Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 8 июля 2009 г. N 08АП-2914/2009

город Омск

08 июля 2009 г.

Дело N А70-9183/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 июля 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гладышевой Е.В.

судей Зориной О.В., Семеновой Т.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Карпущенко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера 08АП-2914/2009 и 08АП-2917/2009) Департамента финансов и налоговой политики Администрации города Тюмени и муниципального учреждения "ЛесПаркХоз" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 23.03.2009 по делу N А70-9183/2008 (судья Лазарев В.В.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Колизей" к муниципальному учреждению "ЛесПаркХоз", при участии третьих лиц: Управления по экологии Администрации города Тюмени, Департамента финансов и налоговой политики Администрации города Тюмени, о взыскании 347 991 руб.,

при участии в судебном заседании представителей:

от МУ "ЛесПаркХоз" - директор Нефедов С.В.;

от ООО "Колизей" - Максимова М.Г. по доверенности N 15 от 22.12.2008;

от Управления по экологии Администрации города Тюмени - не явился;

от Департамента финансов и налоговой политики Администрации города Тюмени - Новоселова И.А. по доверенности от 31.12.2008;

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Колизей" (далее - ООО "Колизей") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к муниципальному учреждению "ЛесПаркХоз" (далее - МУ "ЛесПаркХоз"), при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Управления по экологии Администрации города Тюмени о взыскании 320 009 руб. задолженности за выполненные по муниципальному контракту N 05000.08.015 от 12.05.2008 работы и 17 027 руб. 81 коп. пени, начисленной на основании пункта 7.2. указанного муниципального контракта.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 11.03.2009 по делу N А70-9183/2008 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Департамент финансов и налоговой политики Администрации города Тюмени.

До принятия решения арбитражным судом истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) увеличил размер исковых требований в части взыскания пени до 27 982 руб. (листы дела 67-71 том 2).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 23.03.2009 по делу N А70-9183/2008 иск ООО "Колизей" удовлетворен частично. С ответчика в пользу истца взыскано 320 009 руб. задолженности по оплате выполненных работ, 23 714 руб. 22 коп. пени, 20 000 руб. расходов на оплату услуг представителя и 8 427 руб. 19 коп. расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не соглашаясь с решением суда МУ "ЛесПаркХоз" и Департамент финансов и налоговой политики Администрации города Тюмени обратились с апелляционными жалобами.

МУ "ЛесПаркХоз" в апелляционной жалобе просило решение суда отменить в полном объеме, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

В обоснование апелляционной жалобы МУ "ЛесПаркХоз" указало, что поскольку оплата работ по муниципальному контракту на 100% производилась из бюджета города Тюмени, на основании распоряжения Администрации города Тюмени от 10.04.2002 N 998 "О порядке проверки и оплаты ремонтно-строительных работ" для окончательного расчёта был направлен на проверку акт выполненных работ. В результате проверки акта выполненных работ путём контрольных замеров и осмотра объекта в натуре главным специалистом комитета текущего финансового контроля Цибиной М.И. в присутствии инженера 1 категории МУ "ЛесПаркХоз" Кузьминой А.Ю. и представителя ООО "Колизей" - прораба участка Сарухоняна М.А. составлен акт от 10.11.2008, в котором нашло отражение несоответствие фактически выполненных объёмов работ работам, предъявленным в акте ООО "Колизей" для окончательного расчёта за выполненные работы. При проверке правильности применения расценок выявлено завышение стоимости работ на основании необоснованного применения расценок. С учётом корректировки объёмов и расценок по акту выполненных работ сумма к оплате составила 1 537 591 руб. с учётом НДС, сумма завышения составила 320 009 руб. Фактически выполненные работы в сумме 1 537 591 руб. оплачены. Акт проверки от 10.11.2008, который суд первой инстанции не принял во внимание должным образом, является основным доказательством о несостоятельности иска ООО "Колизей". Суд первой инстанции неверно изложил показания свидетеля Кузьминой А.Ю. Недостоверность изложенных в решении показаний Кузьминой А.Ю., могут подтвердить лица, участвующие в судебном заседании.

