Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 6 августа 2009 г. N 08АП-283/2009

город Омск

06 августа 2009 г.

Дело N А46-13470/2008

Резолютивная часть постановления объявлена в судебном заседании 24-30 июля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 августа 2009 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.,

судей Глухих А.Н., Семеновой Т.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Кичигиной З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам рассмотрения дела судом первой инстанции дело по иску Министерства культуры Омской области

к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Новострой", муниципальному образованию г.Омск в лице Департамента имущественных отношений администрации г.Омска, муниципальному унитарному предприятию г. Омска "Центр недвижимости, дизайна и рекламы",

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Департамента архитектуры и градостроительства Администрации города Омска, Главного управления государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области, открытого акционерного общества "Омсккнига", о сносе самовольной постройки

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Новострой" - представитель Шильникова Е.М. по доверенности от 24.12.2008 до 23.12.2009;

от Министерства культуры Омской области - представитель Валова Н.К. по доверенности N 1 от 06.03.2008; представитель Егоренко В.В. по доверенности N 2 от 06.03.2008; после перерыва - представитель Свиридовский О.А. по доверенности от 29.07.2009 N 06,

от открытого акционерного общества "Омсккнига" - представитель Шильникова Е.М. по доверенности от 01.10.2008 сроком по 31.12.2009;

от Департамента архитектуры и градостроительства Администрации города Омска - представитель Бусс С.А. по доверенности от 13.07.2009 N 02/7813;

от Главного управления жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области - представитель Бердышев В.Т. по доверенности от 23.07.2009; представитель Коваль Э.Н. по доверенности от 23.07.2009 (сроком на один месяц);

от Департамента имущественных отношений администрации города Омска - представитель Галиаскаров М.Р. по доверенности N 04/18817 от 14.05.2009;

от муниципального предприятия г. Омска "Центр недвижимости, дизайна и рекламы" - представитель Смолин И.В. по доверенности от 08.12.2008;

установил:

Министерство культуры Омской области обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Новострой" (далее - Общество, ООО СК "Новострой", ответчик, застройщик) о признании самовольной постройкой 4-этажного здания, построенного на земельном участке, расположенном по адресу: г. Омск, ул. Бударина, 3б с кадастровым номером 55:36:04 01 17:0003 (предыдущий номер 55:36:04 01 04:0029); об обязании ответчика в шестимесячный срок с момента вступления в законную силу решения суда осуществить снос самовольной постройки.

Решением Арбитражного суда Омской области от 03.12.2008 по делу N А46-13470/2008 иск удовлетворен - здание, построенное ООО "СК "Новострой" на земельном участке по адресу г. Омск, ул. Бударина, 3б, признано самовольной постройкой с обязанием ответчика осуществить ее снос.

ООО СК "Новострой" обратилось с жалобой на принятый по делу судебный акт, в которой просит его отменить, принять новый - об отказе в удовлетворении иска.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2009 по настоящему делу назначена судебная экспертиза для разрешения вопроса о том, являются ли произведенные ООО СК "Новострой" строительно-монтажные работы работами по реконструкции здания, или эти работы являются работами по возведению нового объекта капитального строительства.

Определением по делу от 02.06.2009 производство по делу возобновлено в порядке, предусмотренном статьей 146 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), дело назначено к рассмотрению в судебном заседании.

Из материалов дела следует, что постройка, в отношении которой заявлен иск, возведена на двух земельных участках, принадлежащих разным собственникам.

Строительство осуществлялось на месте размещения объекта недвижимости, расположенного по адресу Бударина 3б и предназначавшегося к реконструкции, но при этом затрагивался примыкающий объект недвижимости по адресу: г. Омск, ул. Ленина, д.17.

На основании распоряжения Департамента имущественных отношений администрации города Омска от 03.04.2007 N 1546-р за муниципальным унитарным предприятием г. Омска "Центр недвижимости, дизайна и рекламы" зарегистрировано право хозяйственного ведения на нежилые помещения, номера на поэтажном плане 10П, 13П:1 (подвал), 1-4, 37-47 (1 этаж) общей площадью 178,50 кв.м., литеры А, А5, расположенные по адресу: г. Омск, ул. Ленина, д.17.

В соответствии с договором аренды от 01.07.2008 указанному лицу во временное пользование для общественно-деловых целей под строение предоставлен земельный участок из состава земель населенных пунктов в границах города Омска с кадастровым номером 55:36:04 01 17:3057, месторасположение которого установлено относительно здания, имеющего почтовый адрес: г. Омск, ул. Ленина, 17.

По условиям инвестиционного контракта от 28.05.2007 года МУП г. Омска "Центр недвижимости, дизайна и рекламы" и ООО СК "Новострой" пришли к соглашению провести реконструкцию объекта недвижимого имущества - нежилых помещений, номера на поэтажном плане 10П, 13П:1 (подвал), 1-4, 37-47 (1 этаж) общей площадью 178,50 кв.м., литеры А, А5, расположенных по адресу: г. Омск, ул. Ленина, д.17.

Кроме этого, пунктом 3.3. названого договора определено, что соотношение раздела недвижимого имущества по реализации контракта устанавливается в следующем порядке: вновь построенные помещения цокольного этажа, вновь построенные помещения второго, третьего и четвертого этажей - в собственность ООО СК "Новострой"; реконструированные помещения первого этажа с отдельными входами в количестве не менее 246 кв.м. - МУП г. Омска "Центр недвижимости, дизайна и рекламы".

При этом имущество, подлежащее реконструкции, являлось муниципальной собственностью.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что принятие обжалуемого решения об удовлетворении исковых требований путем сноса спорной постройки затрагивает имущественные права и интересы как муниципального образования город Омск, так и МУП г.Омска "Центр недвижимости, дизайна и рекламы".

Между тем, при рассмотрении дела в суде первой инстанции ни муниципальное образование город Омск, ни МУП г.Омска "Центр недвижимости, дизайна и рекламы" к участию к деле не привлекались.

В связи с принятием судебного акта о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле, имелось безусловное основание для отмены обжалуемого судебного акта, предусмотренное пунктом 4 части 4 статьи 272 АПК РФ.

Поэтому дело рассмотрено судом апелляционной инстанции по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции (часть 5 статьи 270 АПК РФ).

В соответствии с пунктами 29, 30 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28 мая 2009 года "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, на основании части 5 статьи 270 Кодекса суд апелляционной инстанции выносит определение. Возражения в отношении данного определения в силу частей 1, 2 статьи 188 Кодекса могут быть заявлены только при обжаловании судебного акта, которым завершается рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции.

По результатам рассмотрения дела суд апелляционной инстанции согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270 Кодекса), и принимает новый судебный акт.

В связи с указанным, судом апелляционной инстанции вынесено определение от 29.06.2009 о переходе к рассмотрению дела по правилам первой инстанции и назначении дела к судебному разбирательству.

С согласия истца суд апелляционной инстанции указанным определением в порядке подготовки дела к судебному разбирательству на основании статьи 46 АПК РФ привлек к участию в деле в качестве ответчиков МУП г. Омска "Центр недвижимости, дизайна и рекламы" и муниципальное образование г. Омск в лице Департамента имущественных отношений администрации г. Омска.

