Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 7 сентября 2009 г. N 08АП-4015/2009

город Омск

07 сентября 2009 г.

Дело N А75-1597/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 03 сентября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 сентября 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ильницкой Д.В.

судей Зиновьевой Т.А., Рожкова Д.Г.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Лепехиной М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4015/2009) открытого акционерного общества "Тюменьэнергосбыт" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 08.05.2009 по делу N А75-1597/2009 (судья Ильин С.В.), принятое по иску открытого акционерного общества "Тюменьэнергосбыт" к открытому акционерному обществу "Тюменская энергосбытовая компания", при участии третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Промэнергосбыт" о понуждении к заключению договора энергоснабжения,

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Тюменьэнергосбыт" - Неустроева Н.Г., доверенность N 5/201-08 от 23.06.2008;

от открытого акционерного общества "Тюменская энергосбытовая компания" - Галуза С.Н., доверенность N 09/29 от 06.04.2009;

от общества с ограниченной ответственностью "Промэнергосбыт" - не явился;

установил:

Открытое акционерное общество "Тюменьэнергосбыт" (далее - ОАО "Тюменьэнергосбыт") обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с иском к открытому акционерному обществу "Тюменская энергосбытовая компания" (далее - ОАО "Тюменская энергосбытовая компания") о понуждении ответчика к заключению договора энергоснабжения.

Определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 11.03.2009 к участию в деле N А75-1597/2009 в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Промэнергосбыт" (далее - ООО "Промэнергосбыт").

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 08.05.2009 по делу N А75-1597/2009 в удовлетворении исковых требований отказано.

Возражая против принятого судом решения, ОАО "Тюменьэнергосбыт" в апелляционной жалобе просит его отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и представленным доказательствам, неправильное применение судом норм материального права.

Позиция по делу также изложена истцом при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции в письменных пояснениях и возражениях.

ОАО "Тюменская энергосбытовая компания" представило письменные отзывы на апелляционную жалобу, изложило свои доводы в возражениях и пояснениях по делу, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "Промэнергосбыт" в письменном отзыве поддержало доводы истца, просило апелляционную жалобу удовлетворить и отменить решение суда первой инстанции.

Представитель третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, в судебное заседание не явился.

В соответствии со статьями 156, 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена судом без участия представителя третьего лица.

Представитель истца поддержал требование, изложенное в апелляционной жалобе.

Представитель ответчика поддержал ранее изложенные возражения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзывы на нее, дополнительные письменные доводы участвующих в деле лиц, а также выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил, что ОАО "Тюменьэнергосбыт" направило для подписания ОАО "Тюменская энергосбытовая компания" договор энергоснабжения N 2/12-08 от 07.11.2008 с приложением к нему документов, перечень которых предусмотрен пунктом 62 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530, которые были получены ответчиком 17.11.2008 (т. 1 л.д.10-37).

Проект договора и приложенные к нему документы направлены истцом в адрес ответчика с сопроводительным письмом от 14.11.2008 N 728, в котором истец указал, что заключение договора энергоснабжения необходимо в целях покупки электроэнергии на 2009 год для ООО "Промэнергосбыт" и ООО "Промэнергосеть", выбравших ОАО "Тюменьэнергосбыт" в качестве продавца электроэнергии.

В письме N 09/3164 от 12.12.2008 ОАО "Тюменская энергосбытовая компания" сообщило, что для заключения договора энергоснабжения необходимо дополнительно предоставить информацию о точках поставки электрической энергии потребителей ООО "Промэнергосбыт" и о надлежащем обеспечении учета потребляемой электрической энергии в указанных точках поставки (т. 1 л.д. 64-66).

Полагая, что для заключения договора энергоснабжения была предоставлена вся необходимая информация, ОАО "Тюменьэнергосбыт" направило ответчику письмо N 814 от 26.12.2008, в котором указало на неправомерное уклонение гарантирующего поставщика от возложенных на него обязанностей (л.д. 68 т. 1).

