Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 2 сентября 2009 г. N 08АП-5298/2009

город Омск

02 сентября 2009 г.

Дело N А46-10646/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 26 августа 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 сентября 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рыжикова О.Ю.

судей Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания: Лиопа А.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-5298/2009, 08АП-5796/2009) индивидуального предпринимателя Маркова Алексея Алексеевича, судебного пристава-исполнителя Отдела судебных приставов по Октябрьскому административному округу г. Омска Управления Федеральной службы судебных приставов по Омской области Тумашевич Л.В. на решение Арбитражного суда Омской области от 08.07.2009 по делу N А46-10646/2009 (судья Стрелкова Г.В.), по заявлению индивидуального предпринимателя Маркова Алексея Алексеевича к судебному приставу-исполнителю Отдела судебных приставов по Октябрьскому административному округу г. Омска Управления Федеральной службы судебных приставов по Омской области Тумашевич Л.В.

3-е лицо закрытое акционерное общество "Матадор РУ", Управление Федеральной службы судебных приставов по Омской области

Об оспаривании действий, бездействий и постановления от 23.04.2009,

при участии в судебном заседании представителей:

Маркова Алекся Алексеевича (паспорт серия 5299 N 117007 выдан 1.01.2000);

от УФССП по Омской области - Рафальской Светланы Анатольевны (удостоверение ТО N 146563 действительно до 24.03.2012, доверенность N 94/Д-09-47-ВО от 17.06.2009 сроком до 31.12.2009);

от СПИ ОСП по ОАО г. Омска УФССП по Омской области Тумашевич Ларисы Валерьевны - не явился, извещен;

от закрытое акционерное общество "Матадор РУ" - не явился, извещен,

установил:

Решением от 08.07.2009 по делу N А46-10646/2009 Арбитражный суд Омской области заявление индивидуального предпринимателя Маркова Алексея Алексеевича удовлетворил частично, признал незаконными действия судебного пристава-исполнителя Отдела судебных приставов по Октябрьскому административному округу г. Омска Управления Федеральной службы судебных приставов по Омской области Тумашевич Ларисы Валерьевны по вынесению и направлению в адрес индивидуального предпринимателя Маркова Алексея Алексеевича требования по исполнительному производству б/н от 27.04.2009 об обязании в срок до 04.05.2009 до 10 час. 00 мин. предоставить арестованный автотранспорт (тойота Королла г.н. Н 277 МВ, Мицубиси Харизма г.н. Е 177 НВ) согласно акта описи и ареста от 24.12.2008. Признал незаконными действия судебного пристава-исполнителя Отдела судебных приставов по Октябрьскому административному округу г. Омска Управления Федеральной службы судебных приставов по Омской области Тумашевич Ларисы Валерьевны по вынесению и направлению в адрес индивидуального предпринимателя Маркова Алексея Алексеевича требования б/д, б/н об обязании в срок до 04.05.2009 до 10 час. 00 мин. предоставить паспорта транспортных средств на автомобили тойота Королла г.н. Н 277 МВ, Мицубиси Харизма г.н. Е 177 НВ.

В обоснование принятого судебного акта в части удовлетворения заявленных требований суд первой инстанции указал на то, что тойота Королла г.н. Н 277 МВ, Мицубиси Харизма г.н. Е 177 НВ аресту не подвергались, соответственно предписание об их представлении необоснованно. В части отказа в удовлетворении требований суд сослался на то, что индивидуальным предпринимателем в требовании о признании незаконным бездействия по объединению дел и о признании незаконным действии по предупреждению об уголовной ответственности необоснованно какие его права и интересы нарушены. При оспаривание бездействия СПИ по непривлечению оценщика индивидуальным предпринимателем не оспаривается законность оценки самого пристава, а в части оценки транспортного средства срок на привлечение оценщика не истек. В части взыскания исполнительского сбора заявителем не представлено каких-либо доказательств невозможности исполнения исполнительного документа. При оспаривании действий пристава по наложению ареста на имущество индивидуальным предпринимателем по актам от 24.12.2008, 14.01.2009, постановлению от 23.12.2008 пропущен срок на их обжалование, по акту же от 27.04.2009 арест имущества произведен в рамках не превышающих сумму долга.