В судебном заседании, открытом 24.07.2009, в порядке, установленном статьей 163 АПК РФ, был объявлен перерыв до 30.07.2009.

После перерыва слушание по делу было завершено с участием представителей сторон и третьих лиц.

Лица, участвующие в деле, обеспечили явку своих представителей в судебное заседание.

Представитель истца поддержал исковые требования с учетом заявления об уточнении исковых требований. Исковые требования с учетом данного уточнения сформулированы следующим образом:

признать самовольной постройкой строение, созданное на земельном участке площадью 1175 кв.м., с кадастровым номером 55:36: 04 01 17:0003 (предыдущий кадастровый номер 55:36:04 01 04:0029), имеющем месторасположение: г. Омск, Центральный административный округ г. Омска, ул. Бударина д. 3б, и на земельном участке площадью 367,0 кв.м. с кадастровым номером 55:36:04 01 17:3057 (предыдущий кадастровый номер 55:36:04 01 17:3056) с месторасположением относительно нежилого строения, имеющего почтовый адрес: г. Омск, Центральный административный округ г. Омска, ул. Ленина, д. 17;

обязать общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Новострой" осуществить снос самовольной постройки, созданной на земельном участке площадью 1175 кв.м., с кадастровым номером 55: 36: 04 01 17:0003 (предыдущий кадастровый номер 55:36:04 01 04:0029), имеющем месторасположение: г. Омск, Центральный административный округ г. Омска, ул. Бударина д. 3б, и на земельном участке площадью 367,0 кв.м. с кадастровым номером 55:36:04 01 17:3057 (предыдущий кадастровый номер 55:36:04 01 17:3056) с месторасположением относительно нежилого строения, имеющего почтовый адрес: г. Омск, Центральный административный округ г. Омска, ул. Ленина, д. 17.

В соответствии со статьей 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Поэтому, учитывая, что рассмотрение дела осуществляется судом апелляционной инстанции по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, суд принял к рассмотрению уточнение исковых требований.

Представитель ответчика ООО СК "Новострой" против иска возражал, просил отказать в его удовлетворении. Ответчик считает, что:

- истец не имеет права на предъявление настоящего иска, поскольку в настоящее время полномочия по контролю и надзору за соблюдением законодательства Российской Федерации в области сохранения, использования, популяризации и государственной охраны объектов культурного наследия относятся к исключительной компетенции федеральных исполнительных органов;

- оснований для применения к спорным правоотношениям статьи 222 ГК РФ не имеется, поскольку спорное строение - незавершенный реконструкцией объект, находится на земельном участке, предоставленном в собственность, фактическое использование земельного участка соответствует разрешенному использованию - для общественно-деловых целей под строение, реконструкция объекта не является созданием объекта недвижимости;

- доказательств нарушений прав и охраняемых законом интересов других лиц не представлено: сам истец в письме от 18.03.2009 N 811 подтвердил, что предложенное объемно-пространственное решение застройки квартала обеспечивает сохранение композиционной целостности ансамбля улицы Ленина и согласовывается для дальнейшей проработки; истцом согласован эскизный проект застройки квартала; указанные ГУ ГСН и ГЭ Омской области существенные и неустранимые замечания не имеют отношения к той части проекта, в соответствии с которой выполнено 1/3 постройки; по результатам проведенной 04.04.2008 проверки существенных замечаний не выявлено, а предписание N 04-01/67 было выполнено ответчиком; согласно экспертному заключению N 11КГ-3 от 11.01.2007 земельный участок соответствует санитарным и гигиеническим требованиям.

Представителю ответчика ООО СК "Новострой" отказано в удовлетворении письменного ходатайства о вызове и допросе в судебном заседании эксперта Журавлева В.В., проводившего экспертизу на основании определения суда, поскольку заявитель не обосновал, какие вопросы должны быть заданы эксперту и какие неясности у самого ответчика вызывает представленное экспертом заключение. Ходатайство мотивировано наличием неясностей в заключении у Министерства культуры Омской области. Между тем, подача ходатайства в интересах другой стороны, которая возражает против его удовлетворения, не отвечает принципу состязательности в арбитражном процессе.

По ходатайству представителя ООО СК "Новострой", ОАО "Омсккнига" к материалам дела приобщены дополнительные доказательства, в том числе письмо истца исх. N 811 от 18.03.2009 года, эскиз объемно-пространственного решения застройки "визуализация".

Суд отказал в удовлетворении ходатайства ООО СК "Новострой" об отложении судебного разбирательства для представления дополнительного доказательства - заключения по результатам обследования состояния постройки специалистами "СибАДИ".

Основания отказа, изложены ниже.

Представители Департамента архитектуры и градостроительства Администрации города Омска и Главного управления жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области направили в дело отзывы, поддержали позицию истца, указали, что строительство осуществлено с грубыми нарушениями действующего законодательства, без соответствующего разрешения.

Представитель Департамента имущественных отношений администрации города Омска пояснил, что позиции по делу не имеет и оставляет разрешение дела по существу на усмотрение суда.

Представитель муниципального предприятия г. Омска "Центр недвижимости, дизайна и рекламы" поддержал позицию ООО СК "Новострой", считает, что в иске следует отказать по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе ООО СК "Новострой".

Представитель ОАО "Омсккнига" возражает против удовлетворения иска по мотивам, изложенным в отзыве на иск.

Пояснения лиц, участвующих в деле, результаты разрешения судом заявленных в судебном заседании ходатайств занесены в протокол судебного заседания от 24-30 июля 2009 года.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства по делу.

Строение (литеры В, В1, В2, В3), состоящее из двухэтажного кирпичного здания с подвалом и трех кирпичных пристроек общей площадью 1455,9 кв.м., расположенное по адресу: г. Омск, ул. Бударина, 3б, принадлежало на праве собственности ОАО "Омсккнига", что подтверждается регистрационным удостоверением от 24.02.1994 N 795 (л.д. 97 т.1).

Расположенный под вышеуказанным зданием земельный участок с кадастровым номером 55:36:04 01 17:0003 (предыдущий номер 55:36:04 01 04:0029) в соответствии со свидетельством о праве собственности на землю N 038696, выданным Комитетом по земельным ресурсам г. Омска, является собственностью ОАО "Омсккнига" (л.д. 96 т.1).

В 2005 году собственник принял решение о реконструкции принадлежащего ему здания по адресу ул. Бударина, 3б с надстройкой мансарды и привлечении к данной реконструкции застройщика ООО СК "Новострой".

В соответствии с договором N 2-18/2005 от 20.09.2005 обществом с ограниченной ответственностью "ИКОСЭС" подготовлен отчет о техническом обследовании по объекту: нежилое строение по ул. Бударина 3б в г. Омске, в котором изложены рекомендации по выполнению ряда мероприятий по устранению дефектов несущих и ограждающих конструкций здания как в случае надстройки мансарды, так и без нее (л.д. 99-125 т.1).

В декабре 2005 года ООО СК "Новострой" и ОАО "Омсккнига" совместно обратились в Департамент архитектуры и градостроительства администрации г. Омска с заявкой на оформление предварительного выбора земельного участка под реконструкцию здания по ул. Бударина, 3б г. Омска в виде надстройки мансардного этажа (л.д. 125 т.1).