В письме исх. N 09/17 от 25.01.2009 ОАО "Тюменская энергосбытовая компания" сообщило, что готово урегулировать вопросы обеспечении поставки в 2009 году электрической энергии для энергосбытовой организации ООО "Промэнергосбыт" при условии предоставления информации, необходимой для заключения соответствующего договора. ОАО "Тюменская энергосбытовая компания" сослалось на предыдущую переписку сторон и предложило представить ранее запрошенную информацию.

Запрошенные ответчиком документы истец в его адрес не направил.

Полагая, что ОАО "Тюменская энергосбытовая компания", не подписав договор энергоснабжения и не представив протокол разногласий к нему, уклоняется от заключения договора, ОАО "Тюменьэнергосбыт" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Принимая решение об отказе в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что ОАО "Тюменьэнергосбыт" не наделено правом на основании статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" обращаться с исковым требованием о понуждении ОАО "Тюменская энергосбытовая компания" заключить договор энергоснабжения. Кроме того, суд первой инстанции посчитал недоказанным истцом, что в рассматриваемых правоотношениях он действует в интересах потребителей, расположенных на территории гарантирующего поставщика ОАО "Тюменская энергосбытовая компания".

Повторно рассматривая дело с учетом доводов апелляционной жалобы, отзывов на нее, а также письменных пояснений и возражений сторон, суд апелляционной инстанции принимает во внимание следующие обстоятельства.

На основании пункта 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена названным Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

К числу договоров, обязательных для заключения коммерческой организацией, относятся публичные договоры.

Согласно пунктам 1 и 3 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

Отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается.

При необоснованном уклонении коммерческой организации от заключения публичного договора применяются положения, предусмотренные пунктом 4 статьи 445 Кодекса, согласно которым, если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

ОАО "Тюменьэнергосбыт" в соответствии представленными в материалы дела учредительными документами имеет статус энергосбытовой организации.

ОАО "Тюменская энергосбытовая компания" является гарантирующим поставщиком электрической энергии на территории Тюменской области, Ханты-Мансийского и Ямало-Ненецкого автономных округов, за исключением территорий, включенных в зону деятельности иных гарантирующих поставщиков.

Отношения данных лиц, связанные с приобретением электрической энергии, регулируются ГК РФ, Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" и Правилами функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила).

В соответствии со статьей 539 ГК РФ энергоснабжающая организация по договору энергоснабжения обязуется подавать абоненту через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии.

К отношениям по договору снабжения электрической энергией правила параграфа 6 главы 30 ГК РФ применяются, если законом или иными правовыми актами не установлено иное.

Статья 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" определяет понятие гарантирующего поставщика электрической энергии как коммерческой организации, обязанной в соответствии с настоящим Федеральным законом или добровольно принятыми обязательствами заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к ней потребителем электрической энергии либо с лицом, действующим от имени и в интересах потребителя электрической энергии и желающим приобрести электрическую энергию.

Потребителями электрической энергии по смыслу статьи 3 названного Закона являются лица, приобретающие электрическую энергию для собственных бытовых и (или) производственных нужд.

Пунктом 1 статьи 37 Федерального закона "Об электроэнергетике" потребители электрической энергии и поставщики электрической энергии (энергосбытовые организации, гарантирующие поставщики, производители электрической энергии, не имеющие права на участие в оптовом рынке в соответствии со статьей 35 настоящего Федерального закона) отнесены к субъектам розничных рынков.

Согласно пункту 2 Правил производителем (поставщиком) электрической энергии признается собственник или иной законный владелец генерирующих объектов, осуществляющий производство электрической энергии (мощности) с целью ее продажи, либо иные юридические лица, являющиеся собственниками электрической энергии (мощности), производимой на генерирующих объектах, или обладающие правом осуществлять ее продажу.

Покупателями электрической энергии могут выступать потребители, гарантирующие поставщики, энергосбытовые организации, энергоснабжающие организации, исполнители коммунальных услуг и производители электрической энергии, приобретающие электрическую энергию на розничном рынке для собственных нужд и (или) в целях перепродажи (оказания коммунальных услуг), а также сетевые организации, приобретающие электрическую энергию для собственных нужд и для компенсации потерь электрической энергии в принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании электрических сетях (пункт 2 Правил).

