Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20 августа 2009 г. N 08АП-4647/2009

город Омск

20 августа 2009 г.

Дело N А46-2835/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 13 августа 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 августа 2009 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шиндлер Н.А.

судей Золотовой Л.А., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лиопа А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4647/2009) Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - Омское УФАС России; Управление; антимонопольный орган), а также апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4722/2009)открытого акционерного общества "Межригиональная распределительная сетевая компания Сибири (далее - ОАО "МРСК Сибири")

на решение Арбитражного суда Омской области от 10.06.2009 по делу N А46-2835/2009 (судья Суставова О.Ю.), принятое

по заявлению открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (далее - ОАО "РЖД"; Общество),

с участием в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заинтересованного лица - ОАО "МРСК Сибири"

о признании недействительными решения от 30.01.2009 N 04/25-08 и предписания от 31.01.2009 N 04/25-08,

при участии в судебном заседании:

от ОАО "РЖД" ? Журевича В.Н. по доверенности от 22.01.2009 N НЮ-16/67, действительной до 31.12.2011 (личность удостоверена паспортом гражданина РФ);

от Омского УФАС России - Черенкова Н.Г. по доверенности от 12.01.2009 N 01-04/НГ, действительной до 31.12.2009 (удостоверение N 4638 действительно до31.12.2009);

от ОАО "МРСК Сибири" - Пестова Д.В., по доверенности от 28.04.2000 N 46 Н/З, действительной до 25.03.2012 (личность удостоверена паспортом гражданина РФ),

установил:

ОАО "РЖД" обратилось в Арбитражный суд Омской области к Омскому УФАС России с заявлением о признании недействительными:

- решения от 30.01.2009 N 04/25-08;

- предписания от 30.01.2009 N 04/25-08 по делу N 04/25-08 о нарушении антимонопольного законодательства.

Арбитражным судом Омской области к участию в рассмотрении настоящего спора привлечено третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заинтересованного лица - ОАО "МРСК Сибири"

Решением Арбитражного суда Омской области от 10.06.2009 требования ОАО "РЖД" удовлетворены.

В качестве правового обоснования принятого судебного акта, суд первой инстанции указал на то, что материалами дела не подтверждено одновременное наличие у ОАО "РЖД" для квалификации его действий как нарушающие часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в совокупности следующих обстоятельств: наличие у субъекта доминирующего положения на хозяйственном рынке; наличие выраженного уклонения от заключения договора; отсутствие экономического или технологического обоснования такого уклонения; наличие возможности производства, поставки товаров или оказания услуги; отсутствие правового основания для отказа.

Суд первой инстанции также отметил, что поскольку ОАО "РЖД" не включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю определенного товара более чем тридцать пять процентов, в связи с оказанием в географических границах Омской области по технологическому присоединению (подключению) к электрическим сетям, и антимонопольным органом не представлен аналитический отчет, составленный в полном соответствии с Административным регламентом Федеральной антимонопольным органом, содержащий вывод о наличии у Общества признаков хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующего положение, то к деятельности ОАО "РЖД" не могут быть применены положения части 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Омское УФАС России и ОАО "МРСК Сибири", не согласившись с принятым судебным актом, обратились с апелляционными жалобами в арбитражный апелляционный суд, в которых просят решение Арбитражного суда Омской области от 10.06.2009 по делу N А46-2835/2009 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе Омское УФАС России считает, что деятельность сетевой организации по технологическому присоединению не образует самостоятельного рынка услуг.

Антимонопольный орган также не согласен со ссылкой суда первой инстанции в своем решение на письмо ФАС России от 30.05.2008 N ЦА/13138, содержащее информацию об определении рынков услуг в сфере электроэнергетики, поскольку названное письмо не является нормативным правовым актом.

Управление не согласно с выводом суда первой инстанции о том, что ОАО "РЖД" не включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющего долю определенного товара более чем тридцать пять процентов, в связи с оказанием в географических границах Омской области по технологическому присоединению (подключению) к электрическим сетям.

ОАО "МРСК Сибири" в апелляционной жалобе указало, что ОАО "РЖД" является сетевой организацией, владеющей объектами электросетевого хозяйства, с использованием которых оказывает услуги по передаче электрической энергии и осуществляет в установленном порядке технологическое присоединение энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц, которое нарушило порядок технологического присоединения.

ОАО "РЖД" в письменном отзыве на апелляционную жалобу антимонопольного органа и в устном выступлении суда апелляционной инстанции просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Общество считает, что Омское УФАС России неправомерно определил продуктовые границы рынка как услугу по передаче электрической энергии, не установил географические границы товарного рынка, состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, не дал оценку состояния конкурентной среды на товарном рынке, не составил аналитический отчет, то есть, заключает ОАО "РЖД", не доказал наличие доминирующего положения Общества на товарном рынке по предоставлению услуги по технологическому присоединению к электрическим сетям.