Не согласившись с принятым судебным актом ССП и Марков А.А. обратились с апелляционными жалобами, ссылаясь при этом на следующее.

Индивидуальный предприниматель Марков Алексей Алексеевич:

- судом первой инстанции неправильно оценены доказательства, находящиеся в материалах дела, а также неправильно применены нормы материального права;

- в части уменьшения размера исполнительского сбора суд в соответствии с положениями ст. 112 Закона N 229 "Об исполнительном производстве" обязан был освободить предпринимателя от взыскания, поскольку заявление от 30.03.2008 о том, что всё движимое и недвижимое имущество арестовано и требования добровольно исполнены быть не могут, является подтверждением, что им были приняты все меры для надлежащего исполнения обязательств;

- в части необъединения двух исполнительных производств судом первой инстанции не принято во внимание то, что нарушение прав заявителя является наложение ареста по двум исполнительным производствам в большем размере;

- суд необоснованно указал на то, что предпринимателем не оспаривается оценка, данное обстоятельство не соответствует действительности, так как в п. 2 требований это указано;

- в части предупреждения об уголовной ответственности суд необоснованно не принял во внимание то, что данное предупреждение искусственно создало предпосылки для уголовного преследования;

- суд неправомерно отказал в ходатайства о восстановлении срока на оспаривание актов о наложении ареста.

Судебный пристав-исполнитель Отдела судебных приставов по Октябрьскому административному округу г. Омска Управления Федеральной службы судебных приставов по Омской области Тумашевич Л.В. указала на то, что наложение ареста на транспортные средства было проведено в рамках исполнительного производства 52/3/13527/44/2009в качестве обеспечительной меры, которая в свою очередь, сохраняет действие до фактического исполнения судебного акта.

В судебном заседании индивидуальный предприниматель Марков Алексей Алексеевич поддержал требования, изложенные в своей апелляционной жалобе, просил отменить решение Арбитражного суда Омской области от 08.07.2009 по делу N А46-10646/2009 и принять по делу новый судебный акт.

Представитель Управления Федеральной службы судебных приставов по Омской области считает доводы, изложенные в апелляционной жалобе индивидуального предпринимателя Маркова Алексея Алексеевича необоснованными.

Представитель Управления Федеральной службы судебных приставов по Омской области поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе судебного пристава-исполнителя Отдела судебных приставов по Октябрьскому административному округу г. Омска Управления Федеральной службы судебных приставов по Омской области Тумашевич Ларисы Валерьевны, просил отменить решение Арбитражного суда Омской области от 08.07.2009 по делу N А46-10646/2009 в части удовлетворенных требований Маркова Алексея Алексеевича.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, выслушав представителей сторон, явившихся в заседание, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Индивидуальный предприниматель зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя инспекцией Федеральной налоговой службы по Октябрьскому административному округу г.Омска, о чем в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей внесена запись за основным государственным регистрационным номером 406550617100843.

В производстве арбитражного суда Омской области находилось дело, которому был присвоен порядковый номер А46-19505/2008, по иску ЗАО "Матадор РУ" к предпринимателю Маркову А.А. о взыскании задолженности за поставленный по договору от 01.01.2007 N 12/2007/МР/СБ товар в сумме 1990000 руб.

Определением от 01.12.2008 по делу N А46-19505/2008 судом в порядке главы 8 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации было вынесено определение об обеспечении иска в виде наложения ареста на имущество ответчика в пределах суммы 1 990 000 руб. и выдан исполнительный лист N 009001 от 01.12.2008.

Постановлением от 08.12.2008 судебный пристав-исполнитель Тумашевич Л.В. возбудила исполнительное производство N 52/3/43647/44/2008 по принудительному исполнению принятой арбитражным судом обеспечительной меры.

В рамках исполнительного производства N 52/3/43647/44/2008 от 08.12.2008 заинтересованным лицом были совершены следующие действия: вынесено постановление от 23.12.2008 о наложении ареста на денежные средства, находящиеся на расчетном счете N 40802810645270100749 в Омском отделении СБ РФ N 8634; составлены акты о наложении ареста (описи имущества) от 24.12.2008, 14.01.2009.