Согласно пункту 5 Правил гарантирующие поставщики осуществляют поставку электрической энергии покупателям электрической энергии на территории своей зоны деятельности по публичным договорам энергоснабжения или купли-продажи (поставки) электрической энергии.

В силу пункта 2 статьи 37 Федерального закона "Об электроэнергетике" в случае, если поставщиком электрической энергии по договору купли-продажи электрической энергии выступает гарантирующий поставщик, заключение такого договора с обратившимся к нему физическим или юридическим лицом в отношении энергопринимающих устройств, расположенных в зоне деятельности гарантирующего поставщика, является обязательным для гарантирующего поставщика. При необоснованном уклонении гарантирующего поставщика от заключения договора купли-продажи электрической энергии обратившееся к нему лицо вправе обратиться в суд с требованием о понуждении гарантирующего поставщика заключить указанный договор. В случае, если покупателем по договору купли-продажи выступает энергосбытовая организация, гарантирующий поставщик при неисполнении или ненадлежащем исполнении такой энергосбытовой организацией обязательств по оплате имеет право в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора полностью.

Согласно пункту 4 статьи 37 Федеральным законом "Об электроэнергетике" отношения по договору энергоснабжения регулируются утверждаемыми Правительством Российской Федерации основными положениями функционирования розничных рынков в той части, в которой Гражданский кодекс Российской Федерации допускает принятие нормативных правовых актов, регулирующих отношения по договору энергоснабжения. Не допускается принятие иных нормативных правовых актов, регулирующих отношения по договору энергоснабжения.

В рассматриваемом случае истец обратился к ответчику с предложением заключить договор энергоснабжения в целях покупки электроэнергии на 2009 год для ООО "Промэнергосбыт" (энергосбытовой организации) и ООО "Тобольскпромэнергосеть" (сетевой организации).

В соответствии с договором энергоснабжения гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии, самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электрической энергией потребителей, а покупатель обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию и оказанные услуги. Договоры энергоснабжения заключаются на одинаковых условиях с лицами, энергопринимающие устройства которых присоединены к электрическим сетям энергоснабжающей организации (гарантирующего поставщика), и с лицами, энергопринимающие устройства которых присоединены к электрическим сетям сетевых организаций и иных владельцев объектов электросетевого хозяйства (пункт 6 Правил).

Порядок заключения договоров энергоснабжения установлен пунктами 61, 62 Правил.

Договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии) заключается в письменной форме, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 64 настоящих Правил. Лицо, намеревающееся заключить договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии), направляет гарантирующему поставщику заявку о заключении соответствующего договора с указанием планируемого объема потребления электрической энергии (мощности) и приложением документов, подтверждающих выполнение необходимых для его заключения условий: присоединение энергопринимающих устройств потребителя к электрической сети сетевой организации в установленном порядке, обеспечение учета электрической энергии, надлежащее техническое состояние энергопринимающих устройств потребителя, удостоверенное федеральным органом исполнительной власти по государственному энергетическому надзору. Для заключения договора купли-продажи (поставки) электрической энергии с гарантирующим поставщиком энергосбытовая организация дополнительно предоставляет гарантирующему поставщику сведения о точках поставки, в которых данная организация собирается приобретать электрическую энергию у гарантирующего поставщика, о приборах учета электрической энергии, которыми оснащены указанные точки поставки, и о местах расположения пунктов приема платежей за электрическую энергию от покупателей электрической энергии данной организации (пункт 62 Правил).

В соответствии с пунктом 63 Правил в течение 30 дней со дня получения заявки о заключении договора энергоснабжения (договора купли-продажи (поставки) электрической энергии) гарантирующий поставщик обязан ее рассмотреть и направить (передать) заявителю подписанный со своей стороны проект соответствующего договора, а в случае если заявителем представлен проект договора - подписать его или направить ему протокол разногласий.

Согласно пункту 61 Правил гарантирующий поставщик обязан заключить договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии) с любым обратившимся к нему лицом (далее - заявитель) в отношении точек поставки лиц, чьи энергопринимающие устройства находятся в границах зоны его деятельности, а также принять на обслуживание граждан при отсутствии их обращения в случаях, установленных разделом VI настоящих Правил.

