Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 29 сентября 2009 г. N Ф04-5791/2009 Суд признал незаконным постановление о привлечении к административной ответственности за злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке, поскольку антимонопольной службой был нарушен годичный срок давности привлечения к ответственности, кроме того, совершаемые обществом действия в спорный период времени не признавались административным правонарушением (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 29 сентября 2009 г. N Ф04-5791/2009
(извлечение)

Открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 10" (далее по тексту - Общество, заявитель, ОАО "ТГК-10") обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее по тексту - Управление ФАС по Тюменской области, антимонопольная служба, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления N А08/11-04 от 16.05.2008 о наложении штрафа в размере 12 824 200 руб. за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодексом Российской Федерации об административных правонарушений (далее по тексту - КоАП РФ).

Решением от 20.04.2009 Арбитражный суд Тюменской области по делу N А70-3077/2008 удовлетворены заявленные ОАО "ТГК-10" требования, постановление Управления ФАС по Тюменской области N А08/11-04 от 16.05.2008 о привлечении Общества к административной ответственности признано незаконным и отменено.

Принимая решение, суд первой инстанции исходя из нарушения административным органом требований статьи 1.7 КоАП РФ, указывая, что до 13.05.2007 совершаемые действия Обществом не признавались административным правонарушением, поэтому данное лицо может быть привлечено к административной ответственности за совершение правонарушения с 13.05.2007, но не ранее.

По мнению заявителя, с указанной даты следует исчислять и выручку при определении наказания.

Кроме того, суд первой инстанции указал на нарушение положений статьи 28.3 КоАП РФ, выразившееся в нарушении срока для принятия решения о возбуждении дела об административном правонарушении.

Исходя из того, что по данному административному делу производилось административное расследование, и руководствуясь частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что административный орган или должностное лицо, которому поступило данное дело обязано было направить протокол об административном правонарушении и другие материалы дела N А081/11-04 на рассмотрение в арбитражный суд.

Постановлением от 30.06.2009 Седьмого арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции отменено, по делу принят новый судебный акт, которым Обществу отказано в удовлетворении заявленных требований.

В кассационной жалобе Общество просит отменить постановление суда апелляционной инстанции и оставить в силе решение от 20.04.2009 Арбитражного суда Тюменской области, ссылаясь на нарушение арбитражным судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, по основаниям, изложенным в кассационной жалобе.

В отзыве на кассационную жалобу Управление ФАС по Тюменской области просит оставить без изменения обжалуемый судебный акт.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на жалобу.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлен перерыв с 22 сентября 2009 года до 29 сентября 2009 года до 8 час 45 мин.

Арбитражный суд кассационной инстанции, заслушав представителей сторон, проверив в соответствии со статьями 274, 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность судебного акта, принятых арбитражным судом апелляционной инстанции, исходя из доводов кассационной жалобы и возражений относительно жалобы, считает, жалоба Общества подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что между правопредшественником ОАО "ТГК-10" - ОАО "Тюменьэнерго" и гражданкой О.Н.А. (далее по тексту - третье лицо) заключен договор N 40020.160 от 17.03.2005 на пользование тепловой энергией в виде горячей воды.

Согласно пунктам 1.1, 2.1.1 вышеуказанного договора ОАО "ТГК-10" приняло на себя обязательство подавать на объект третьего лица - жилой дом по адресу: г. Тюмень, ул. Бастрыгина, 16, через присоединенную сеть тепловую энергию в горячей воде в количестве 27.576 Гкал/год, а третье лицо приняло на себя обязательство оплачивать принятую тепловую энергию.

В соответствии с пунктом 3.1 договора N 40020.160 от 17.03.2005 учет тепловой энергии производится заявителем по приборам учета тепловой энергии (при их наличии) либо расчетным путем по фактическому отпуску теплоисточников в соответствии с разделом 3 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденных Минтопэнерго РФ 12.09.1995.

В связи с отсутствием на объекте третьего лица прибора учета объемов потребления учет тепловой энергии производился заявителем расчетным путем.

При этом размер оплаты по данному договору определялся расчетным путем по фактическому отпуску тепла от теплоисточников в соответствии с разделом 3 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя (утв. Минтопэнерго РФ от 12 сентября 1995 г.) и на основании Методики определения количеств тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения (утв. приказом Госстроя России от 6 мая 2000 года N 105).

На основании поступивших в апреле 2007 года из прокуратуры Тюменской области материалов по обращению гражданки О.Н.А. о своем несогласии с тем, что при расчете платы за тепло используется показатель Гкал, а не квадратные метры, как в благоустроенных квартирах, Управлением ФАС по Тюменской области 16.07.2007 в отношении Общества возбуждено дело N 28 по признакам нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования за потребленный собственниками жилых домов г. Тюмени коммунальный ресурс - отопление и вынесено решение от 15.10.2007 N 28/5.

