкал/год, а третье лицо приняло на себя обязательство оплачивать принятую тепловую энергию (т. 1, л. д. 64-66).

В соответствии с п. 3.1. договора N 40020.160 от 17.03.2005 учет тепловой энергии производится заявителем по приборам учета тепловой энергии (при их наличии) либо расчетным путем по фактическому отпуску теплоисточников в соответствии с разделом 3 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденных Минтопэнерго РФ 12.09.1995.

В связи с отсутствием на объекте третьего лица прибора учета объемов потребления (т. 1, л.д. 67-70) учет тепловой энергии производился заявителем расчетным путем.

При этом размер оплаты по Договору определялся расчетным путем по фактическому отпуску тепла от теплоисточников в соответствии с разделом 3 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя (утв. Минтопэнерго РФ от 12 сентября 1995 г.) и на основании Методики определения количеств тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения (утв. приказом Госстроя России от 6 мая 2000 года N 105).

По результатам рассмотрения обращения Овчинниковой Н.А. о несогласии с тем, что при расчете платы за тепло используется показатель Гкал, а не квадратные метры, как в благоустроенных квартирах, УФАС по Тюменской области вынесено решение от 15.10.2007 N 28/5, которым установлено, что ОАО "ТГК N 10" является ресурсоснабжающей организацией; отопление жилых домов относится к коммунальной услуге; при расчете платы за отопление заявитель должен был применять Правила оплаты гражданами жилья и коммунальных услуг (утв. постановлением Правительства РФ от 30 июля 2004 года N 392), а после их отмены Правила предоставления коммунальных услуг гражданам (утв. постановлением Правительства РФ от 23 мая 2006 г. N 307), используя при этом норматив потребления, утвержденный постановлением главы г.Тюмени от 11 июля 2001 года N 48; использование при расчетах платы вышеуказанной Методики привело к необоснованному увеличению платы за отопление в частных жилых домах г.Тюмени.

В этой связи решением ОАО "ТГК N 10" признано нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования за потребленный собственниками жилых домов г. Тюмени коммунальный ресурс - отопление, в том числе Овчинниковой Н.А.

На основании данного решения Тюменское УФАС России также выдано ОАО "ТГК N 10" предписание от 15.11.2007 N 28/6 о прекращении злоупотребления доминирующим положением.

Решение Тюменского УФАС России от 15.10.2007 и предписание от 15.11.2007 оспаривались ОАО "ТГК N 10" в судебном порядке. Решением Арбитражного суда Тюменской области от 22.08.2008 по делу N А70-7529/22-2007, оставленным без изменения постановлениями апелляционной и кассационной инстанций, названные решение и предписания признаны законными и обоснованными, в удовлетворении требований ОАО "ТГК-10" отказано.

Определением N А08/11-1 от 24.03.2008 в отношении ОАО "ТГК N 10" возбуждено дело об административном правонарушении и проведении административного расследования по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Основанием возбуждения дела об административном правонарушении послужило решение комиссии Управления Тюменского УФАС России по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства N 28/5 от 15.10.2007, которым ОАО "ТГК-10" признано нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

По факту установленных в решении нарушений, специалистом-экспертом отдела контроля за соблюдением законодательства Тюменского УФАС России составлен протокол от 16.04.2007 (в указании года административным органом была допущена опечатка), в котором действия ОАО "ТГК-10" квалифицированы по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

16.05.2008 заместителем руководителя Тюменского УФАС России вынесено постановление N А08/11-04, в соответствии с которым ОАО "ТГК-10" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, ОАО "ТГК-10" назначено наказание в виде административного штрафа в размере 12 874 200 руб.