Гарантирующий поставщик вправе отказаться от заключения договора энергоснабжения (договора купли-продажи (поставки) электрической энергии) с заявителем в случае:

отсутствия технологического присоединения в установленном порядке соответствующих энергопринимающих устройств к электрическим сетям;

нахождения точек поставки на розничном рынке, в отношении которых заявитель намеревается заключить договор, вне зоны деятельности гарантирующего поставщика.

В случае если в точках поставки на розничном рынке, в отношении которых заявитель намеревается заключить договор, не обеспечивается учет электрической энергии и оказанных услуг с использованием приборов учета, отвечающих требованиям, установленным разделом XII настоящих Правил, объем потребленной электрической энергии и оказанных услуг определяется в соответствии с утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики в сфере топливно-энергетического комплекса, правилами коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках электрической энергии или с использованием одного из предусмотренных разделом XII настоящих Правил расчетных способов.

В случае отказа от заключения договора энергоснабжения (договора купли-продажи (поставки) электрической энергии) по основаниям, предусмотренным настоящим пунктом, гарантирующий поставщик должен в 5-дневный срок со дня обращения заявителя в письменной форме уведомить его об отказе от заключения договора с указанием причин такого отказа.

Основываясь на приведенных положениях Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" и Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, суд апелляционной инстанции считает необоснованными доводы ответчика о том, что договор энергоснабжения, проект которого был направлен истцом, не является публичным и обязательным для гарантирующего поставщика.

По этим же основаниям суд апелляционной инстанции признает ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что истец не является по смыслу статьи 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" потребителем электрической энергии, поскольку приобретает электрическую энергию для целей ее дальнейшей перепродажи на розничных рынках.

Судом апелляционной инстанции установлено, что заключение договора энергоснабжения инициировано истцом в целях продажи электрической энергии сетевой организации ООО "Тобольскпромэнергосеть" согласно договору N 9507 от 01.01.2009 для компенсации потерь в сетях данной сетевой организации, а также энергосбытовой организации ООО "Промэнергосбыт", для снабжения потребителей которой заключен договор энергоснабжения N 9506 от 01.01.2009.

Поэтому, согласно статьям 421, 426, 445 ГК РФ при уклонении гарантирующего поставщика от заключения договора энергоснабжения ОАО "Тюменьэнергосбыт" вправе обратиться в суд с иском о понуждении к заключению такого договора.

Необходимым условием удовлетворения такого иска является установление судом факта необоснованного уклонения гарантирующего поставщика от заключения договора энергоснабжения.

Как следует из искового заявления, обращение истца в суд с настоящим иском вызвано тем, что на предложение заключить договор энергоснабжения, направленное ответчику с приложением всех необходимых документов (пункт 62 Правил), ответчик не вернул истцу подписанный проект договора и не направил протокол разногласий к нему, а заявил о необходимости предоставления дополнительных документов.

Ответчиком в имеющейся в материалах дела переписке и при рассмотрении настоящего дела в суде заявлено, что предложение истца не содержит всех существенных условий договора и не может считаться надлежащей офертой (статья 435 ГК РФ), поскольку энергосбытовой организацией не указаны сведения о точках поставки электрической энергии и об обеспечении учета потребляемой электрической энергии в указанных точках.

В обоснование своей позиции ответчик указывает, что истец заявил о заключении договора энергоснабжения для обеспечения поставки электрической энергии энергосбытовой организации - ООО "Промэнергосбыт" и сетевой организации - ООО "Тобольскпромэнергосеть", однако в поданной заявке указал точки поставки электрической энергии только для сетевой организации - ООО "Тобольскпромэнергосеть", которые располагаются на границе балансовой принадлежности ее электрических сетей и электрических сетей сетевой организации ОАО "Тюменьэнерго", не предоставив информацию в отношении точек поставки электрической энергии энергосбытовой организации ООО "Промэнергосбыт".

Ответчик считает, что точками поставки электрической энергии для ООО "Промэнергосбыт" по договору энергоснабжения N 2/12-08 от 07.11.2008 будут являться места на границе балансовой принадлежности энергопринимающих устройств обслуживаемых им потребителей.