При этом, принимая вышеуказанное решение, Управление ФАС по Тюменской области исходило из ответа ОАО "ТГК-10" на запрос от 23.04.2007 N НГ/1130 о порядке расчета количества тепловой энергии, поставляемой по договору гражданке О.Н.А.

Кроме того, на основании данного решения Управление ФАС по Тюменской области выдало ОАО "ТГК N 10" предписание от 15.11.2007 N 28/6 о прекращении злоупотребления доминирующим положением.

Решение Управления ФАС по Тюменской области от 15.10.2007 N 28/5 и предписание от 15.11.2007 N 28/6 оспорено ОАО "ТГК N 10" в арбитражный суд Тюменской области.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 22.08.2008 по делу N А70-7529/22-2007, оставленным без изменения постановлениями апелляционной и кассационной инстанций, обжалуемые ненормативные правовые акты - решение и предписания Управления ФАС по Тюменской области признаны законными и обоснованными, в удовлетворении требований ОАО "ТГК-10" отказано.

Данные судебные акты были оставлены без изменения судом кассационной инстанции 10.02.2009 по делу N Ф04-3490/2008(571-А70-23).

Определением N А08/11-1 от 24.03.2008 в отношении ОАО "ТГК N 10" возбуждено дело об административном правонарушении и назначено проведение административного расследования по признакам состава административного правонарушения, предусмотренного статье 14.31 КоАП РФ.

Основанием возбуждения дела об административном правонарушении послужило решение комиссии Управления ФАС по Тюменской области по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства N 28/5 от 15.10.2007, которым ОАО "ТГК-10" признано нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-Ф3 "О защите конкуренции".

По факту установленных в решении нарушений, специалистом-экспертом отдела контроля за соблюдением законодательства Тюменского УФАС России составлен протокол от 16.04.2007 (в указании года административным органом была допущена опечатка), в котором действия ОАО "ТГК-10" квалифицированы по статье 14.31 КоАП РФ.

Заместителем руководителя Управления ФАС по Тюменской области 16.05.2008 вынесено постановление N А08/11-04, в соответствии с которым ОАО "ТГК-10" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 12 874 200 руб.

Общество, не согласившись с вынесенным постановлением, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, отказав Обществу в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что правонарушение длилось до - 07.04.2008 (день, когда ОАО "ТГК-10 направило в адрес антимонопольной службы сообщение об исполнении предписания от 15.11.2007 N 28/6).

При этом датой обнаружения административного правонарушения Управление ФАС по Тюменской области исчислило со дня принятия решения в отношении Общества о нарушении пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-Ф3 "О защите конкуренции" - 15.10.2007.

Данные выводы суда апелляционной инстанции о дате обнаружения факта совершения административного правонарушения противоречат требованиям законодательства.

Признавая административное правонарушение длящимся, суд апелляционной инстанции при проверке правильности применения судом первой инстанции норм права, поддержал выводы суда первой инстанции о том, что срок давности привлечения к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства определен в один года согласно части 1 статьи 4.5 КоАП РФ.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции при определении дня обнаружения длящегося правонарушения исходил из даты принятия решения антимонопольной службой, не принимая при этом во внимание разъяснение Высшего Арбитражного суда Российской Федерации по применению части 2 статьи 4.5 КоАП РФ, содержащееся в пункте 19 Постановления Пленума от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения", из которого следует, что днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения.

Вышеуказанные разъяснения применяются Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в правоприменительной практике, о чем свидетельствует и постановление данной судебной инстанции от 19.02.2008 по делу N 11938/07.

Из решения Управления ФАС по Тюменской области от 15.10.2007 N 28/5 следует, что на их запрос от 23.04.2007 о порядке расчета количества тепловой энергии, отпускаемой по договору гражданке О.Н.А., ОАО "ТГК 10" представило ответ (л.д. 134 том 1).

Обстоятельства о времени поступления жалобы в уполномоченный орган, который вправе составлять протоколы об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.31 КоАП РФ, нашли свое подтверждение и в суде первой инстанции, который указал, что жалоба О.Н.А поступила в Управление ФАС по Тюменской области в апреле 2007 года.

Вместе с тем, суд первой инстанции признал датой обнаружения административного правонарушения дату вынесения решения комиссией антимонопольной службы в отношении Общества - 15.10.2007, что противоречит вышеизложенным обстоятельствам и законодательству.

Исходя из даты получения сведений Управлением ФАС по Тюменской области о нарушении Обществом антимонопольного законодательства, суд кассационной инстанции считает, что начало течение срока давности привлечения Общества к административной ответственности определено судом апелляционной инстанции неверно.