Департамент финансов и налоговой политики Администрации города Тюмени в апелляционной жалобе просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В обоснование апелляционной жалобы Департамент финансов и налоговой политики Администрации города Тюмени указал, что суд первой инстанции необоснованно не принял в качестве допустимого доказательства по делу акт проверки от 10.11.2008. Суд первой инстанции неверно изложил показания свидетеля Кузьминой А.Ю. В действительности свидетель пояснил, что проверка объёмов выполненных истцом работ специалистом Цибиной М.И. проходила при участии Кузьминой А.Ю. и представителя ООО "Колизей" Саруханян Н.А., после проверки специалистом Цибиной М.И. был напечатан акт проверки, который и был подписан в её кабинете участниками проверки. Суд первой инстанции не выяснил в полном объёме обстоятельства, связанные с завышением расценок на выполненные работы и выполнением работ, не учтённых в технической документации, которые имеют существенное значение для разрешения спора. Фактически выполненные работы подрядчику оплачены. Наличие акта приёмки работ, подписанного заказчиком, не лишает его права предоставлять суду возражения по объему и стоимости работ. Вывод суда первой инстанции о том, что ответчик не представил доказательства, подтверждающие, что в ходе выполнения работ заявлял подрядчику об отступлении от условий договора по разделу "Ремонт сантехники", "Восстановление асфальтового покрытия", которые могут ухудшать качество работ, не соответствует актам от 19.09.2008 и от 22.09.2008, имеющимся в материалах дела. Резолютивная часть решения не соответствует резолютивной части полного текста судебного акта.

ООО "Колизей" в письменных отзывах на апелляционные жалобы просило решение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель МУ "ЛесПаркХоз" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суд первой инстанции отменить.

На вопрос суда представитель МУ "ЛесПаркХоз" пояснил, что акт от 10.11.2008 специалистом комитета текущего финансового контроля составлялся по результатам выхода на объект строительства. Судом недостоверно отражены пояснения свидетеля Кузьминой, которая действительно пояснила, что подписала акт в кабинете, но не отрицала факт выхода на объект строительства. В результате натурального осмотра объекта и произведенных замеров обнаружено, что укладка асфальта выполнялась вручную, а также были выявлены другие недостатки, которые отражены в акте от 10.11.2008.

Представитель Департамента финансов и налоговой политики Администрации города Тюмени поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, пояснил, что акт от 10.11.2008 составлялся с выходом на объект. Конкретные цифры, исходя из которых в акте от 10.11.2008 сделан вывод о недостатках, отражены в акте от 01.10.2008 в виде исправлений по конкретным графам. Исправления вносились Цибиной М.И. на копии уже подписанного сторонами акта от 01.10.2008. Доказательств участия стороны подрядчика при внесении данных исправлений в акт от 01.10.2008 предоставить не может. Однако составленный по результатам осмотра, на следующий день акт от 10.11.2008, подписан представителем подрядчика Саруханян, который сделав отметку о разногласиях, тем не менее, их не представил.

Представитель ООО "Колизей" поддержал доводы, изложенные в отзывах на апелляционные жалобы, поддержал решение суда первой инстанции.

Представитель ООО "Колизей" пояснил, что исправления были сделаны на копии уже подписанного сторонами акта от 01.10.2008 в отсутствие подрядчика. Представитель истца не участвовал и не вызывался на контрольный осмотр объекта строительства. Выход на объект перед составлением акта от 10.11.2008 не осуществлялся. Выводы, указанные в акте от 10.11.2008, считает недостоверными и не подтвержденными. Многие недостатки, отраженные в указанном акте являются явными, которые могли быть установлены при приемке и подписании сторонами акта от 01.10.2008.

Представитель ООО "Колизей" представила письменное ходатайство о взыскании с ответчика судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 32 100 руб.

Представитель Департамента финансов и налоговой политики администрации города Тюмени и МУ "ЛесПаркХоз" против удовлетворения ходатайства о взыскании судебных расходов возражали, считая их несоразмерными.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы и отзывы на апелляционные жалобы, выслушав явившихся представителей участников арбитражного процесса, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность обжалуемого решения суда и считает его подлежащим оставлению без изменения.