18.12.2008 решением по делу N А46-19505/2008, оставленным без изменения 26.02.2009 судом апелляционной инстанции, суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования, взыскал с ответчика пользу истца долг в сумме 1990000 руб. и 21450 руб. государственной пошлины.

В соответствии с положениями статьи 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации 10.03.2009 по делу N А46-19505/2008 арбитражным судом Омской области был выдан исполнительный лист N 039949 на принудительное исполнение судебного акта, на основании которого 18.03.2009 в отношении предпринимателя Маркова А.А. было возбуждено исполнительное производство N 52/3/13527/44/2009.

В постановлении о возбуждении исполнительного производства был установлен срок для добровольного исполнения требований, содержащихся в исполнительном документе, - 5 дней со дня его получения.

Неисполнение в установленный срок требований исполнительного документа послужило основанием для вынесения 23.04.2009 постановления о взыскании с должника исполнительского сбора в размере 7 % от подлежащей взысканию суммы или стоимости взыскиваемого имущества, что составило 140801,5 руб.

27.04.2009 судебным приставом-исполнителем Тумашевич Л.В. должнику было вынесено предупреждение об уголовной ответственности по статье 177 Уголовного кодекса Российской Федерации за злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности в крупном размере.

Актом б/н от 27.04.2009 в рамках исполнительного производства N 52/3/13527/44/2009 был наложен арест на имущество предпринимателя Маркова А.А. (автотранспортные средства) на общую сумму 655000 руб.

Требованием б/н от 27.04.2009, вынесенным в рамках исполнительного производства N 52/3/13527/44/2009, судебный пристав-исполнитель Тумашевич Л.В. запросила в срок до 04.05.2009 представить арестованный автотранспорт (тойота Королла г.н. Н 277 МВ, Мицубиси Харизма г.н. Е 177 НВ) согласно акта описи от 24.12.2008 для изъятия с целью проведения оценки и передачи на реализацию.

Вынесенным в рамках исполнительного производства N 52/3/13527/44/2009 требованием б/н от 30.04.2009 заинтересованное лицо в срок до 04.05.2009 до 10 час. 00 мин. обязало должника представить паспорта транспортных средств на автомобили: ЗИЛ 5301 АО г.н. Е 057 РА, МАЗ 53366 г.н. В 364 ВР, ЗИЛ 5301 АО г.н. В 100 КР, МАЗ 83781 г.н. АВ 7649, КМЗ 8136 г.н. АА 1478, тойота Королла г.н. Н 277 МВ, Мицубиси Харизма г.н. Е 177 НВ.

Предприниматель Марков А.А., считая действия (бездействия), постановление о взыскании исполнительского сбора судебного пристава-исполнителя, не соответствующими закону и нарушающими его права в сфере предпринимательской деятельности, обратился в арбитражный суд.

08.07.2009 Арбитражным судом Омской области принято обжалуемое решение.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, находит основания для его отмены в части удовлетворения требований заявителя и по эпизоду о взыскании исполнительского сбора, исходя из следующего.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований.

Согласно статье 329 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решения и действия (бездействие) судебного пристава-исполнителя могут быть оспорены в арбитражном суде по правилам, установленным главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу части 1 статьи 197 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела об оспаривании затрагивающих права и законные интересы лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, в том числе судебных приставов - исполнителей, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в главе 24.

Как предписывает часть 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными. При этом часть 3 данной статьи устанавливает, что в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Таким образом, как верно указано судом первой инстанции, из системного толкования вышеперечисленных норм права следует, что для признания того или иного действия (бездействия) или ненормативного правового судебного пристава-исполнителя незаконным необходимо не просто его фактическое несоответствие положениям того или иного нормативного правового акта, но и наличие нарушенных таким актом прав и законных интересов заявителя.

На основании изложенного, установление наличия или отсутствия факта нарушения прав и законных интересов заявителя являлось предметом судебного разрешения возникшего спора. При этом вывод суда первой инстанции о том, что обязанность по доказыванию наличия нарушенного права в результате совершенных заинтересованным лицом действий или принятых решений в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должна быть возложена на предпринимателя Маркова А.А. как на лицо, требующее удовлетворения своего требования, является правомерным.