В судебном заседании участвующие в деле лица поддержали свои доводы по мотивам, изложенным выше.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, письменный отзыв на них, заслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

В декабре 2006 года ООО "Инвестиционно-строительная компания "Европейская" обратилось в ОАО АК "Омскэнерго" с заявкой на технологическое присоединение дачного поселка, расположенного в пяти километрах северо-западнее села Дружино Омского района Омской области с потребной мощностью 3800 кВТ.

06.12.2006 между ООО "Инвестицинно-строительная компания "Европейская" и ОАО АК "Омскэнерго" был заключен договор N 05.50.4256.06 на создание технической возможности электроснабжения.

На основании указанного договора ОАО АК "Омскэнерго" выдало ООО "Инвестиционно-строительная компания "Европейская" технические условия ТУ-31-11-20/2007 от 18.04.2007 для электроснабжения дачного поселка, расположенного в пяти километрах северо-западнее от села Дружино Омского района Омской области с потребной мощностью 3800кВт.

Источником электроснабжения в названных технических условиях указана ТПС 110/35/10кВ "Петрушенко".

В целях обеспечения возможности присоединения энергопринимающих устройств ООО "Инвестиционно-строительная компания "Европейская" и выполнения условия ТУ-31-11-20/2007 от 18.04.2007 возникла необходимость увеличения перетока мощности из электрических сетей филиала ОАО "РЖД" - "Западно-Сибирская железная дорога" (ТПС "Петрушенко") в электрические сети филиала ОАО "МРСК Сибири" - "Омскэнерго" (с 31.03.2008 ОАО АК "Омскэнерго - филиал "МРСК Сибири").

02.06.2008 в связи с указанной необходимостью, руководствуясь Правилами технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее -Правила технологического присоединения), филиал ОАО "МРСК Сибири" -"Омскэнерго" обратился в филиал ОАО "РЖД" - "Западно-Сибирская железная дорога" с заявкой N 1.5/33-11/2103 на технологическое присоединение дополнительной мощности к электрическим сетям филиала с указанием сведений, необходимых для согласования проекта договора на технологическое присоединение.

ОАО "РЖД" в лице филиала "Западно-Сибирская железная дорога" на указанную заявку не направило в адрес филиала ОАО "МРСК Сибири" проект договора на технологическое присоединение и не выдало технические условия, об увеличении срока рассмотрения заявки не уведомило.

Полагая, что бездействие ОАО "РЖД" в лице филиала "Западно-Сибирская железная дорога" нарушает пункты 15, 20 Правил технологического присоединения, часть 1 статью 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", ОАО "МРСК Сибири" в лице филиала "Омскэнерго" обратилось в Омское УФАС России с заявлением от 14.10.2008 N 1.5/37 15/6242 об уклонении ОАО "РЖД" в лице филиала "Западно-Сибирская железная дорога" от заключения договора на технологическое присоединение электрических сетей филиала "Омскэнерго" ОАО "МРСК Сибири" к электрическим сетям ОАО "РЖД", находящимся в ведении филиала "Западно-Сибирская железная дорога", содержащим просьбу о возбуждении дела о нарушении ОАО "РЖД" (филиал "Западно-Сибирская железная дорога") предписания о прекращении злоупотребления доминирующим положением на рынке и совершении действий по технологическому присоединению дополнительной мощности на основании заявки ОАО "МРСК Сибири" на технологическое присоединение дополнительной мощности.

Приказом руководителя Омского УФАС России в отношении ОАО "РЖД" в лице филиала "Западно-Сибирская железная дорога" возбуждено дело N 04/25-08 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

По итогам рассмотрения материалов дела N 04/25-08 антимонопольным органом принято решение от 30.01.2009 (резолютивная часть решения оглашена 21.01.2009), которым:

- ОАО "РЖД" в лице филиала "Западно-Сибирская железная дорога" признано занимающим доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии в географических границах Омской области (пункт 1 резолютивной части);

- бездействие ОАО "РЖД" в лице филиала "Западно-Сибирская железная дорога", выразившееся в необоснованном оставлении без рассмотрения заявки ОАО "МРСК Сибири" на технологическое присоединение к электрическим сетям, повлекшее невыполнение норм Правил технологического присоединения, признано нарушением части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", результатом которого явилось ущемление интересов ОАО "МРСК Сибири", в том числе, необоснованное уклонение от заключения договора с ОАО "МРСК Сибири" на технологическое присоединение к электрическим сетям ОАО "РЖД", что связано с нарушением Правил технологического присоединения (пункт 2 резолютивной части).

Также названным решением постановлено выдать ОАО "РЖД" предписание, предусматривающее подлежащие выполнению мероприятия.