Согласно выписке из протокола заседания от 31.01.2006 комиссия по градостроительству и землепользованию на территории г. Омска согласилась с возможностью реконструкции здания с устройством мансарды по ул. Бударина, 3б (л.д. 126 т.1).

В целях реализации инвестиционного проекта по реконструкции объекта недвижимого имущества, расположенного по адресу: город Омск - 43, ул. Бударина, строение 3б в Центральном административном округе города Омска, между ОАО "Омсккнига" и ООО "СК "Новострой" заключен инвестиционный контракт (договор) от 11.12.2006, в соответствии с которым ответчик ООО "СК "Новострой" обязалось за счет собственных и/или привлеченных инвестиций произвести следующие работы: осуществить предпроектные, проектные работы; обеспечить получение необходимых разрешений и согласований, связанных с реконструкцией инвестиционного объекта; осуществить ремонтно-строительные работы в объеме, необходимом для реализации инвестиционного проекта; обеспечить ввод объекта в эксплуатацию.

11.12.2006 сторонами инвестиционного контракта заключен договор аренды земельного участка, по условиям которого ОАО "Омсккнига" ("Арендодатель") обязалось передать, а ООО "СК "Новострой" ("Арендатор") принять в пользование на срок 11 месяцев земельный участок площадью 1175 кв.м., кадастровый номер 55:36:04 01 34:0029, расположенный по адресу: город Омск, ул. Бударина, д. 3б, принадлежащий третьему лицу, для проведения ремонтных и строительных работ в границах, указанных на прилагаемом плане земельного участка (пункт 1.1. договора).

В декабре 2006 года ООО СК "Новострой" получено предварительное заключение N 3599 по результатам рассмотрения материалов для выбора земельного участка под размещение объекта "Реконструкция здания с устройством мансарды по ул.Бударина, 3 Б в ЦАО г.Омска", выданное Министерством культуры Омской области в пределах предоставленных ему полномочий как органом по охране культурного наследия на территории Омской области (л.д. 17 т.1) .

В заключении указано, что в связи с освоением территории объекта "Реконструкция здания с устройством мансарды по ул. Бударина, 3 Б в ЦАО г.Омска" разрешается проведение всех видов проектных и изыскательских работ.

В целях облегчения мероприятий по оформлению застройщиком разрешительных документов на реконструкцию ООО "СК "Новострой" приобрело в собственность у ОАО "Омсккнига" нежилое помещение, номер 2П на поэтажном плане, общей площадью 7,40 кв.м, литера В, расположенное по адресу: г. Омск, ул. Бударина, д. 3б (свидетельство о регистрации права собственности от 01.03.2007, л.д. 98. т.1).

Распоряжением директора Департамента архитектуры и градостроительства администрации г. Омска от 14.03.2007 N 153-р на основании заявления ОАО "Омсккнига" утвержден градостроительный план земельного участка по ул. Бударина, 3б в ЦАО г. Омска для реконструкции здания N 6740 (л.д. 39 т.2).

В пункте 3 градостроительного плана указано назначение объекта - административное здание с предельным количеством этажей - 2 - или предельной высотой здания, строения, сооружения - по проекту.

Кроме того, градостроительный план содержит также следующие положения: "проектируемый участок расположен в границах культурно-исторического общественного центра "Омская крепость", рассматриваемое здание расположено в охранной зоне комплекса памятников истории и культуры Омской области по ул.Ленина. Разработать генплан с учетом решения градостроительного узла в границах улиц Ленина - Щербанева - Бударина, дать предложения по благоустройству и озеленению территории... Проектные решения принять на основе обследования несущих конструкций существующего здания. Стилистику и архитектуру объекта органично увязать с существующим зданием. Обеспечить сохранность инженерных коммуникаций" (л.д. 40-47 т.2).

Шестнадцатого марта 2007 на заседании Архитектурно-градостроительного совета города Омска было принято решение о принятии за основу концепции застройки ул. Бударина в границах улиц: Гагарина - Щербанева - Ленина - К.Либкнехта в Центральном административном округе для дальнейшей разработки, представленную ООО "Архбюро-91", при дальнейшем проектировании предложено особое внимание уделить сохранению исторических памятников, расположенных в данной зоне; уточнить этажность реконструкции и строительства объектов по ул. Бударина на основе тщательного градостроительного анализа, сохранив цельность восприятия исторического комплекса с различных визуальных точек; архитектурное решение фасадов зданий рассмотреть отдельно с предварительным обсуждением на заседании Архитектурного совета Омской организации Союза архитекторов России (протокол N 4 заседания Архитектурно-градостроительного совета города Омска, л.д. 32-36 т.2).

Как указало ООО СК "Новострой" в письме исх N 608 от 13.11.2008 года (том 3 лист дела 3), ошибочно восприняв принятое Архитектурно-градостроительным советом города Омска решение от 16.03.2007 как разрешающее возведение шестиэтажного здания в ходе реконструкции здания с устройством мансарды по ул. Бударина, 3б в ЦАО г.Омска, Общество изменило план реконструкции и приступило к строительным работам по возведению нового шестиэтажного здания. При этом в связи с ветхостью основного здания по ул.Бударина, 3б, подлежащего реконструкции, ООО СК "Новострой" и ОАО "Омсккнига" приняли решение о сносе существующего здания и строительстве на его месте нового административно-торгового здания.

Приступив к строительным работам, в ходе разрешения вопроса о возможности сноса здания по ул.Бударина, 3б застройщик пришел к выводу о том, что для дальнейшего строительства существует потребность в части земельного участка под зданием по ул. Ленина, 17, а при сносе здания по ул.Бударина, 3 Б может быть повреждена часть здания по ул.Ленина, 17, в частности стена примыкания (отзыв ООО СК "Новострой", том 1 лист дела 91).

Как указывает застройщик, в связи с этим ООО СК "Новострой" и ОАО "Омсккнига" обратились в Департамент имущественных отношений с предложением о заключении инвестиционного контракта на реконструкцию муниципальных помещений. Последний по результатам переговоров принял решение о передаче помещений в здании по ул. Ленина, 17, которые могут быть затронуты в ходе строительных работ, в хозяйственное ведение муниципального унитарного предприятия г. Омска "Центр недвижимости, дизайна и рекламы".

На основании распоряжения Департамента имущественных отношений администрации города Омска от 03.04.2007 N 1546-р за муниципальным унитарным предприятием г. Омска "Центр недвижимости, дизайна и рекламы" зарегистрировано право хозяйственного ведения на нежилые помещения, номера на поэтажном плане 10П, 13П:1 (подвал), 1-4, 37-47 (1 этаж) общей площадью 178,50 кв.м., литеры А, А5, расположенные по адресу: г. Омск, ул. Ленина, д.17.

В соответствии с договором аренды от 01.07.2008 указанному лицу во временное пользование для общественно-деловых целей под строение предоставлен земельный участок из состава земель населенных пунктов в границах города Омска с кадастровым номером 55:36:04 01 17:3057, месторасположение которого установлено относительно здания, имеющего почтовый адрес: г. Омск, ул. Ленина, 17.