В силу части 1 статьи 34 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" возбужденные в отношении одного должника несколько исполнительных производств имущественного характера, а также возбужденные в отношении нескольких должников исполнительные производства по солидарному взысканию в пользу одного взыскателя объединяются в сводное исполнительное производство.

Суд первой инстанции, отказывая в признании незаконным бездействия по незаконному необъединению исполнительных производств в отношении предпринимателя Маркова А.А. в сводное исполнительное производство (совместно с возбужденными производствами по взысканию в пользу индивидуального предпринимателя Петрова Вадима Владимировича), исходил из того, что заявителем при обращении с такого рода требованием не обосновано нарушение его прав и законных интересов в сфере предпринимательской деятельности в результате такового бездействия судебного пристава-исполнителя Тумашевич Л.В. при том условии, что объем обязательств, подлежащих исполнению перед взыскателями, при этом не изменяется.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод подателя жалобы о том, что необъединение исполнительных производств повлекло арест имущества в объеме более чем необходимом для исполнения двух требований кредиторов, поскольку из данного довода следует, что нарушение интересов предпринимателя в данном случае могут повлечь не действия по необъединению производств, а действия по аресту имущества.

Положения статьи 34 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" установлены законодателем в целях обеспечения полного и правильного исполнения требований исполнительных документов и контроля за распределением взысканных с должника денежных сумм, права и обязанности должника по сводному исполнительному производству аналогичны тем, какие он бы имел, отвечая перед каждым кредитором отдельно.

Судом апелляционной инстанции не принимается во внимание довод апелляционной жалобы о наличии в материалах дела выписки из Книги регистрации сводных исполнительных производств и о том, что фальсификация документов по исполнительному производству нарушает его права, поскольку выписка была представлена в подтверждение направления постановления от 23.03.2009 об объединении в сводное производство исполнительных производств, которое в свою очередь было исключено из доказательственной базы, в связи с чем выписка сама по себе не указывает и не подтверждает ни какие обстоятельства дела, при этом суд апелляционной инстанции отмечает, что суд первой инстанции при получении заявления о фальсификации произвел все предусмотренные ст. 161 АПК РФ действия.

Постановление о сводном исполнительном производстве от 23.03.2009 исключено судом из числа доказательств по делу N А46-10646/2009.

В соответствии с частью 2 статьи 85 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" судебный пристав-исполнитель обязан в течение одного месяца со дня обнаружения имущества должника привлечь оценщика для оценки:

1) недвижимого имущества;

2) ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг (за исключением инвестиционных паев открытых и интервальных паевых инвестиционных фондов);

3) имущественных прав (за исключением дебиторской задолженности, не реализуемой на торгах);

4) драгоценных металлов и драгоценных камней, изделий из них, а также лома таких изделий;

5) коллекционных денежных знаков в рублях и иностранной валюте;

6) предметов, имеющих историческую или художественную ценность;

7) вещи, стоимость которой по предварительной оценке превышает тридцать тысяч рублей.

Суд первой инстанции обоснованно указал на отсутствие нарушение прав и законных интересов предпринимателя Маркова А.А. бездействием заинтересованного лица по непривлечению оценщика к исполнительному производству, поскольку правомерность оценки имущества судебным приставом-исполнителем Тумашевич Л.В. должником не оспаривается.

Довод апелляционной инстанции о том, что вышеизложенный довод суда первой инстанции не соответствует требованиям заявителя изложенным в п. 2 уточнений (т. 1 л.д. 138), судом апелляционной инстанции во внимание не принимается, поскольку заявитель в указанном пункте просит признать незаконными действия по непривлечению оценщика, а не действия по проведению оценки.

Кроме того, судом первой инстанции, верно отмечено, что в рамках оспариваемого исполнительного производства N 52/3/13527/44/2009 имущество, а именно транспортные средства, было обнаружено при составлении акта описи от 27.04.2009, на момент обращения в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным бездействия установленный законом срок привлечения эксперта не истек, акт б/н от 27.04.2009 содержит ссылку в примечании на необходимость оценки специалиста.

Также, заинтересованным лицом была представлена заявка, датированная 12.05.2009, на оценку арестованного 27.04.2009 согласно акту ареста имущества.