При оценке доводов лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции принял во внимание следующие обстоятельства.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений

Согласно частям 1, 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Из материалов дела усматривается, что между Управлением по экологии Администрации города Тюмени (заказчик), ООО "Колизей" (подрядчик) и МУ "ЛесПаркХоз" (получатель) на основании протокола аукционной комиссии заключен муниципальный контракт N 05000.08.015 от 12.05.2008 на выполнение общестроительных работ по возведению зданий и сооружений, включая их капитальный и текущий ремонт, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательство по заданию заказчика, получателя (приложение N 1) выполнить работы по текущему ремонту производственной базы МУ "ЛесПаркХоз" по адресу: город Тюмень, ул. Голышева, 1, корпус 2 в 2008 году, а получатель принял на себя обязательство оплатить эти работы в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим контрактом (пункт 1.3).

Окончательная цена контракта с учётом снижения, предложенного подрядчиком, составляет 1 986 727 руб. 45 коп., в том числе НДС и является фиксированной в течение всего срока действия настоящего контракта (пункты 2.2, 2.5.).

Оплата выполненных работ по настоящему контракту производится получателем по безналичному расчёту путём перечисления денежных средств на расчётный счёт подрядчика. Получатель в течение 15 календарных дней с момента заключения настоящего контракта производит авансовый платёж в размере 30% от окончательной цены муниципального контракта, предусмотренной пунктом 2.2. настоящего контракта (пункт 2.3.).

Срок выполнения работ по настоящему контракту с момента заключения настоящего контракта по 01.09.2008 (пункт 3.1.).

Сроки выполнения отдельных видов работ определяются календарным планом по согласованию сторон (пункт 3.2.).

Настоящий контракт вступает в силу с момента его заключения и действует до 01.09.2008, а в части исполнения принятых по настоящему контракту обязательств до их полного выполнения сторонами (пункт 9.1.).

Во исполнение пункта 2.3. муниципального контракта N 05000.08.015 от 12.05.2008 МУ "ЛесПаркХоз" платежным поручением N 685 от 22.05.2008 перечислило на расчётный счёт ООО "Колизей" в качестве аванса денежные средства в размере 596 018 руб. 24 коп. (лист дела 73 том 1).

МУ "ЛесПаркХоз", ООО "Колизей" и Управление по экологии Администрации города Тюмени подписали акт N 1 от 01.10.2008 о приёмке выполненных работ на сумму 1 857 600 руб. (форма N КС-2) и соответствующую акту справку N 1 от 01.10.2008 о стоимости выполненных работ и затрат на эту же сумму (форма N КС-3) (листы дела 53-71, 72 том 1).

В письме исх. N 42-08-1451/8 от 29.10.2008 Управление по экологии Администрации города Тюмени сообщило ООО "Колизей" о том, что окончательный расчет по муниципальному контракту N 05000.08.015 от 12.05.2008 будет произведен после согласования акта о приемке выполненных работ Департаментом финансов и налоговой политики Администрации города Тюмени (лист дела 84 том 1).

Главным специалистом комитета текущего финансового контроля Цибиной М.И. проведена проверка акта выполненных работ N 1 от 01.10.2008, по результатам которой составлен акт от 10.11.2008 (листы дела 115-117 том 1).

Согласно акту от 10.11.2008 с учётом корректировки объёмов и расценок по акту выполненных работ сумма к оплате за выполненные ООО "Колизей" работы составила 1 537 591 руб. с учётом НДС, сумма завышения составила 320 009 руб.

Платёжными поручениями N 199 от 01.11.2008 и N 533 от 27.11.2008 МУ "ЛесПаркХоз" перечислило на расчётный счёт ООО "Колизей" за выполненные истцом подрядные работы денежные средства в общей сумме 941 572 руб. 76 коп. (листы дела 76-77 том 1).

Окончательная оплата выполненных ООО "Колизей" подрядных работ на сумму 320 009 руб. (1 857 600 - 941 572, 76 - 596 018, 24) МУ "ЛесПаркХоз" произведена не была.

В претензии от 29.11.2008, полученной ответчиком 01.12.2008, ООО "Колизей" потребовало у МУ "ЛесПаркХоз" уплатить денежные средства за выполненные по муниципальному контракту N 05000.08.015 от 12.05.2008 подрядные работы в размере 320 009 руб. и пени в размере 12 247 руб. 81 коп. в течение 5 дней с момента получения претензии (листы дела 86-88 том 1).