Предписанием N 04/25-08 от 30.01.2009 ОАО "РЖД" в лице филиала "Западно-Сибирская железная дорога" предписано:

- устранить нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в ущемлении интересов ОАО "МРСК Сибири", в том числе, в необоснованном уклонении от заключения договора с ОАО "МРСК Сибири" на технологическое присоединение к электрическим сетям ОАО "РЖД", что связано с нарушением Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861;

- осуществить мероприятия, направленные на заключение договора с ОАО "МРСК Сибири" на технологическое присоединение к электрическим сетям на основании заявки филиала ОАО "МРСК Сибири" от 02.06.2008 N 1.5/33-11/2103, в порядке и сроки, установленные Правилами технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861.

Считая, что упомянутые выше решение и предписание Омского УФАС России, нарушают права и законные интересы ОАО "РЖД", последнее обратилось в арбитражный суд первой инстанции с заявленными требованиями.

10.06.2009 Арбитражный суд Омской области принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 Постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", в частности, разъяснил, что судам, оценивая действие (бездействие) хозяйствующего субъекта как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Федерального закона N 134-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В пункте 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 134-ФЗ) установлен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Проанализировав указанную правовую норму, суд первой инстанции правильно пришел к выводу о том, что для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходима совокупность следующих условий:

- хозяйствующий субъект на соответствующем товарном рынке должен занимать доминирующее положение;

- и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением;

- отсутствие экономического или технологического обоснования такого уклонения;

- наличие возможности производства, поставки товаров или оказания услуг;

- отсутствие правового основания для отказа.

Согласно части 1 статьи 5 Федерального закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

В силу части 2 статьи 5 Федерального закона N 134-ФЗ не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в частях 3 и 6 настоящей статьи случаев.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (часть 5 статьи 5 Федерального закона N 135-ФЗ).

Омское УФАС России признало ОАО "РЖД" лицом, занимающим доминирующее положение на рынке оказание услуг по передаче электрической энергии в географических границах Омской области (пункт 1 страница 8 оспариваемого решения антимонопольного органа).

В пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что при несогласии организации с признанием ее положения доминирующим на товарном рынке, арбитражный суд оценивает соблюдение антимонопольным органом правил установления данного факта.

В пункте 13 Постановления Пленума от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" Высший Арбитражный Суд Российской Федерации разъяснил, что установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Для целей отнесения хозяйствующего субъекта к лицам, занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара, ключевое значение имеет определение границ рынка, осуществляемое антимонопольным органом при составлении аналитического отчета, являющегося основанием для начала действий по включению хозяйствующего субъекта в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов (пункт 3.6 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 N 6, а также пункты 4, 7, 8, 13 Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896).

Каких-либо сведений о составлении антимонопольным органом аналитического отчета в отношении ОАО "РЖД", включая определение границ товарного рынка и анализ финансово-хозяйственной деятельности Общества, материалы настоящего дела не содержат.

Признавая ОАО "РЖД" хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке, антимонопольный орган в своем решении сослался на отнесение услуг по передаче электрической энергии к сфере деятельности субъектов естественных монополий (пункт 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях").

В соответствии с пунктами 1, 4 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ, товаром является объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот, а под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Из изложенного выше следует, что доминирующим положением может быть признано только применительно к рынку определенного товара.

Поскольку в рассматриваемой ситуации подлежат оценке действия ОАО "РЖД" в связи с рассмотрением заявления филиала ОАО "МРСК" - "Омскэнерго" о технологическом присоединении к электрическим сетям ОАО "РЖД", находящимся в хозяйственном ведении его филиала "Западно-Сибирская железная дорога", а в силу положений Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила недискриминационного доступа), Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила технологического присоединения), а также Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения и Правил подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 N 83, оказание услуг по передаче электрической энергии и услуг по технологическому присоединению (подключению) к электрическим сетям характеризуется различными техническими требованиями и условиями, и указанные услуги не отвечают требованию об их взаимозаменяемости, продуктовыми границами рынка в настоящем случае следует считать услугу по технологическому присоединению (подключению) к электрическим сетям.

В этой связи заявитель правомерно ссылается на аналогичную позицию Федеральной антимонопольной службы России, изложенную в письме заместителя руководителя ФАС России от 30.05.2008 N ЦА/13138, направленном в адрес руководителей территориальный управлений ФАС России.

В данном письме указано, что в связи с тем, что в настоящее время в Общероссийском классификаторе видов экономической деятельности не предусмотрен такой вид экономической деятельности, как осуществление технологического присоединения к электрическим сетям, продуктовые границы товарного рынка необходимо определять в соответствии с Правилами технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 и договором, заключенным между потребителем и соответствующей сетевой компанией, а именно: как "услуга по технологическому присоединению к электрическим сетям"; "в случае установления фактов нарушения статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ" организациям, осуществляющими технологическое присоединение к электрическим сетям, для расчета административного штрафа продуктовыми границами рынка, на котором осуществляют деятельность указанные организации, является услуга по технологическому присоединению к электрическим сетям".