Истец утверждает, что предоставил ответчику всю необходимую информацию согласно пункту 62 Правил, в том числе сведения о точках поставки электрической энергии, содержащиеся в приложении N 1 к договору N 2/12-08 от 07.11.2008.

Истец указывает, что определение точек поставки в договоре как места в электрической сети, находящегося на границах балансовой принадлежности электрических сетей сетевых организаций соответствует нормам действующего законодательства, в том числе Правилам.

При этом в обоснование своих доводов истец ссылается на пункт 86 Правил, согласно которому энергосбытовая организация, не имеющая договора купли-продажи (поставки) электрической энергии с соответствующей сетевой организацией для целей компенсации потерь электрической энергии в ее сетях, покупает электрическую энергию в точках (группах точек) поставки, в каждой из которых осуществляется поставка электрической энергии только обслуживаемым ею покупателям электрической энергии.

По мнению истца, наличие у него договора покупки электроэнергии для компенсации потерь в сетях ООО "Тобольскпромэнергосеть" N 9507 от 01.01.2009 дает право приобретать электрическую энергию у ответчика в точках поставки на границе балансовой принадлежности сетей сетевых организаций ООО "Тобольскпромэнергосеть" и ОАО "Тюменьэнерго", а не в конечных точках поставки потребителей ООО "Промэнергосбыт".

Оценивая доводы сторон, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что определение точки поставки на розничном рынке дано в пункте 2 Правил.

В соответствии с указанным пунктом Правил точка поставки на розничном рынке - это место в электрической сети, находящееся на границе балансовой принадлежности энергопринимающих устройств покупателя (продавца) электрической энергии либо лица, в интересах которого он приобретает (продает) электрическую энергию, и являющееся местом исполнения обязательства по поставке электрической энергии и (или) оказанию услуг, используемым для определения объема взаимных обязательств субъектов розничного рынка по договорам купли-продажи (поставки) электрической энергии, энергоснабжения, оказания услуг по передаче электрической энергии и услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией потребителей.

Из материалов дела следует, что у истца (покупателя электрической энергии) и ответчика (продавца электрической энергии) отсутствуют энергопринимающие устройства на границе балансовой принадлежности сетей сетевых организаций (ООО "Тобольскпромэнергосеть" и ОАО "Тюменьэнерго").

Следовательно, местом исполнения обязательств по поставке электрической энергии будет являться место в электрической сети, находящееся на границе балансовой принадлежности энергопринимающих устройств лиц, в интересах которых истец приобретает электрическую энергию (сетевой организации и энергосбытовой организации, для снабжения потребителей которой заключен договор с третьим лицом).

Однако из материалов дела усматривается, что у ООО "Промэнергосбыт" и его потребителей отсутствуют энергопринимающие устройства в указанной истцом точке поставки электрической энергии.

Поэтому суд апелляционной инстанции соглашается с доводами ответчика о том, что точки поставки электрической энергии применительно к энергосбытовой организации ООО "Промэнергосбыт" истцом не были определены.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с утверждением истца о том, что к спорным правоотношениям подлежит применению пункт 86 Правил, который следует рассматривать как исключение из общего правила, предусмотренного пунктом 2 Правил.

Вывод о применении данного пункта Правил сделан истцом без учета того, что раздел V Правил регламентирует отношения, связанные с переходом на обслуживание к энергосбытовой организации.

Определение точек поставки электрической энергии по смыслу пунктов 61, 62 Правил является обязательным условием для заключения договора энергоснабжения с гарантирующим поставщиком. Нахождение точек поставки на розничном рынке, в отношении которых заявитель намеревается заключить договор, вне зоны деятельности гарантирующего поставщика, может служить основанием для отказа гарантирующего поставщика от заключения договора энергоснабжения.

Место исполнения обязательств по поставке электрической энергии используется для определения взаимных обязательств субъектов розничного рынка по договору энергоснабжения, в том числе для определения объема электрической энергии, покупаемой энергосбытовой организацией для целей компенсации потерь электрической энергии в сетях сетевой организации по правилам абзаца 2 пункта 86 Правил, а также объемов покупки для потребителей сбытовой организации (третьего лица) и применяемых тарифов.