Поскольку МУ "ЛесПаркХоз" в срок, установленный в претензии от 29.11.2008, в добровольном порядке не исполнило требование ООО "Колизей", последний обратился в Арбитражный суд Тюменской области с настоящим иском.

В силу статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) подрядные строительные работы (статья 740 ГК РФ), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии со статьями 309-310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются .

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

По условиям муниципального контракта N 05000.08.015 от 12.05.2008 подрядчик предоставляет получателю результат выполненных работ, а получатель обязуется принять его и в течение 5 дней подписать акт выполненных работ, в котором указывается цена и объем выполненных работ. Акт выполненных работ является основанием для осуществления расчёта (пункт 6.2.).

Получатель обязан произвести оплату и приемку работ, выполненных подрядчиком, в порядке, предусмотренном настоящим контрактом, в случае обнаружения отступления от условий контракта и иных недостатков своевременно в письменной форме сообщить об этом подрядчику (пункты 4.4.2, 4.4.4 муниципального контракта N 05000.08.015 от 12.05.2008).

Проанализировав акт N 1 от 01.10.2008 о приёмке выполненных работ на сумму 1 857 600 руб. (форма N КС-2) и соответствующую ему справку N 1 от 01.10.2008 о стоимости выполненных работ и затрат на эту же сумму (форма N КС-3), представленные истцом в обоснование исковых требований (листы дела 53-71, 72 том 1), суд апелляционной инстанции установил, что они подписаны представителями МУ "ЛесПаркХоз", ООО "Колизей" и Управления по экологии Администрации города Тюмени без претензий и замечаний и скреплены печатями указанных юридических лиц.

На акте N 1 от 01.10.2008 о приёмке выполненных работ на сумму 1 857 600 руб. имеется отметка инженера 2 категории МУ "ЛесПаркХоз" Кузьминой А.Ю. о том, что сметные расценки проверены. Каких-либо других отметок на указанном акте не имеется.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В силу статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (пункт 1).

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 2).

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки) (пункт 3).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (пункт 4).

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5).

Из анализа указанных норм права следует, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ при условии доказанности допущенных подрядчиком нарушений.

Возражая против исковых требований, МУ "ЛесПаркХоз" сослалось на акт от 19.09.2008, от 22.09.2008 и акт от 10.11.2008, составленный на основании распоряжения Администрации города Тюмени от 10.04.2002 N 998 "О порядке проверки и оплаты ремонтно-строительных работ" по результатам проверки акта N 1 от 01.10.2008 о приёмке выполненных работ.

Согласно распоряжению Администрации города Тюмени от 10.04.2002 N 998 "О порядке проверки и оплаты ремонтно-строительных работ" окончательный расчет по договорам за выполненные строительно - монтажные и ремонтно-строительные работы всех видов проводится после согласования актов о приемке выполненных работ специалистами комитета текущего финансового контроля Департамента финансов и налоговой политики горда Тюмени.

В ходе согласования актов о приемке выполненных работ Департаментом финансов и налоговой политики Администрации города Тюмени проводится выборочная проверка достоверности предъявленных объемов выполненных работ, проверяется обоснованность применения расценок и начислений, а также соответствие представленных актов условиям муниципальных контрактов.

Проанализировав акт от 10.11.2008, суд апелляционной инстанции установил, что он составлен главным специалистом комитета текущего финансового контроля Цибиной М.И. по заказу Управления по экологии Администрации города Тюмени и подписан представителями МУ "ЛесПаркХоз" и ООО "Колизей". При этом на данном акте имеется отметка представителя ООО "Колизей" о том, что он подписан 19.11.2008 с разногласиями.

Из акта от 10.11.2008 усматривается, что в ходе проверки использовались первичные и нормативные документы: муниципальный контракт, локальный сметный расчет, техническое задание, календарный план выполнения работ, акты на скрытые работы, фотографии, нормы СНиП 2-26-76 "Кровля".

Из буквального содержания акта от 10.11.2008 не усматривается, что он составлен с выездом на производственную базу МУ "ЛесПаркХоз" по адресу: город Тюмень, ул. Голышева, 1, корпус 2, где по условиям муниципального контракта N 05000.08.015 от 12.05.2008 выполняло ремонтные работы ООО "Колизей".