По условиям инвестиционного контракта от 28.05.2007 года МУП "Центр недвижимости, дизайна и рекламы" и ООО СК "Новострой" пришли к соглашению провести реконструкцию объекта недвижимого имущества - нежилых помещений, номера на поэтажном плане 10П, 13П:1 (подвал), 1-4, 37-47 (1 этаж) общей площадью 178,50 кв.м., литеры А, А5, расположенных по адресу: г. Омск, ул. Ленина, д.17.

Кроме этого, пунктом 3.3. названого договора определено, что соотношение раздела недвижимого имущества по реализации контракта устанавливается в следующем порядке: вновь построенные помещения цокольного этажа, вновь построенные помещения второго, третьего и четвертого этажей - в собственность ООО СК "Новострой"; реконструированные помещения первого этажа с отдельными входами в количестве не менее 246 кв.м. - МУП "Центр недвижимости, дизайна и рекламы".

Проектная документация на возведение названного здания была заказана застройщиком архитектурной фирме "АРТЭС" по договору N 25 от 28.04.2007 года (том 2 лист дела 76).

Одновременно с изготовлением проектной документации застройщик осуществил снос здания по ул.Бударина, 3б и части помещений здания по ул. Ленина, 17, непосредственно примыкающих к основному зданию, а затем частично возвел новый объект с пристройкой.

22.04.2008 года письмом исх N 213 (том 2 лист дела 6) застройщик, обратился в Главное управление государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области для проведения государственной экспертизы проектной документации.

На проведение экспертизы 30.05.2008 года был заключен соответствующий договор (том 2 лист дела 7).

7.08.2008 года Главным управлением государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области было выдано отрицательное заключение N 55-3-4-0179-08.

Отрицательное заключение выдано в связи с существенными замечаниями к проектной документации, в частности отмечено, что наименование градостроительного плана не соответствует проекту, так как в проекте предусматривается строительство нового здания, а не его реконструкция (том 3 лист дела 76).

Как следует из "Заключения по результатам строительно-технической экспертизы с целью определения классификации выполненных строительных работ" от 14.05.2009 года, выданного при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции (лист 24 заключения), на месте сноса была сохранена стена одноэтажной пристройки существующего здания по адресу ул. Ленина, 17.

В акте проверки N 04-03/632 от 19.11.2008 года, составленном специалистами Главного управления государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области (том 3 лист дела 39) отражено, что к моменту проверки возведена одноэтажная пристройка взамен старого здания, размерами в плане 4 х 18 м, примыкающая одной стеной к существующему зданию, имеющему почтовый адрес Ленина, 17, другой стеной по оси 1 к вновь строящемуся зданию размерами в плане 24 х 61,2 м. Во вновь возводимом здании по ул. Бударина 3б выполнен железобетонный каркас 6 этажей и кирпичная кладка наружных стен в осях 1-2, а также ряд других работ (том 3 лист дела 39-41).

Ни за разрешением на реконструкцию, ни за разрешением на строительство, ни в отношении здания по ул. Бударина 3б, ни в отношении части помещений здания по ул. Ленина, 17 застройщик в уполномоченный орган не обращался (том 2 лист дела 22-25).

На основании статьи 222 ГК РФ иск заявлен в связи с тем, что ответчик в нарушение выданного заключения N 3599 от 26.12.2006 с 2007 года осуществляет самовольное строительство здания на земельном участке, расположенном по адресу: город Омск, ул. Бударина, д. 3б, в непосредственной близости к объектам культурного наследия (памятникам архитектуры) народов Российской Федерации регионального значения, в границах зоны охраны объектов культурного наследия, утвержденной постановлением Правительства Омской области от 21.04.2008 N 58-п "Об утверждении временных границ зон охраны отдельных объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации регионального значения и временного режима использования земель в границах данных зон".

Истец указывает, что самовольное строительство здания, а именно: его размеры, пропорции и параметры существенно исказили внешний вид объектов культурного наследия, в результате чего не обеспечивается визуальное восприятие объектов культурного наследия в их историко-градостроительной и природной среде.

Отсутствие разрешительной документации на строительство и осуществление строительства в соответствии с проектной документацией, получившей отрицательное заключение, по мнению истца, угрожает сохранности памятников архитектуры, расположенных рядом со строящимся объектом.

Оценив доводы лиц, участвующих в деле, и представленные доказательства, суд находит исковое заявление подлежащим удовлетворению по следующим причинам:

До настоящего времени разрешение на строительство (реконструкцию), в порядке, предусмотренном статьей 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации, ответчиком не получено.

А проектная документация, в соответствии с которой осуществляется строительство, получила отрицательное заключение государственной экспертизы от 7.08.2008 года N 55-3-4-0179-08, проведенной уполномоченным органом Главным управлением государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области (том 3 листы дела 67-85).

В частности, в данном заключении указано, что:

- проектом не определены мероприятия по обеспечению надежности, общей пространственной жесткости здания на всех стадиях его возведения (подпункт 6 пункта 4.2. заключения);

- отсутствуют решения по безопасному производству земляных работ при устройстве фундаментов на естественном основании. Не учтено влияние реконструируемого здания на рядом расположенные существующие здания (подпункт 7 пункта 4.2. заключения);

- отсутствует информация, какие физико-механические характеристики были заложены при расчете фундаментов под здание, так как согласно техническому отчету по изысканиям геологические скважины были расположены по периметру существующего комплекса зданий, которые затем были снесены. Реконструируемое здание запроектировано на месте сноса (п. 1.4 СНиП 2.02.01-83*) (подпункт 8 пункта 4.2. заключения).

В нарушение требований пункта 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации и условий градостроительного плана земельного участка от 14.03.2007 ответчиком возводится новое шестиэтажное здание вместо реконструкции прежнего двухэтажного здания с пристроем.

Согласно подпункту "а" пункта 11 Положения о зонах охраны объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.04.2008 года N 315, режим использования земель и градостроительный регламент в границах зоны регулирования застройки и хозяйственной деятельности устанавливаются с учетом следующих требований: ограничение строительства, необходимое для обеспечения сохранности объекта культурного наследия, в том числе касающееся размеров, пропорций и параметров объектов капитального строительства и их частей, использования отдельных строительных материалов, применения цветовых решений.

Новое строительство размещено ответчиком в границах зоны охраны объектов культурного наследия, утвержденной Постановлением Правительства Омской области от 21.04.2008 года N 58-П "Об утверждении временных границ зон охраны отдельных объектов культурного наследия (памятников истории и культуры)".

В настоящее время действует Постановление Правительства Омской области от 25 июня 2008 г. N 94-п "Об утверждении временных границ зон охраны отдельных объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации регионального значения и временного режима использования земель в границах данных зон" в редакции постановления Правительства Омской области от 20.08.2008 N 149-п, в Приложении N 9 к которому были установлены временные границы зон охраны объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации регионального значения "Дом жилой М.А. Шаниной", "Магазин купчихи М.А. Шаниной", "Дом купчихи Волковой, где находилась аптека Шевелина", "Торговый дом А.Д. Кузьмина", "Дом М.А. Шаниной", "Торговый дом", "Торговый дом братьев Волковых", "Дом Н.В. Кузьминой (Дом Шкроевых)", "Магазин", "Торговый дом Н.В. Кузьминой", "Жилой дом купчихи М.А. Шаниной".