В апелляционной жалобе Омское УФАС России указывает на то обстоятельство, что письмо ФАС России от 30.05.2008 N ЦА/13138 не является нормативным правовым актом, имеет рекомендательный характер, в связи с чем, не может служить в качестве доказательства, подтверждающего вывод суда о самостоятельном рынке услуг по технологическому присоединению энергопринимающих устройств к электрическим сетям сетевой организации.

Относительно данной ссылки подателя жалобы суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что, действительно, письма не являются нормативно-правовыми актами, однако письма ФАС России имеют информационно-разъяснительный характер, в них выражается позиция ведомства по конкретным или общим вопросам, содержащимся в обращениях соответствующих лиц.

Таким образом, учитывая изложенное в совокупности и взаимосвязи, вывод антимонопольного органа о единстве рынков оказания услуг по передаче электрической энергии и оказания услуг по технологическому присоединению ввиду единства технологического процесса по передаче электроэнергии, является ошибочным.

Кроме того, в случае, если бы оказание услуг по передаче электрической энергии и оказание услуг по технологическому присоединению составляли единый рынок услуг, то услуга по технологическому присоединению (подключению) к электрическим сетям также как и услуга по передаче электрической энергии была бы отнесена к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Однако услуги по технологическому присоединению (подключению) к электрическим сетям в соответствии со статьей 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" не отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий, в связи с чем, применение к ОАО "РЖД" в рассматриваемой ситуации положений части 5 статьи 5 Федерального закона N 135-ФЗ является неправомерным.

Более того, об обоснованности данного вывода свидетельствует также следующее обстоятельство.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 утверждены следующие Правила:

- Правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг;

- Правила недискриминационного доступа к услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и оказания этих услуг;

- Правила недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг;

- Правила технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям.

Контроль за соблюдением правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и услугам администратора торговой системы возложен на Федеральную антимонопольную службу.

Контроль за соблюдением правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям возложен на Федеральную антимонопольную службу и Федеральную службу по тарифам в рамках своих полномочий.

Таким образом, контроль за доступом к услугам по передаче электрической энергии осуществляет Федеральная антимонопольная службы, тогда как контроль, в том числе за соблюдением правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии закреплен за Федеральной антимонопольной службой и Федеральной службой по тарифам, как за органами, осуществляющими контроль за регулированием цен (тарифов) на товары (услуги) в соответствии с законодательством Российской Федерации и контроль за их применением.

Указанное, по убеждению суда апелляционной инстанции, свидетельствует о различном понимании услуг по передаче электрической энергии и услуг по технологическому присоединению, а также о том, что данные услуги между собой имеют существенные различия, еще и потому, что контроль за их исполнением возложен на в первом случае на Федеральную антимонопольную службу, во втором - на Федеральной антимонопольной службой и Федеральной службой по тарифам.

Кроме того, из имеющихся в материалах дела документов не следует, что антимонопольным органом был исследован вопрос о наличии у ОАО "МРСК" возможности присоединения к иной организации на этом же рынке услуг.

Поскольку ОАО "РЖД" не включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю определенного товара более чем тридцать пять процентов, в связи с оказанием в географических границах Омской области услуг по технологическому присоединению (подключению) к электрическим сетям, и антимонопольным органом ни в ходе рассмотрения настоящего спора в суде первой инстанции, ни в ходе рассмотрения настоящего спора в суде апелляционной инстанции не представлен аналитический отчет, содержащий вывод о наличии у Общества признаков хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке, к его деятельности также не могут быть применены положения части 1 статьи 5 Федерального закона N 135-ФЗ.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает недоказанным наличие у ОАО "РЖД" признаков лица, занимающего доминирующее положение на рынке, что само по себе исключает признание его действий не соответствующими пункту 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции также считает необходимым отметить, что материалы настоящего дела не содержат сведений о наличии выраженного отказа ОАО "РЖД" от заключения договора об оказании услуг по технологическому подключению в соответствии с заявлением ОАО "МРСК Сибири". Действия по направлению в адрес ОАО "РЖД" заявки технологическое присоединение дачного поселка не свидетельствуют о его отказе от заключения договора об оказании услуг по технологическому присоединению.

Доказательств, опровергающих данный вывод суда, антимонопольным органом в нарушение части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к заключению о том, что, удовлетворив заявленные ОАО "РЖД" требования, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Омской области правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, а потому апелляционная жалоба Омского УФАС России и апелляционная жалоба ОАО "МРСК Сибири" удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 10.06.2009 по делу N А46-2835/2009 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

Л.А. Золотова О.А. Сидоренко