Полагая, что указанное постановление является незаконным, ОАО "ТГК-10" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

20.04.2009 Арбитражным судом Тюменской области принято обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит его подлежащим отмене, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В решении Арбитражного суда Тюменской области от 22.08.2008 по делу N А70-7529/22-2007 установлено, что к правоотношениям ОАО "ТГК-10" и третьего лица по предоставлению услуг теплоснабжения согласно договору N 40020.160 от 17.03.2005 с момента его заключения, то есть с 17.03.2005 подлежали применению Правила от 30.07.2004 N 392, а с 09.06.2006 - Правила от 23.05.2006 N 307. При этом размер платы за предоставление коммунальной услуги по теплоснабжению индивидуального жилого дома в г. Тюмени в силу идентичного правового регулирования с 17.03.2005 должен определяться исходя из общей площади жилого дома и норматива теплопотребления, установленного Постановлением главы г. Тюмени от 11.07.2001 N 48.

Арбитражным судом также указано, что применяемые заявителем Правила учета тепловой энергии и теплоносителя (утв. Минтопэнерго РФ от 12.09.1995) и Методика определения количеств тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения (утв. приказом Госстроя России от 06.05.2000 N 105), исходя из целей и задач их издания, не распространяются на правоотношения по оказанию коммунальных услуг населению. Применение данных нормативных документов при расчете платы за теплоснабжение населения нормами пункта 1 статьи 157 Жилищного кодекса Российской Федерации не предусмотрено, в порядке пункта 5 статьи 5 Жилищного кодекса Российской Федерации и пункта 7 статьи 3 Гражданского кодекса Российской Федерации полномочия по их разработке вышеуказанным министерствам не переданы. Отсутствие в период с 17.03.2005 по 08.06.2006 установленного Правительством Российской Федерации порядка установления и определения нормативов потребления коммунальных услуг не наделяет ресурсоснабжающие организации правом использования вышеуказанных Правил от 12.09.1995 и Методики от 06.05.2000 N 105 при расчете платы за теплоснабжение населения, поскольку данные акты исходя из целей и задач их издания, не распространяются на правоотношения по оказанию коммунальных услуг населению.

Таким образом, арбитражный суд при рассмотрении дела N А70-7529/22-2007 пришел к выводу о том, что ОАО "ТГК-10" при заключении договора N 40020.160 от 17.03.2005 нарушил установленный нормативными правовыми актами порядок ценообразования, ущемив тем самым права и законные интересы физического лица, злоупотребил доминирующим положением, то есть нарушил антимонопольное законодательство.

В силу статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

Объективная сторона данного правонарушения состоит в совершении незаконных действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния.

Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Так, для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные статьей 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Согласно пункту 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

В соответствии с частью 5 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Согласно статье 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" услуги по передаче тепловой энергии относятся к сферам деятельности субъектов естественных монополий.

Судом первой инстанции установлено и из имеющихся в материалах дела документов следует, что действия ОАО "ТГК-10" по определению тепловой энергии отпускаемой гражданам г. Тюмени, проживающим в индивидуальных жилых домах, по фактическим нагрузкам жилых домов согласно Методике определения количества тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения, утвержденной приказом Госстроя России от 06.05.2000, являются нарушением порядка ценообразования, следовательно, в действиях ОАО "ТГК-10" усматриваются объективная сторона административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Доводы общества об истечении срока давности привлечения ОАО "ТГК-10" к административной ответственности за совершение правонарушения по статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, мотивированные ссылкой на докладную записку от 18.04.2007, судом апелляционной инстанции отклоняются, исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за нарушение антимонопольного законодательства Российской Федерации постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

Согласно части 2 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Как следует из абзаца 3 пункта 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении обязанностей, возложенных на нарушителя законом. При этом необходимо иметь в виду, что днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения.

При этом указанный день определяется, исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления - пункт 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях".

Таким образом, днем обнаружения совершения административного правонарушения является дата вынесения решения комиссии Управления Тюменского УФАС России от 15.10.2007, которым был установлен факт нарушения антимонопольного законодательства и на которое делается ссылка в определении о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования от 24.03.2008.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что годичный срок давности привлечения к ответственности в соответствии с частью 1 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях к моменту вынесения оспариваемого постановления о назначении административного наказания не истек.