Причем для указанных в данном приложении объектов культурного наследия была установлена объединенная зона регулирования застройки и хозяйственной деятельности (пункт 2 Приложения N 9) в следующих временных границах:

- с севера - вдоль юго-восточного фасада дома N 1 "а" по пл. Победы и по условным линиям, являющимся продолжением данного фасада, в юго-западном и северо-восточном направлениях;

- с востока - по оси проезжей части ул. Гагарина;

- с юга - по оси проезжей части ул. Щербанева;

- с запада - по оси проезжей части ул. Ленина.

Это означает, что самовольно возведенный ответчиком объект находится в объединенной зоне регулирования застройки и хозяйственной деятельности, для которой разделом II приложения N 20 к постановлению Правительства Омской области от 25 июня 2008 г. N 94-п установлен особый временный режим использования земель, а именно:

в границах зон (объединенных зон) регулирования застройки и хозяйственной деятельности устанавливаются следующие требования к использованию земель:

1. Проектирование, строительство, реконструкция объектов недвижимости в рамках данных зон допускаются только в целях сохранения и регенерации историко-градостроительной и природной среды объектов культурного наследия и только на основании письменного разрешения, выданного органом исполнительной власти Омской области, уполномоченным в сфере охраны объектов культурного наследия регионального значения.

2. Проектирование и проведение земляных, дорожных, мелиоративных и ремонтных работ разрешаются только после их согласования с органом исполнительной власти Омской области, уполномоченным в сфере охраны объектов культурного наследия регионального значения.

3. Ограничивается хозяйственная деятельность путем запрета на осуществление тех ее видов, которые могут создать угрозу сохранения историко-градостроительной и природной среды объектов культурного наследия.

Новое строительство осуществляется ответчиком не в целях сохранения и регенерации историко-градостроительной и природной среды объектов культурного наследия, поскольку реализация мероприятий такого рода не предусмотрена проектной документацией. Ответчиком возводится обычное "административно-торговое" здание.

Письменное разрешение органом исполнительной власти Омской области, уполномоченным в сфере охраны объектов культурного наследия регионального значения (Министерством культуры Омской области), не выдавалось.

Таким образом, материалами дела подтвержден факт возведения самовольной постройки, которая осуществляется в особой зоне охраны отдельных объектов культурного наследия (памятников архитектуры) и которая может создать угрозу сохранения историко-градостроительной и природной среды объектов культурного наследия.

Возражения ответчиков против иска судом апелляционной инстанции отклоняются.

1. Довод о том, что самовольная постройка является реконструкцией, а не новым строительством опровергается материалами дела.

Так, факт разработки проектных решений для объекта нового строительства вместо разрешенной реконструкции прежнего комплекса зданий установлен отрицательным заключением государственной экспертизы от 7.08.2008 года N 55-3-4-0179-08.

Факт демонтажа прежнего здания подтверждается фотографиями, имеющимися в деле, актом проверки Главного управления строительного надзора и государственной экспертизы Омской области от 5.07.2007 года (том 3 лист дела 25, 26) и протоколом N 109 от 5.07.2007 года об административном правонарушении (том 3 лист дела 27), в котором генеральный директор ООО СК "Новострой" дал пояснения о том, что обществом выполняется демонтаж аварийного здания.

Это же обстоятельство подтверждено письмом генерального директора ООО СК "Новострой" в адрес начальника Главного управления архитектурно-строительного надзора и вневедомственной экспертизы Омской области от 14.08.2007 года N 353 (том 3 лист дела 91), в котором руководитель ответчика указывает, что строительная организация была вынуждена демонтировать здание по ул. Бударина 3б "в связи с его аварийным состоянием и угрозой разрушения, которая могла повлечь за собой тяжелые последствия, в том числе человеческие жертвы".

При этом суд не принимает во внимание "Заключение по результатам строительно-технической экспертизы с целью определения классификации выполненных строительных работ по зданию на Бударина 3 "Б" в ЦАО г.Омска" от 14.05.2009 года, выданное экспертом Журавлевым В.В. на основании определения Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2009 о назначении судебно-строительной экспертизы.

Согласно части 5 статьи 71 АПК РФ никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Напротив, каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (часть 4 статьи 71 АПК РФ).

Оценив вышеназванное заключение, суд полагает, что оно является ненадлежащим, выданным с превышением компетенции эксперта.

Поэтому данное доказательство не может подтверждать факт реконструкции прежнего здания, а не возведение нового здания.

Согласно части 1 статьи 81 АПК РФ судебная экспертизы назначается исключительно для разъяснения вопросов, требующих специальных знаний.

В силу этого вопросы толкования права (нормативно-правовых актов) не относятся к компетенции судебного эксперта и не входят в круг вопросов, которые могут быть поставлены перед экспертом и им разрешены.

Между тем, исследование эксперта, изложенное в разделе 3 заключения, и выводы, сделанные на основе этого исследования, свелись к анализу определений понятия "реконструкция", данных в нормативных документах СП 13-102-2003 и МДС 81-35.2004.

Эксперт "установил", что реконструкция ликвидированного старого здания в связи с нецелесообразностью его дальнейшей эксплуатации осуществляется в виде строительства нового здания того же назначения взамен ликвидированного.

Данный вывод полностью противоречит определению реконструкции, данному в Градостроительном кодексе Российской Федерации, согласно которому реконструкцией является изменение параметров объектов капитального строительства, их частей (высоты, количества этажей, площади, показателей производственной мощности, объема) и качества инженерно-технического обеспечения.

Таким образом, исходя из данного определения, реконструкция не может осуществляться путем сноса прежнего объекта капитального строительства и строительства нового. Реконструкция предполагает сохранение объекта капитального строительства в измененном виде.

Единственным обстоятельством, для выяснения которого назначалась экспертиза, и которое требовало специальных познаний, являлось установление факта наличия или отсутствия сноса прежнего здания.

Это обстоятельство было установлено экспертом, который указал, что здание по ул. Бударина 3б и часть помещений здания по ул. Ленина, 17 снесены.

Поэтому заключение эксперта в его описательной части также подтверждает факт строительства нового здания взамен прежнего.

Причем, указание эксперта Журавлева В.В. в заключении от 14.05.2009 года на частичное сохранение фундаментов (лист 25 заключения) суд апелляционной инстанции оценивает критически по следующим причинам:

во-первых, заключение не содержит исследовательской части, в ходе которой эксперт установил, какие именно части фундамента сохранились и какими методами это определено;

во-вторых, как следует из отрицательного заключения государственной экспертизы, проектная документация, представленная на государственную экспертизу, содержала разделы по устройству фундаментов (том 3 лист дела 73), а, значит, как проектировщик, так и застройщик, выдавший техническое задание на проектирование, не предполагали сохранения существующих фундаментов, так как это не отражено в проектной документации.