Доводы апелляционных жалоб о том, что суд первой инстанции неверно изложил показания свидетеля Кузьминой А.Ю., судом апелляционной инстанции отклоняются за недоказанностью.

Из протокола судебного заседания от 20.03.2009 на листе дела 97 том 1 усматривается, что допрошенная в качестве свидетеля Кузьмина А.Ю., работающая в должности инженера 2 категории МУ "ЛесПаркХоз", пояснила, что акт от 10.11.2008 подписан в кабинете главного специалиста комитета текущего финансового контроля Цибиной М.И. по результатам проверки, в которой Кузьмина АЮ. участия не принимала. Проверка была проведена 01.10.2008 при приёмке выполненных работ.

Замечания на данный протокол в порядке части 6 статьи 155 АПК РФ участвующими в деле лицами не заявлены.

Изложенные в акте от 10.11.2008 выводы о завышении ООО "Колизей" стоимости работ по причине недостоверного учета объемов выполненных работ на сумму 34 283 руб. и завышении стоимости выполненных работ на основании неправильного применения расценок на сумму 285 726 руб. не подтверждены соответствующими первичными документами (актами осмотров, актами замеров), либо какими-либо иными доказательствами.

В акте от 10.11.2008 отсутствуют ссылки на нормативные правовые акты, устанавливающие технологию работ, которая по мнению проверяющего, нарушена ООО "Колизей", не указаны методы, обстоятельства, время обнаружения несоответствия видов работ, их расценок, отраженных в акте приёмки от 01.10.2008, фактически выполненным.

Сведений о том, что ответчик, либо третьи лица извещали, приглашали истца для проведения контрольного осмотра, замера объекта, не представлено.

Учитывая вышеприведенные обстоятельства, в материалах дела отсутствуют достаточные доказательства, свидетельствующие о том, при проверке фактически выполненный истцом работ были произведены контрольные замеры и осмотрен ремонтируемый объект в натуре.

В связи с изложенным, акт от 10.11.2008 не может являться допустимым доказательством некачественного выполнения истцом подрядных работ и завышения расценок на работы.

Из объяснений представителя Департамента финансов и налоговой политики Администрации города Тюмени, данных суду апелляционной инстанции, следует, что рукописные исправления на копии акта N 1 от 01.10.2008 о приёмке выполненных работ на сумму 1 857 600 руб. сделаны после подписания акта о приёмке выполненных работ и проведения проверки, проведенной главным специалистом комитета текущего финансового контроля Цибиной М.И. Конкретные цифры, исходя из которых в акте от 10.11.2008 сделан вывод о недостатках, отражены в акте от 01.10.2008 в виде исправлений по некоторым графам (листы дела 120-137 том 1).

Учитывая то, что акт от 10.11.2008 признан судом недопустимым доказательством по делу, основания утверждать, что исправления, сделанные на акте N 1 от 01.10.2008 о приёмке выполненных работ, соответствуют действительности, не имеется.

Кроме этого, следует учесть, что исправления в указанный акт внесены Цибиной М.И. в одностороннем порядке на копии уже имеющегося подписанного сторонами акта. Доказательств ознакомления с этими исправлениями ООО "Колизей" не представлено. При этом акт от 10.11.2008 не содержит по каждому из его пунктов конкретных цифровых обоснований.

Указанные обстоятельства не позволяют утверждать, что у истца имелась возможность предоставить обоснованные возражения (разногласия) по сделанным в акте от 10.11.2008 выводам.

Следует также отметить, что ряд недостатков, отраженных в акте от 10.11.2008 очевидно носит характер явных (пункты 2.4,. 2.5.,2.6.,2.7, 3.2., 5.2., 5.3. муниципального контракта N 05000.08.015 от 12.05.2008), которые могли быть обнаружены при обычном способе приёмки работ.

В силу пункта 2 статьи 748 ГК РФ заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

Имеющиеся в материалах дела акты от 19.09.2008 и от 22.09.2008 (лист дела 111 том 1, лист дела 84 том 2), на которые ссылается Департамент финансов и налоговой политики Администрации города Тюмени, такими доказательствами не являются.

Кроме того, данные акты составлены до составления акта от 10.11.2008 и не свидетельствуют о том, что указанные в них недостатки не были устранены ООО "Колизей" на момент подписания акта N 1 от 01.10.2008 о приёмке выполненных работ.