Судом первой инстанции также правомерно сделан вывод о том, что предпринимателем Марковым А.А. не было обосновано и не было доказано нарушение его прав в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности путем вынесения 27.04.2009 судебным приставом исполнителем Тумашевич Л.В. предупреждения об уголовной ответственности по статье 177 Уголовного кодекса Российской Федерации за злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности в крупном размере.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод апелляционной жалобы о том, что данное предупреждение искусственно создало предпосылки для уголовного преследования, поскольку само по себе предупреждение не накладывает на предпринимателя дополнительных обязательств, а лишь информирует о наличии правовых последствий уклонения от погашения кредиторской задолженности.

В соответствии с частью 1 статьи 64 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" в процессе исполнения требований исполнительных документов судебный пристав-исполнитель вправе в целях обеспечения исполнения исполнительного документа накладывать арест на имущество, в том числе денежные средства и ценные бумаги, изымать указанное имущество, передавать арестованное и изъятое имущество на хранение.

В силу части 5 статьи 80 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" арест имущества должника (за исключением ареста, исполняемого регистрирующим органом, ареста денежных средств, находящихся на счетах в банке или иной кредитной организации, ареста ценных бумаг и денежных средств, находящихся у профессионального участника рынка ценных бумаг на счетах, указанных в статье 73 настоящего Федерального закона) производится судебным приставом-исполнителем с участием понятых с составлением акта о наложении ареста (описи имущества), в котором должны быть указаны: 1) фамилии, имена, отчества лиц, присутствовавших при аресте имущества; 2) наименования каждых занесенных в акт вещи или имущественного права, отличительные признаки вещи или документы, подтверждающие наличие имущественного права; 3) предварительная оценка стоимости каждых занесенных в акт вещи или имущественного права и общей стоимости всего имущества, на которое наложен арест; 4) вид, объем и срок ограничения права пользования имуществом; 5) отметка об изъятии имущества; 6) лицо, которому судебным приставом-исполнителем передано под охрану или на хранение имущество, адрес указанного лица; 7) отметка о разъяснении лицу, которому судебным приставом-исполнителем передано под охрану или на хранение арестованное имущество, его обязанностей и предупреждении его об ответственности за растрату, отчуждение, сокрытие или незаконную передачу данного имущества, а также подпись указанного лица; 8) замечания и заявления лиц, присутствовавших при аресте имущества.

Постановление о наложении ареста на денежные средства должника, находящиеся в банке или иной кредитной организации, судебный пристав-исполнитель направляет в банк или иную кредитную организацию (часть 1 статьи 81 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве").

Как предписывает статья 122 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" жалоба на постановление должностного лица службы судебных приставов, его действия (бездействие) подается в течение десяти дней со дня вынесения судебным приставом-исполнителем или иным должностным лицом постановления, совершения действия, установления факта его бездействия либо отказа в отводе. Лицом, не извещенным о времени и месте совершения действий, жалоба подается в течение десяти дней со дня, когда это лицо узнало или должно было узнать о вынесении постановления, совершении действий (бездействии).

Суд первой инстанции, отказывая в признании незаконными действий по аресту имущества по актам о наложении ареста (описи имущества) от 24.12.2008, от 14.01.2009, постановлению о наложении ареста на денежные средства, находящиеся в банке или иной кредитной организации, от 23.12.2008, исходил из пропуска должником срока на оспаривание данных действий (заявление подано в суд 04.05.2009).

Ходатайство предпринимателя Маркова А.А. о восстановлении срока на обжалование актов от 24.12.2008, от 14.01.2009, постановления от 23.12.2008 оставлено судом первой инстанции без удовлетворения обоснованно, поскольку заявителем не приведено причин и доказательств в подтверждение уважительность причин пропуска установленного срока, что является определяющим для данного процессуального действия.

Кроме того, по смыслу главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по правилам которой арбитражный суд рассматривает заявления об оспаривании действий и актов судебных приставов-исполнителей, законность/незаконность того или иного действия оценивается судом на дату его совершения тем или иным приставом, возникновение каких-либо последующих событий, на что указывает предприниматель Марков А.А. в своем ходатайстве о восстановлении срока, не имеет правового значения в таком случае.