Проектная документация создавалась под наименованием "реконструкция здания по ул. Бударина 3б в Центральном административном округе г.Омска" в соответствии с градостроительным планом от 14.03.2007 года в отношении земельного участка по адресу Бударина 3б с кадастровым номером 55:36:04 01 17:0003.

Градостроительный план на земельный участок, на котором ранее располагалась снесенная часть здания по ул. Ленина, 17, в установленном порядке не оформлялся.

Вновь возведенная постройка не является частью здания по ул. Ленина, 17, как это видно из "Заключения по результатам строительно-технической экспертизы с целью определения классификации выполненных строительных работ по зданию на Бударина 3 "Б" в ЦАО г.Омска" от 14.05.2009 года, следовательно, возведенное здание также не может являться реконструкцией здания по адресу Ленина, 17.

Более того, утверждение ответчика о недопустимости применения статьи 222 ГК РФ к реконструированному объекту ни на чем не основано и не верно.

Судебная практика исходит из того, что снос самовольно реконструируемого объекта по иску заинтересованного лица на основании статьи 12 ГК РФ и статьи 222 ГК РФ не исключается, если приведение реконструируемого объекта в первоначальное состояние невозможно.

В данном случае это невозможно, так как имевшееся на земельном участке здание, которое подлежало реконструкции в соответствии с градостроительным планом от 14.03.2007 года, снесено.

2. Довод ответчиков об отсутствии у истца права на иск также отклоняется судом апелляционной инстанции.

Данный довод обоснован отсутствием у Министерства культуры Омской области полномочий по осуществлению государственного контроля в области сохранения, использования, популяризации и государственной охраны объектов культурного наследия и, как следствие, утратой права предъявлять иски в суд в случаях нарушения Федерального закона N 73-ФЗ от 25.06.2002 года "Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации" (далее Закон N 73-ФЗ).

Действительно, пунктом 11 статьи 9 Закона N 73-ФЗ (в ред. Федерального закона от 22.08.2004 N 122-ФЗ) осуществление государственного контроля за сохранением, использованием, популяризацией и государственной охраной объектов культурного наследия отнесено к полномочиям федеральных органов государственной власти в области сохранения, использования, популяризации и государственной охраны объектов культурного наследия.

Вместе с тем пунктом 4 статьи 9.2. названного Закона на органы государственной власти субъекта Российской Федерации в области сохранения, использования, популяризации и государственной охраны объектов культурного наследия возложено осуществление государственной охраны объектов культурного наследия регионального значения.

При этом под государственной охраной объектов культурного наследия в целях настоящего Федерального закона понимается система правовых, организационных, финансовых, материально-технических, информационных и иных принимаемых органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления в пределах их компетенции мер, направленных на выявление, учет, изучение объектов культурного наследия, предотвращение их разрушения или причинения им вреда, контроль за сохранением и использованием объектов культурного наследия в соответствии с настоящим Федеральным законом (статья 6 Закона N 73-ФЗ).

Поэтому, при наличии обязанности обеспечить сохранность объектов культурного наследия регионального значения у субъекта Российской Федерации Омской области, реализующей свои полномочия через компетентный орган Министерство культуры Омской области, Омская область вправе использовать меры судебной защиты нарушенного права.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 11 Закона N 73-ФЗ государственный контроль в области сохранения, использования, популяризации и государственной охраны объектов культурного наследия осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, федеральным органом охраны объектов культурного наследия и органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, уполномоченными осуществлять государственный контроль в области сохранения, использования, популяризации и государственной охраны объектов культурного наследия в соответствии с настоящим Федеральным законом и законами субъектов Российской Федерации.

Федеральный орган охраны объектов культурного наследия, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, уполномоченные осуществлять государственный контроль в области сохранения, использования, популяризации и государственной охраны объектов культурного наследия, имеют право предъявлять иски в суд в случаях нарушения настоящего Федерального закона.

Редакция данной статьи с момента принятия Закона N 73-ФЗ не менялась.

Таким образом, несмотря на лишение органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации права на осуществление государственного контроля, законодатель сохранил за ними имевшееся у них ранее право предъявлять иски в суд в случаях нарушения Федерального закона N 73-ФЗ.

Суд также принимает во внимание то, что ни на дату подачи иска, ни на дату принятия настоящего постановления порядок государственного контроля в области сохранения, использования, популяризации и государственной охраны объектов культурного наследия Правительством Российской Федерации не установлен, несмотря на определение федерального органа охраны объектов культурного наследия, уполномоченного осуществлять данный контроль.

Закон N 73-ФЗ не содержит даже понятия того, что включает в себя государственный контроль в области сохранения, использования, популяризации и государственной охраны объектов культурного наследия.

При таких обстоятельствах механизм обеспечения сохранности объектов культурного наследия регионального значения в рамках государственного контроля не может считаться разработанным (действующим).

В условиях реальной угрозы памятникам регионального значения действиями по самовольному строительству в специальной зоне регулирования застройки и хозяйственной деятельности, подача иска о сносе этого строительства Министерством культуры Омской области является разумной и адекватной нарушению мерой.

А, следовательно, данному лицу не может быть отказано в судебной защите законных интересов, в том числе законных интересов населения Омской области по мотивам отсутствия у него надлежащих полномочий.

Кроме того, ссылаясь на отсутствие у Министерства культуры Омской области надлежащих полномочий, представитель ООО СК "Новострой" не учел, что иск заявлен на основании статьи 222 ГК РФ, то есть не в рамках государственного контроля, а в соответствии с нормами о защите нарушенного права, предусмотренными гражданским законодательством.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 7 Закона N 73-ФЗ, статьей 44 Конституции Российской Федерации гражданам Российской Федерации гарантируется сохранность объектов культурного наследия в интересах настоящего и будущего поколений многонационального народа Российской Федерации. При этом каждый имеет право на доступ к объектам культурного наследия в порядке, установленном пунктом 3 статьи 52 Федерального закона N 73-ФЗ.

Это означает, что каждому гражданину Российской Федерации принадлежит неотъемлемое право на сохранность объектов культурного наследия и на доступ к ним.

Согласно подпункту "б" пункта 1 статьи 72 Конституции Российской Федерации защита прав и свобод человека и гражданина находится в совместном ведении Российской Федерации и субъектов Российской Федерации.

Поэтому субъект Российской Федерации в лице своего уполномоченного органа обязан принимать меры, направленные на защиту неимущественных прав человека и гражданина.

Пунктами 1 и 2 статьи 150 ГК РФ предусмотрено, что личные неимущественные права и другие нематериальные блага, принадлежащие гражданину от рождения или в силу закона, защищаются в соответствии с настоящим Кодексом и другими законами в случаях и в порядке, ими предусмотренных, а также в тех случаях и тех пределах, в каких использование способов защиты гражданских прав (статья 12) вытекает из существа нарушенного нематериального права и характера последствий этого нарушения (пункт 2 статьи 150 ГК РФ).

Заявленный иск является иском, предусмотренным статьей 12 ГК РФ, так как направлен на восстановление положения, существовавшего до нарушения права, и пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения.

Поэтому подача иска Министерством культуры Омской области осуществлена по основаниям и в пределах, допускаемых гражданским правом с учетом существа нарушенного нематериального блага.