Иных допустимых доказательств, свидетельствующих о несоответствии работ, указанных в акте N 1 от 01.10.2008 о приёмке выполненных работ, работам, которые должны быть выполнены по условиям муниципального контракта N 05000.08.015 от 12.05.2008, в материалах дела не имеется.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, не заявляли ходатайство о проведении судебной экспертизы на предмет определения фактического объёма выполненных истцом работ по муниципальному контракту N 05000.08.015 от 12.05.2008.

Согласно статье 746 ГК РФ оплата подрядчику выполненных работ производится заказчиком в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

По условиям муниципального контракта N 05000.08.015 от 12.05.2008 (пункт 2.4.) окончательный расчет с подрядчиком осуществляется с учётом произведенного авансового платежа в течение 15 календарных дней с момента подписания сторонами акта выполненных работ по контракту или актов выполненных этапов, указанным в приложении N 2, в пределах цены контракта, указанной в пункте 2.2.

Условиями муниципального контракта N 05000.08.015 от 12.05.2008 не предусмотрено, что оплата выполненных работ зависит от согласования либо несогласования акта выполненных работ в порядке, установленном распоряжением Администрации города Тюмени от 10.04.2002 N 998 "О порядке проверки и оплаты ремонтно-строительных работ".

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что согласование актов о приемке выполненных работ специалистами комитета текущего финансового контроля Департамента финансов и налоговой политики города Тюмени целесообразно и правомерно на стадии сдачи приемки результатов работ, то есть до подписания актов по форме КС-2.

Подписание МУ "ЛесПаркХоз" и Управлением по экологии Администрации города Тюмени акта N 1 от 01.10.2008 о приёмке выполненных работ на сумму 1 857 600 руб. без претензий и замечаний, свидетельствует о том, что работы указанные в нём, соответствуют как по объёму, так и по качеству условиям муниципального контракта N 05000.08.015 от 12.05.2008, приняты заказчиком и получателем и подлежат оплате. При этом примененные истцом расценки проверены и признаны правильными.

В соответствии с пунктом 1, части 2 статьи 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

Согласно пунктам 2.2., 2.5. муниципального контракта N 05000.08.015 от 12.05.2008 окончательная цена контракта составляет 1 986 727 руб. 45 коп., в том числе НДС и является фиксированной в течение всего срока действия настоящего контракта.

Стоимость работ, указанная в акте N 1 от 01.10.2008 о приёмке выполненных работ (форма N КС-2) и справке N 1 от 01.10.2008 о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), не превышает стоимость работ, указанную в муниципальном контракте N 05000.08.015 от 12.05.2008.

Учитывая вышеприведенные обстоятельства, окончательный расчёт за выполненные истцом подрядные работы должен быть произведен не позднее 16.10.2008 (дата подписания акта N 1 о приёмке выполненных работ + 15 дней согласно пункту 2.4. муниципального контракта N 05000.08.015 от 12.05.2008).

Доказательства оплаты работ в сумме 320 009 руб. в материалах дела не имеется.

Учитывая изложенное, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию 320 009 руб. задолженности за выполненные по муниципальному контракту N 05000.08.015 от 12.05.2008 работы.

В силу статьи 330 ГК РФ в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в том числе при просрочке исполнения, должник обязан уплатить кредитору неустойку (штраф, пеню), определенную законом или договором.

Пунктом 7.2. муниципального контракта N 05000.08.015 от 12.05.2008 предусмотрено, что в случае просрочки исполнения получателем обязательства, предусмотренного контрактом подрядчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Размер такой неустойки (пени) установлен соглашением сторон в размере одной трехсотой от действующей на день уплаты неустойки (пени) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от стоимости просроченного обязательства за каждый день просрочки. Неустойка (пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного муниципальным контрактом срока исполнения обязательства.

Истец на основании пункта 7.2. муниципального контракта N 05000.08.015 от 12.05.2008 начислил ответчику пеню за период с 17.10.2008 по 11.03.2009 исходя из ставок рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действовавших на момент погашения ответчиком задолженности.

Проверив расчет пени, суд первой инстанции обоснованно исключил из суммы задолженности НДС и взыскал с ответчика в пользу истца 23 714 руб. 22 коп. пени.