Суд перовой инстанции правомерно указал на отсутствие правовых оснований для признания незаконными действия судебного пристава-исполнителя Тумашевич Л.В. по аресту по акту от 27.04.2009, поскольку стоимость имущества, на которое был наложен арест, не превышает общую сумму долга, подлежащую взысканию на основании исполнительного листа N 039949 от 10.03.2009.

Таким образом, в вышеизложенной части решение суда первой инстанции является законным и обоснованными и изменению или отмене не подлежит.

Между тем суд апелляционной инстанции считает возможным размер исполнительского сбора снизить.

Согласно ст. 112 ФЗ N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" исполнительский сбор является денежным взысканием, налагаемым на должника в случае неисполнения им исполнительного документа в срок, установленный для добровольного исполнения, а также в случае неисполнения им исполнительного документа, подлежащего немедленному исполнению, в течение суток с момента получения копии постановления судебного пристава-исполнителя о возбуждении исполнительного производства.

Исполнительский сбор устанавливается судебным приставом-исполнителем по истечении срока, указанного в части 1 настоящей статьи, если должник не представил судебному приставу-исполнителю доказательств того, что исполнение было невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Исполнительский сбор устанавливается в размере семи процентов от подлежащей взысканию суммы или стоимости взыскиваемого имущества. В случае неисполнения исполнительного документа неимущественного характера исполнительский сбор с должника-гражданина устанавливается в размере пятисот рублей, с должника-организации - пяти тысяч рублей.

Должник вправе в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, обратиться в суд с заявлением об оспаривании постановления судебного пристава-исполнителя о взыскании исполнительского сбора, с иском об отсрочке или о рассрочке его взыскания, об уменьшении его размера или освобождении от взыскания исполнительского сбора.

Суд вправе с учетом степени вины должника в неисполнении в срок исполнительного документа, имущественного положения должника, иных существенных обстоятельств отсрочить или рассрочить взыскание исполнительского сбора, а также уменьшить его размер, но не более чем на одну четверть от размера, установленного в соответствии с частью 3 настоящей статьи. При отсутствии установленных Гражданским кодексом Российской Федерации оснований ответственности за нарушение обязательства суд вправе освободить должника от взыскания исполнительского сбора.

Как разъяснил Конституционный Суд РФ в Постановлении N 13-П от 30.07.2001, установление конкретных размеров штрафных санкций и иных актов является прерогативой законодателя. Однако размер штрафного взыскания - поскольку такое взыскание связано с ограничением конституционного права собственности - во всяком случае должен отвечать критерию соразмерности, вытекающему из ст. 55 (ч. 3) Конституции РФ. Пункт 1 статьи 81 Федерального закона "Об исполнительном производстве" N 119-ФЗ содержит, по сути, специальную норму об административной ответственности за нарушение законодательства об исполнительном производстве. По смыслу данной статьи во взаимосвязи со ст. 85 и 87 названного Федерального закона эта норма должна применяться с соблюдением принципов справедливости наказания, его индивидуализации и дифференцированности. Следовательно, установленный в ней размер взыскания (семь процентов от взыскиваемой суммы) представляет собой лишь допустимый его максимум, верхнюю границу, и с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств может быть снижен правоприменителем. В противном случае несоизмеримо большой штраф может превратиться из меры воздействия в инструмент подавления экономической самостоятельности и инициативы, чрезмерного ограничения свободы предпринимательства и права собственности, что в силе статей 34 (часть 1), 35 (части 1-3) и 55 (часть 3) Конституции РФ недопустимо.

Таким образом, в силу п. 7 ст. 112 ФЗ N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" и правовой позиции, изложенной в Постановлении Конституционного Суда РФ N 13-П от 30.07.2001, размер исполнительского сбора может быть снижен судом при наличии соответствующих оснований.

При таких обстоятельствах, судебный пристав-исполнитель обязан с учетом конкретных обстоятельств дела устанавливать размер исполнительского сбора в соответствии с характером совершенного правонарушения, размером причиненного вреда, степенью вины правонарушителя, его имущественным положением, а также с учетом степени влияния действий судебного пристава-исполнителя на выполнение должником обязанности по погашению взыскиваемой задолженности.