К тому же правом требовать сноса самовольной постройки в силу пункта 3 статьи 222 ГК РФ обладает любое лицо, права и охраняемые законом интересы которого нарушает сохранение постройки.

Таким лицом является как само Министерство культуры Омской области, не выдававшее разрешение на выполнение строительных работ и обязанное исключить возможность повреждения памятников архитектуры, так и граждане Российской Федерации, интересы которых в данном деле представляет Министерство культуры Омской области.

3. Довод ответчиков о том, что самовольная постройка не влияет на визуальное восприятие памятников регионального значения, расположенных в охранной зоне, и на их безопасность судом апелляционной инстанции также отклоняется.

Как уже было сказано выше, в границах зон (объединенных зон) регулирования застройки и хозяйственной деятельности ограничивается хозяйственная деятельность путем запрета на осуществление тех ее видов, которые могут создать угрозу сохранения историко-градостроительной и природной среды объектов культурного наследия.

Это означает, что речь идет о необходимости сохранения не только самих объектов, являющихся памятниками, но и историко-градостроительной и природной среды, которая окружает эти объекты и вбирает их в себя как составную часть.

Доказательств того, что строящееся здание не создает угрозы историко-градостроительной и природной среде объектов культурного наследия хотя бы с точки зрения визуального восприятия, ответчик в нарушение требований части 1 статьи 65 АПК РФ не представил.

Имеющиеся в деле фотографии, напротив, говорят о доминировании возводимого объекта над историко-градостроительной и природной средой объектов культурного наследия, расположенных вдоль улицы Ленина.

Причем из 6-ти запроектированных этажей ответчиком ООО СК "Новострой" возведено, по его утверждению, только четыре.

Вне зависимости от того, что строительство не завершено, у ООО СК "Новострой" отсутствует разработанная и согласованная проектная документация, которая бы содержала положения, адаптирующие новое здание к историко-градостроительной и природной среде объектов культурного наследия.

Между тем, градостроительным планом земельного участка по ул. Бударина, 3б предельное количество этажей реконструируемого здания ограничено двумя.

Кроме того, данный план содержит обязательное требование к реконструкции - стилистику и архитектуру объекта органично увязать с существующим зданием.

Ссылка ответчика на письмо Министерства культуры Омской области от 18.03.2009 года исх N 811, которым истцом согласовано для дальнейшей проработки объемно-пространственное решение застройки квартала в границах улиц Гагарина-Щербанева - Ленина - К.Либкнехта, не может быть принята во внимание судом апелляционной инстанции.

Названное письмо вместе с эскизным проектом, сопровождавшим его, не подтверждает сохранность историко-градостроительной и природной среды объектов культурного наследия, расположенных вдоль улицы Ленина, в условиях строительства нового здания ответчиком ООО СК "Новострой".

Эскизный проект, на котором имеется условное обозначение здания, расположенного на месте строительства, составлен исключительно в целях визуализации, как это прямо следует из сопроводительной отметки.

Вопрос законности возведения этих зданий в охранной зоне данным эскизом не разрешался и разрешен быть не может.

Суть объемно-пространственного решения, изложенного в данном проекте, свелась к тому, что высота зданий, которые могут быть размещены в границах улиц Гагарина-Щербанева - Ленина - К.Либкнехта, не должна превышать (или не должна существенно превышать) высоту зданий, входящих в ансамбль памятников истории и культуры, расположенный по улицам Ленина, Бударина и К.Либкнехта, что, в свою очередь, позволит воспринимать этот ансамбль преимущественно в прежнем виде с различных видовых точек.

При этом здания, входящие в ансамбль, являются в основном двухэтажными.

А ответчиком ООО СК "Новострой", как уже было сказано выше, возводится шестиэтажное здание.

Снесенное ответчиком ООО СК "Новострой" здание также было двухэтажным.

Согласование истцом объемно-пространственного решения застройки не может отменять требований градостроительного плана об органичной увязке стилистики и архитектуры объекта с существующим зданием.

В нарушение этого требование само реконструируемое здание снесено, а на его месте строится новое без какой бы то ни было увязки с окружающей средой.

К тому же, из письма N 811 следует, что согласование объемно-пространственного решения осуществляется для дальнейшей проработки.

Таким образом, в деле отсутствуют доказательства отсутствия угрозы вторжения в историко-градостроительную и природную среду объектов культурного наследия, расположенных вдоль улицы Ленина.

В деле также нет доказательств отсутствия вероятности причинения вреда самим памятникам в ходе проведения строительных работ.

Причем, для удовлетворения иска достаточно того, что строительство может создать угрозу причинения вреда памятникам истории и культуры, как это следует из раздела II приложения N 20 к постановлению Правительства Омской области от 25 июня 2008 г. N 94-п. Наличие доказательств того, что угроза существует в настоящее время, не обязательно.

То, что строительство может создать угрозу причинения вреда объектам культурного наследия, подтверждается следующим:

- строительство осуществлено в отсутствие утвержденной проектной документации, прошедшей государственную экспертизу;

- строительство осуществлено в отсутствие разрешения на строительство;

- строительство осуществлено без проведения обследования грунтов оснований фундаментов близлежащих памятников истории и культуры, несмотря на то, что необходимость проведения такого обследования предусмотрена пунктом 5.12 СП 11-105-97 часть I "Инженерно-геологические изыскания для строительства", пунктом 4.2. СП 13-102-2003 "Правила обследования несущих строительных конструкций зданий и сооружений" без проверки влияния на эти памятники (пункт 5.7.12 СП 50-101-2004 "Проектирование и устройство оснований и фундаментов зданий и сооружений");

- строительство осуществлено без разработки проектной документации, обеспечивающей сохранность объектов культурного наследия и получившей положительное заключение государственной экспертизы проектной документации (в нарушение требовании пункта 3 статьи 36 Закона N 73-ФЗ);

- строительство осуществлено в отсутствие согласования уполномоченного органа государственной охраны объектов культурного наследия;

- строительство осуществлено без проведения мероприятий, обеспечивающих сохранность памятников и без включения данных мероприятий в проектно-сметную документацию на проведение строительных работ (пункт 40 Положения об охране и использовании памятников истории и культуры, утвержденного Постановлением Совмина СССР от 16.09.1982 N 865 "Об утверждении Положения об охране и использовании памятников истории и культуры" и применяемого на основании пункта 1 статьи 63 Закона N 73-ФЗ и статья 42 Закон РСФСР от 15.12.1978 (ред. от 25.06.2002) "Об охране и использовании памятников истории и культуры", применяемая на основании пункта 4 статьи 63 Закона N 73-ФЗ).

Таким образом, в деле достаточно доказательств того, что самовольное строительство, проводимое ответчиком, может создавать угрозу причинения вреда объектам культурного наследия регионального значения.

В свете изложенного, судом апелляционной инстанции было отклонено ходатайство ООО СК "Новострой" об отложении судебного разбирательства для предоставления результата технического обследования самовольной постройки, которое должно было проводиться научно-исследовательским сектором исполнителя в рамках договора на создание (передачу) научно-технической продукции N 51-09 от 22.07.2009 года между ООО СК "Новострой" (заказчиком) и Государственным образовательным учреждением высшего профессионального образования "Сибирская государственная автомобильно-дорожная академия (СИБАДИ)" (исполнителем).