Между тем, сведения о точках поставки электрической энергии потребителей, устройства которых присоединены к сетям ООО "Тобольскпромэнергосеть", не были предоставлены истцу.

Ссылки истца на учет в тарифе для ОАО "Тюменьэнергосбыт" объемов потребителей (ООО "Тобольскпромэнергосеть" и ООО "Промэнергосбыт"), в том числе дохода от продажи электрической энергии для компенсации нормативных технологических потерь сетевой организации не могут быть приняты во внимание судом, поскольку указанные тарифы утверждены с 01.05.2009 и на момент обращения истца с предложением заключить договор не были приняты.

Кроме того, как следует из пояснений ответчика, ОАО "Тюменская энергосбытовая компания" состоит в договорных отношениях с потребителями (ОАО "Газпромнефть-Тюмень", ОАО "Уральская теплосетевая компания", ООО "Тобольскнефтехим"), имеющими технологическое присоединение энергопринимающих устройств к электросетевому оборудованию сетевой организации ООО "Тобольскпромэнергосеть".

С учетом наличия у ответчика указанных потребителей количество электрической энергии, которое ОАО "Тюменьэнергосбыт" намерено приобретать у ответчика определяется как разница между объемом электроэнергии, поступившем в сеть ООО "Тобольскпромэнергосеть" и объемами электрической энергии, полученными потребителями ответчика, энергопринимающие устройства которых присоединены к электрическим сетям сетевой организации, и объемом потерь, возникшим в связи с передачей электроэнергии потребителям ООО "Промэнергосбыт".

При этом объем потерь, возникших в сетях сетевой организации, в связи с передачей электроэнергии потребителям ООО "Промэнергосбыт", определяется как разница между объемом электрической энергии, поступившим в электрическую сеть ООО "Тобольскпромэнергосеть", и объемами электрической энергии, полученными потребителями ООО "Промэнергосбыт", энергопринимающие устройства которых присоединены к электрическим сетям такой сетевой организации.

Поэтому в целях определения количества электрической энергии, поставляемой потребителям ООО "Промэнергосбыт", ОАО "Тюменьэнергосбыт" обязано было указать в проекте договора энергоснабжения точки поставки потребителей, расположенных на границе присоединения энергопринимающего оборудования потребителей к электрической сети сетевой организации - ООО "Тобольскпромэнергосеть".

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что истец в нарушение статьи 435 ГК РФ не направил гарантирующему поставщику, для которого заключение договора энергоснабжения обязательно, оферту, содержащую все существенные условия договора энергоснабжения.

При таких обстоятельствах предъявленные по настоящему делу исковые требования о понуждении ОАО "Тюменская энергосбытовая компания" заключить договор энергоснабжения N 2/12-08 от 07.11.2008 не подлежали удовлетворению.

Поскольку, отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции в мотивировочной части решения по делу изложил выводы, не соответствующие обстоятельствам дела и действующему законодательству, решение суда первой инстанции подлежит изменению в мотивировочной части.

Суд апелляционной инстанции принимает новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований по иным основаниям, изложенным в настоящем постановлении (пункт 35 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

В связи с частичным удовлетворением апелляционной жалобы расходы по уплате государственной пошлины при ее подаче возмещаются истцу за счет ответчика в сумме 500руб.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 3, 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 08.05.2009 по делу N А75-1597/2009 изменить в мотивировочной части, исключив вывод о том, что открытое акционерное общество "Тюменьэнергосбыт" не наделено правом на основании статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" обращаться с исковыми требованиями о понуждении открытого акционерного общества "Тюменская энергосбытовая компания" заключить договор энергоснабжения.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований открытого акционерного общества "Тюменьэнергосбыт" отказать.

Взыскать с открытого акционерного общества "Тюменская энергосбытовая компания" в пользу открытого акционерного общества "Тюменьэнергосбыт" расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 500руб. 00 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Д.В. Ильницкая

Судьи

Т.А. Зиновьева Д.Г. Рожков