При таких обстоятельствах и с учетом даты принятия постановления о привлечении Общества к административной ответственности - 16.05.2008, суд кассационной инстанции считает, что Управлением ФАС по Тюменской области нарушен срок давности привлечения Общества к административной ответственности, предусмотренный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, который следовало исчислять с даты, указанной Обществом - 16.04.2007. Указанные обстоятельства согласуются с обстоятельствами дела и не опровергнуты административным органом.

В соответствии с частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение антимонопольного законодательства Российской Федерации не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

Следовательно, привлекая Общество к административной ответственности на основании постановления от 16.05.2008 N А08/11-04, Управлением ФАС по Тюменской области был нарушен срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ.

На основании изложенного, нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, а именно срока давности привлечения к административной ответственности, который на момент принятия оспариваемого постановления истек, является основанием для признания незаконным и отмене обжалуемого Обществом постановления административного органа.

Кроме того, с учетом времени поступления в Управление ФАС по Тюменской области обращения гражданки О.Н.А. по факту неправильного расчета Обществом объема потребления тепловой энергии по договору от 17.03.2005 N 40020.160 и даты вступления в силу Федерального закона от 09.04.2007 N 45-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях", которым глава 14 дополнена статьей 14.31, правомерным является вывод суда первой инстанции о применении к данному случаю статьи 1.7 КоАП РФ, предусматривающей, что лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действующего во время совершения административного правонарушения.

Согласно части 2 статьи 1.7 КоАП РФ закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

Суд первой инстанции, проанализировав обстоятельства дела, пришел к обоснованному выводу о том, что до 13.05.2007 совершаемые Обществом действия не признавались административным правонарушением, поэтому признал незаконным и отменил постановление Управления ФАС по Тюменской области от 16.05.2008 N А08/11-04 о привлечении Общества к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ, в связи с нарушением положений статьи 1.7 КоАП РФ и прав заявителя.

В соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения.

Вместе с тем, суд кассационной инстанции считает ошибочными выводы суда первой инстанции в части рассмотрения дела об административном правонарушении, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, по которому производилось административное расследование только в арбитражном суде, куда административный орган должен был направить материалы дела об административном правонарушении.

Статья 23.1 КоАП РФ разграничивает полномочия по рассмотрению дел об административном правонарушении между судами и административным и органами. Исключительная подведомственность дел судьями установлена частью 1 статьи 23.1 КоАП РФ. В перечень административных правонарушений, предусмотренный вышеуказанной норма права статья 14.31 КоАП РФ не входит.

Частью 2 статьи 23.1 КоАП РФ предусмотрена возможность рассмотрения дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ судьями, если орган или должностное лицо, к которым поступило дело о таком административном правонарушении, передает дело об административном правонарушении на рассмотрение судье.

С учетом изложенного, следует считать правомерным вывод суда апелляционной инстанции в указанной части о том, что передача дел об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.31 КоАП РФ на рассмотрение судье является правом, но не обязанностью должностного лица, к которому такое дело поступило на рассмотрение.

Данный вывод согласуется с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, который в пункте 9.1 Постановления Пленума от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с ведением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" дал разъяснение, из которого следует, что при определении подведомственности дел о привлечении к административной ответственности арбитражным судам следует учитывать, что положения абзаца третьего части 3 статьи 23.1 КоАП РФ применяются с учетом положений частей 1 и 2 указанной статьи.

Это означает, в частности, что рассмотрение дел о привлечении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей к административной ответственности за совершение правонарушений, которые предусмотрены статьями (частями статей), перечисленными одновременно в части 2 и абзаце третьем части 3 статьи 23.1 КоАП РФ, осуществляется административными органами, если они не передали такие дела на рассмотрение в арбитражный суд, или арбитражным судом, если ему соответствующие дела административными органами переданы.

При этом административные органы при рассмотрении указанных дел не вправе назначать те виды наказаний, назначение которых отнесено к исключительной компетенции судей. В случае, если административный орган посчитает необходимым обсудить вопрос о применении такого наказания, дело передается для рассмотрения в арбитражный суд (п. 9.1 введен Постановлением Пленума ВАС РФ от 20.11.2008 N 60).

Однако ошибочность отдельных выводов суда первой инстанции, касающихся начала исчисления срока для привлечения Общества к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ и в части рассмотрения дела об административном правонарушении, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, по которому производилось административное расследование только в арбитражном суде, куда административный орган должен был направить материалы дела об административном правонарушении, не привела к принятию данной судебной инстанцией неправильного решения по существу спора.

При таких обстоятельствах постановление суда апелляционной инстанции следует отменить, оставив в силе решение суда первой инстанции от 20.04.2009.

Руководствуясь пунктом 5 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

постановление от 30.06.2009 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А70-3077/25-2008 отменить и оставить в силе решение от 20.04.2009 Арбитражного суда Тюменской области по данному делу.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.