Как видно из технического задания на проведение работ (приложение N 1 к договору), данное обследование не может исключить возможность причинения вреда расположенным рядом с самовольной постройкой объектам культурного наследия, поскольку, во-первых, сводится лишь к проверке безопасности возведенных в настоящее время конструкций без учета технического состояния самих памятников, во-вторых, не может восполнить отсутствие в ходе строительства мероприятий, обеспечивающих сохранность памятников, в-третьих, не может обеспечить безопасность самовольной постройки на всех циклах строительства, в-четвертых, не позволит констатировать возведение объекта в соответствии с утвержденной проектной документацией, так как проектная документация получила отрицательное заключение и до настоящего времени не утверждена.

Коль скоро данное доказательство после его получения (даже в случае положительного заключения без всяких оговорок) не сможет опровергнуть факт угрозы повреждения объектов культурного наследия, его представление в дело не имеет правового значения, а ходатайство об отложении влечет необоснованное затягивание судебного процесса, который по разным причинам длится уже более года.

4. Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым добавить следующее:

ООО СК "Новострой" ссылается на то, что претензии к самовольной постройке могут быть сняты по результатам ее достройки, так как в ходе достройки имеется возможность придать ей любой облик, в том числе такой, который не повлияет на окружающую историко-градостроительную и природную среду.

Между тем, как уже было сказано выше, проектирование, строительство, реконструкция объектов недвижимости в рамках данных зон допускаются только в целях сохранения и регенерации историко-градостроительной и природной среды объектов культурного наследия и только на основании письменного разрешения, выданного органом исполнительной власти Омской области, уполномоченным в сфере охраны объектов культурного наследия регионального значения.

Работы по возведению нового здания не имеют цели сохранения и регенерации историко-градостроительной и природной среды объектов культурного наследия.

Напротив, прежнее здание, подлежавшее реконструкции, было снесено.

С учетом требований к объединенной зоне регулирования застройки и хозяйственной деятельности градостроительная документация на строительство нового объекта не может быть согласована компетентными органами, в том числе Министерством культуры Омской области, так как это противоречит требованиям нормативных актов.

Поэтому законная достройка и ввод объекта в эксплуатацию невозможны.

При таких обстоятельствах любое продолжение строительства не имеет смысла и законного основания.

Продолжение строительства является длящимся противоправным действием, которое, как уже было сказано выше, создает угрозу историко-градостроительной среде объектов культурного наследия и их сохранности.

Легализация данной постройки в силу положений части 3 статьи 222 ГК РФ не допускается.

Соответственно, оснований для отказа в сносе этой постройки у суда нет.

Суд не принимает во внимание представленные ответчиком экспертное заключение ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Омской области" от 11.01.2007 N 11КГ-3, протокол радиационного обследования от 25.12.2006 N 1085/к/э, санитарно-эпидемиологическое заключение от 23.01.2007(приложения 4-6 к отзыву на иск и дополнение к нему).

Эти документы имеют отношение к земельному участку, на котором расположена самовольная постройка, а не к ней самой, то есть не могут подтверждать ее безопасность. Поэтому данные доказательства суд апелляционной инстанции считает не относимыми к делу (статья 67 АПК РФ).

5. Довод представителя ООО СК "Новострой" о невозможности применения требований действующих правил регулирования застройки и хозяйственной деятельности в границах охранных зон, утвержденных в 2008 году, к действиям застройщика, который осуществил снос прежнего здания и начал строительство в 2007 году, судом также отклоняется.

В соответствии с требованиями Градостроительного кодекса Российской Федерации производство строительных работ до получения положительного заключения государственной экспертизы проектной документации и до получения разрешения на строительство (реконструкцию) не допускается.

Поэтому при добросовестном осуществлении действий по реконструкции, застройщик до настоящего времени в связи с наличием отрицательного заключения государственной экспертизы не мог бы приступить к строительным работам, связанным с реконструкцией, а, следовательно, даже в случае получения положительного заключения и разрешения на реконструкцию, обязан бы был соблюдать действующие правила регулирования застройки и хозяйственной деятельности в границах охранных зон.

Коль скоро его действия по самовольному строительству не могли породить никаких прав и обязанностей (за исключением обязанности по сносу) и коль скоро эти действия были недобросовестными, правоотношения не могут считаться возникшими ранее, а недобросовестному лицу в момент рассмотрения спора не может быть предоставлена большая защита прав, чем лицу, соблюдающему требования действующего законодательства.

Поскольку иск о сносе удовлетворяется за счет ООО "СК "Новострой" как застройщика, расходы по оплате государственной пошлины возлагаются на него. При этом требование о признании постройки самовольной не имеет самостоятельного характера и рассматривается судом в совокупности с требованием о ее сносе. Поэтому размер государственной пошлины при подаче иска составляет 2000,0 рублей.

В то же время в иске в отношении остальных ответчиков следует отказать, так как постройка ими не осуществлялась.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 4, частью 5 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 03.12.2008 по делу N А46-13470/2008 отменить в связи с принятием решения о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле.

Дело по иску Министерства культуры Омской области к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Новострой", муниципальному образованию город Омск в лице Департамента имущественных отношений администрации г.Омска, муниципальному унитарному предприятию г.Омска "Центр недвижимости, дизайна и рекламы" о сносе самовольной постройки рассмотреть по правилам рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Исковые требования Министерства культуры Омской области удовлетворить за счет общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Новострой".

Признать самовольной постройкой строение, созданное на земельном участке площадью 1175 кв.м., с кадастровым номером 55: 36: 04 01 17:0003 (предыдущий кадастровый номер 55:36:04 01 04:0029), имеющем месторасположение: г. Омск, Центральный административный округ г. Омска, ул. Бударина д. 3б, и на земельном участке площадью 367,0 кв.м. с кадастровым номером 55:36:04 01 17:3057 (предыдущий кадастровый номер 55:36:04 01 17:3056) с месторасположением относительно нежилого строения, имеющего почтовый адрес: г. Омск, Центральный административный округ г. Омска, ул. Ленина, д. 17;

обязать общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Новострой" осуществить снос самовольной постройки, созданной на земельном участке площадью 1175 кв.м., с кадастровым номером 55: 36: 04 01 17:0003 (предыдущий кадастровый номер 55:36:04 01 04:0029), имеющем месторасположение: г. Омск, Центральный административный округ г. Омска, ул. Бударина д. 3б, и на земельном участке площадью 367,0 кв.м. с кадастровым номером 55:36:04 01 17:3057 (предыдущий кадастровый номер 55:36:04 01 17:3056) с месторасположением относительно нежилого строения, имеющего почтовый адрес: г. Омск, Центральный административный округ г. Омска, ул. Ленина, д. 17.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Новострой" в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 2000,0 рублей.

В удовлетворении иска к муниципальному образованию город Омск в лице Департамента имущественных отношений администрации г.Омска, муниципальному унитарному предприятию г.Омска "Центр недвижимости, дизайна и рекламы" отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

А.Н. Глухих Т.П. Семенова