В силу статьи 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В соответствии со статьей 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся, в том числе расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей).

Согласно частям 1, 2, 5 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. Расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах. Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной, кассационной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьей.

По смыслу вышеприведенных норм права судебные издержки в виде расходов на оплату услуг представителя в суде и оказанных юридических услуг, возникших в сфере арбитражного судопроизводства, могут быть возмещены арбитражным судом, если они были фактически произведены, документально подтверждены и являются разумными.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ разумность судебных расходов должна быть обоснована стороной, требующей возмещения расходов. Другая сторона имеет право представить доказательства, подтверждающие чрезмерность таких расходов.

В пункте 20 Информационного письма от 13.08.2004 N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" разъяснено, что при определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание, в частности: нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами; стоимость экономных транспортных услуг; время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения и сложность дела.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 21.12.2004 N 454-О указал, что в случае, если суд признает расходы по оплате услуг представителя чрезмерными в силу конкретных обстоятельств дела, он вправе уменьшить сумму взыскиваемых расходов. Обязанность суда взыскивать расходы на оплату услуг представителя в разумных пределах является одним из предусмотренных законом правовых способов, направленных против необоснованного завышения размера оплаты услуг представителя. При этом суд обязан установить баланс между правами лиц, участвующих в деле.

В обоснование требования о взыскании 32 100 руб. судебных расходов, связанных с оплатой услуг представителя в суде первой инстанции, истец представил договор возмездного оказания услуг N 10-08 от 19.12.2008, платежное поручение N 308 от 19.12.2008 на сумму 32 100 рублей (листы дела 92-93, 94 том 1).

При отнесении на ответчика судебных расходов, связанных с оплатой услуг представителя, в сумме 20 000 руб., суд первой инстанции обоснованно принял во внимание размер исковых требований, правовой характер спора, баланс между правами лиц, участвующих в деле.

В обоснование требования о взыскании 32 100 руб. судебных расходов, связанных с оплатой услуг представителя в суде апелляционной инстанции, ООО "Колизей" представило договор N 7-09 от 11.06.2009 и платежное поручение N 61 от 17.06.2009 на сумму 32 100 руб.

Суд апелляционной инстанции обозрел оригиналы данных документом и приобщил их копии к материалам дела.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь принципом разумности, приняв во внимание сложность дела, объем подготовленных документов, характер спора, считает возможным взыскать с МУ "ЛесПаркХоз" в пользу истца 10 000 руб. судебных издержек, связанных с оплатой услуг представителя в суде апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что указание судом первой инстанции в машинописном тексте резолютивной части обжалуемого решения на общую сумму денежных средств, подлежащих взысканию с ответчика в пользу истца, 343 742 руб. 33 коп. фактически является опечаткой (при сложении сумм задолженности и пени, указанных судом в резолютивной части решения, подлежащих взысканию с ответчика, всего подлежит взысканию 343 723 руб. 22 коп., на что и указано в резолютивной части мотивированного судебного акта.).

Допущенная судом опечатка не повлияла на существо судебного акта и может быть исправлена в порядке, предусмотренном статьёй 179 АПК РФ.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Учитывая вышеприведенные обстоятельства, апелляционные жалобы Департамента финансов и налоговой политики Администрации города Тюмени и МУ "ЛесПаркХоз" удовлетворению не подлежат. Решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения.

Поскольку Департамент финансов и налоговой политики администрации города Тюмени на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от уплаты государственной пошлины, государственная пошлина, уплаченная при подаче апелляционной жалобы, подлежит возвращению из федерального бюджета.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе МУ "ЛесПаркХоз" возлагаются на ответчика в порядке статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьёй 110, пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 23.03.2009 по делу N А70-9183/2008 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Взыскать с муниципального учреждения "ЛесПаркХоз" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Колизей" 10 000 руб. судебных расходов на оплату услуг представителя.

Возвратить Департаменту финансов и налоговой политики Администрации города Тюмени из федерального бюджета 1 000 руб. государственной пошлины, перечисленной по платежному поручению N 40509 от 22.04.2009.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.В. Гладышева

Судьи

О.В. Зорина Т.П. Семенова