Вместе с тем, судом первой инстанции при вынесении решения по делу не учтено следующее.

В апелляционной жалобе Тюменское УФАС России указывает на то, что судом первой инстанции в рассматриваемой ситуации при применении статьи 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не учтены положения пункта 3 части 1 статьи 3.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о порядке исчисления административного штрафа, и что в оспариваемом постановлении период совершения административного правонарушения указан с 05.03.2005 по 07.04.2008, что, по мнению подателя жалобы, не повлекло за собой ущемление прав общества, привлекаемого к административной ответственности.

Суд апелляционной инстанции признает обоснованным довод антимонопольного органа, поскольку указанное подтверждается материалами дела.

Судом первой инстанции установлено и из материалов дела следует, что договор с Овчинниковой Н.А. заключен в мае 2005 года, то есть до вступления в законную силу Федерального закона от 09.04.2007 N 45-ФЗ. Овчинникова Н.А. обратилась с жалобой в Управление в апреле 2007 года. Жалоба прокуратуры в интересах Овчинниковой Н.А. рассмотрена и вынесено решение от 15.10.2007, которое признано вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Тюменской области от 22.08.2008 по делу N А70-7529/22-2007 законным и обоснованным.

Вместе с тем в силу положений статьи 54 Конституции Российской Федерации никто не может нести ответственность за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением.

В силу части 1, 2 статьи 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения. Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

Материалами дела подтверждается, что решением комиссии Тюменского УФАС России от 15.10.2007 N 28/5 установлено, что нарушение ОАО "ТГК-10" антимонопольного законодательства, в части необоснованного определения размера платы за коммунальный ресурс - отопление, продолжалось в период с сентября 2005 года по 15 октября 2007 года (момент вынесения комиссией Тюменского УФАС России решения N 28/5).

При рассмотрении дела N А08/11 об административном правонарушении должностным лицом Тюменского УФАС России установлено, что правонарушение длилось до 7 апреля 2008 года (именно в этот день ОАО "ТГК-10" в адрес Тюменского УФАС России было направлено письмо за N 033/3868, в котором ОАО "ТГК-10" сообщает, что во исполнение предписания Тюменского УФАС России от 15.11.2007 N 28/6 начисление платы за потребленный собственниками жилых домов коммунальный ресурс - отопление в настоящий момент производится в соответствии с Правилами предоставления коммунальных услуг, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006).

В соответствии пунктом 3 части 1 статьи 3.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административный штраф является денежным взысканием и может выражаться в величине, кратной сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

Учитывая, что факт нарушения ОАО "ТГК-10" требований антимонопольного законодательства был установлен 15 октября 2007 года (решением Комиссии Тюменского УФАС России), следовательно, Тюменское УФАС России, правомерно руководствуясь пунктом 3 частью 1 статьи 3.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, определило размер суммы штрафа исходя из суммы выручки ОАО "ТГК-10" от реализации услуги предоставления тепловой энергии в 2006 году.

Суд апелляционной инстанции находит также обоснованными доводы подателя жалобы об отсутствии необходимости направления материалов административного дела на рассмотрение арбитражного суда в связи с тем, что по делу проводилось административное расследование, по следующим основаниям.

Статья 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях разграничивает полномочия по рассмотрению дел об административных правонарушениях между судами и административными органами. Исключительная подведомственность дел судьям установлена частью 1 статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Административные правонарушения, ответственность за которые предусмотрена статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в перечень, предусмотренный частью 1 статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не входят.

Часть 2 статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает возможность рассмотрения дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, судьями.

В соответствии с абзацем 2 части 3 статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в случае проведения по делам об административных правонарушениях, которые указаны в частях 1 и 2 данной статьи, административного расследования такие дела рассматриваются судьями районных судов.