Согласно п. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Апелляционным судом учитывается то обстоятельство, что значительная часть имущества индивидуального предпринимателя находится под арестом, что следует из его апелляционной жалобы, доказательств обратного в материалы дела не представлено, а кредиторская задолженность определена в значительном размере, и ее не уплата за столь короткие сроки, не может свидетельствовать о злостном уклонении от исполнения обязательств, кроме того, судом принимается во внимание, что заявителем в службу судебных приставов 30.03.2009 было направлено заявление о невозможности исполнения исполнительного документа, но так как каких-либо доказательств в его обоснование не представлено, то данное обстоятельство судом апелляционной инстанции расценивается как свидетельствующее о незначительности степени вины должника в несвоевременности исполнения исполнительного документа.

Таким образом, апелляционный суд с учетом обстоятельств по делу приходит к выводу о наличиях в действиях должника оснований для применения положений законодательства об исполнительном производстве, позволяющих снизить размер исполнительского сбора до 125 000 руб.

Суд апелляционной инстанции находит решение суда первой инстанции в части удовлетворения заявленных требований подлежащим отмене, исходя из следующего.

Суд первой инстанции, признавая действия судебного пристава-исполнителя Тумашевич Л.В. по вынесению требования б/н от 27.04.2009 в рамках исполнительного производства N 52/3/13527/44/2009, которым заинтересованное лицо в срок до 04.05.2009 просило представить арестованный автотранспорт (тойота Королла г.н. Н 277 МВ, Мицубиси Харизма г.н. Е 177 НВ) со ссылкой на акт описи от 24.12.2008, незаконным исходя из того, что данное имущество в рамках исполнительного производства N 52/3/13527/44/2009 аресту не подвергалось (доказательств обратного в материалы дела не представлено), в связи с чем властное предписание о его представлении предпринимателем Марковым А.А. исполнению не подлежит.

Между тем, как следует из материалов дела, в рамках исполнительного производства N 43647 от 08.121.2008 возбужденного на основании исполнительного листа Арбитражного суда Омской области N 009001 от 01.12.2008 о наложении ареста на имущество предпринимателя в пределах суммы 1 990 080 руб. в качестве обеспечения иска ЗАО "Матадор РУ", судебным приставом наложен арест на спорные транспортные средства, и данное имущество передано владельцу на ответственное хранение.

В соответствии с пунктом 4 статьи 96 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае удовлетворения иска обеспечительные меры сохраняют свое действие до фактического исполнения судебного акта, которым закончено рассмотрение дела по существу.

Таким образом, поскольку данные транспортные средства уже были арестованы, в рамках рассматриваемого дела, а решение арбитражного суда не исполнено, то соответственно основания для повторного ареста данных транспортных средств отсутствуют.

Как предписывает часть 1 статьи 64 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" в процессе исполнения требований исполнительных документов судебный пристав-исполнитель вправе запрашивать у сторон исполнительного производства необходимую информацию.

На основании ст. 85 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" спорное имущество подлежит обязательной оценке.

Таким образом, действия по вынесению требований от 27.04.2009, 30.04.2009 являются законными и обоснованными.

В связи с изложенным требования заявителя подлежат удовлетворению в части снижения размера исполнительского сбора, в остальной части в удовлетворении требований следует отказать.

Поскольку согласно п. 2 ст. 329 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации заявление об оспаривании решений и действий судебного пристава-исполнителя государственной пошлиной не облагается, то вопрос о госпошлине не рассматривается.

На основании изложенного и руководствуясь статьями части 2 статьи 269, статей 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 08.07.2009 по делу N А46-10646/2009 отменить в части удовлетворения требований, и отказа в удовлетворении требований о снижении суммы исполнительского сбора.

Принять в данной части по делу новый судебный акт.

Резолютивную часть решения изложить в следующей редакции.

"Требования заявленные индивидуальным предпринимателем Марковым Алексеем Алексеевичем удовлетворить частично.

Снизить размер исполнительского сбора установленного постановлением судебного пристава-исполнителя Отдела судебных приставов по Октябрьскому административному округу г. Омска Управления Федеральной службы судебных приставов по Омской области Тумашевич Ларисы Валерьевны от 23.04.2009, установив его в размере 125 000 руб. 00 коп.

В удовлетворении остальной части требований, заявленных индивидуальным предпринимателем Марковым Алексеем Алексеевичем, отказать".

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова Е.П. Кливер