При применении абзаца 2 части 3 статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях следует учитывать положения части 2 названной нормы, согласно которым дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, рассматриваются судьями лишь в том случае, если орган или должностное лицо, к которым поступило дело о таком административном правонарушении, передает его на рассмотрение судье.

Таким образом, передача дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, на рассмотрение судье является правом, но не обязанностью должностного лица, к которому такое дело поступило на рассмотрение.

Данный вывод подтверждается правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в пункте 9, 9.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях".

Статьей 23.48 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что антимонопольные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.3, 14.6 (за исключением правонарушений в сфере государственного регулирования тарифов), частями 1 и2 статьи 14.8, статьей 14.9, статьями 14.31 - 14.33, частями 2.1 - 2.6 статьи 19.5, статьей 19.8 (в пределах своих полномочий) Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Материалы дела свидетельствуют, что дело об административном правонарушении N А08/11 рассматривалось в полном соответствии с подпунктом 2 части 2 статьи 23.48 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях заместителем руководителя Тюменского УФАС России, решение о передаче дела на рассмотрение в суд не принималось.

Согласно части 2 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, либо если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Постановление N А08/11-04 от 16.05.2008 по делу об административном правонарушении N А08/11 (т. 1, л.д. 107-113) вынесено административным органом в присутствии законных представителей ОАО "ТГК-10" Калыбаевой Р.Ж, Холщигина М.Ю., действующих по доверенностям от 25.05.2008 (т. 1, л.д. 114-115).

Требования статей 28.2, 28.5, 29.7, 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях Тюменским УФАС России при составлении протокола об административном правонарушении, а также при вынесении оспариваемого постановления, соблюдены.

Что касается нарушения антимонопольным органом срока вынесения определения о возбуждении дела об административном правонарушении, установленного частью 2 статьи 28.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, то суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

В силу части 2 статьи 28.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях решение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования принимается должностным лицом, уполномоченным в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса составлять протокол об административном правонарушении, в виде определения, а прокурором в виде постановления немедленно после выявления факта совершения административного правонарушения.

Из содержания пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" следует, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушение процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Из материалов дела следует, что факт нарушения ОАО "ТГК-10" антимонопольного законодательства выявлен антимонопольным органом 15.10.2007 в момент вынесения решения по делу, а определение о возбуждении дела N А08/11 вынесено 24.03.2008.

Всесторонне и полно исследовав материалы дела, установив фактические обстоятельства и дав им надлежащую правовую оценку, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в данном случае нарушение административным органом установленного частью 2 статьи 28.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях срока принятия решения о возбуждении дела об административном правонарушении не является существенным процессуальным нарушением, влекущим отмену постановления N А08/11-04 от 16.05.2008 о наложении штрафа ОАО "ТГК-10" по делу об административном правонарушении N А08/11.

Поскольку Тюменским УФАС России представлены доказательства, подтверждающие наличие состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в действиях общества; нарушений порядка привлечения общества к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено, то постановление Тюменского УФАС России N А08/11-04 от 16.05.2008 о наложении штрафа ОАО "ТГК-10" по делу об административном правонарушении N А08/11, является правомерным, апелляционная жалоба в данной части подлежит удовлетворению, решение Арбитражного суда Тюменской области от 20.04.2009 - отмене.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган в качестве требования просит отменить решение суда первой инстанции и прекратить производство по делу.

В статье 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определен перечень оснований для прекращения производства по делу, который является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит. Отмена обжалуемого судебного акта в качестве основания для прекращения производства по делу в статье 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствует, в связи с чем требования апелляционной жалобы Тюменского УФАС России в данной части удовлетворению не подлежат.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 3, 4 части 1, пункт 3 части 2 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области Тюменской области от 20.04.2009 по делу N А70-3077/2008 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении требований, заявленных открытым акционерным обществом "Фортум" (прежнее название - открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 10") о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области N А08/11-04 от 16.05.2008 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N А08/11, отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Е.П. Кливер О.Ю. Рыжиков